目錄第一章 緒論 .11.1 論文寫作背景 .11.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 .21.2.1 當(dāng)前對索賠與反索賠的認(rèn)識誤區(qū) .21.2.2 國際上對索賠與反索賠含義的界定 .31.2.3 實際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系 .3第二章 工程索賠 .52.1 工程索賠的內(nèi)涵 .52.2 索賠的主要特點 .52.3 工程索賠的分類 .72.4 索賠的依據(jù) .72.5 工程索賠的重要性 .82.6 工程索賠內(nèi)容及處理原則 .82.6.1 工程索賠主要包括的內(nèi)容 .82.6.2 工程索賠遵循的原則 .92.7 工程索賠的步驟 .9第三章 工程反索賠 .103.1 工程反索賠的主要特點 .103.2 積極的防御通常表現(xiàn) .113.3 反擊對方的索賠要求 .11第四章 索賠與反索賠的關(guān)系 .11第五章 結(jié)語 .12后記 .13參考文獻(xiàn) .13- 1 -建設(shè)工程施工索賠研究第一章 緒論 1.1 論文寫作背景建設(shè)工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件的影響，施工條件復(fù)雜，可能造成工程設(shè)計考慮不周或與實際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來不確定性風(fēng)險，導(dǎo)致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中，普遍存在的現(xiàn)象是承包人進(jìn)行的施工索賠，發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進(jìn)行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項目施工過程中正常的業(yè)務(wù)往來，它的健康開展，對于培養(yǎng)和發(fā)展建設(shè)市場，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，起著非常重要的作用。然而，由于對于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認(rèn)識，許多承包商和建設(shè)單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認(rèn)識和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護(hù)自身的合法利益提供有益的參考，從而推動建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。在一個項目的具體實施過程中，總會因為各種因素而影響到工程的定時定量完成，這些因素包括:工程的外界氣候條件、地質(zhì)水文影響以及業(yè)主未能按約完成相應(yīng)義務(wù)，當(dāng)業(yè)主因不履行或未能正確履行合同所規(guī)定的義務(wù)而使承包商受到損失時，承包商可向業(yè)主提出相應(yīng)的補償要求，補償?shù)男问讲幌?，可以是費用補償或是工期延長，這種要求賠償?shù)男袨榫褪枪こ趟髻r，它需要根據(jù)法律及合同規(guī)定，對由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任內(nèi)所造成的損失提出合理的補償要求. 隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，我國的建設(shè)制度也日益趨于完善，工程索賠已經(jīng)成為工程造價管理的重要組成部分，同時也是承包商謀求效益最大化的重要手段。 - 2 -1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀1.2.1 當(dāng)前對索賠與反索賠的認(rèn)識誤區(qū)關(guān)于索賠與反索賠的內(nèi)涵，目前在國內(nèi)的意見不一致，存在一些認(rèn)識誤區(qū)。有意見認(rèn)為，應(yīng)從合同法和合同條件的規(guī)定，來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認(rèn)為，索賠是雙方面的，乙可以向甲方提出索賠，甲方也可以向乙方提出索賠，這是由甲、乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后，雙方都在進(jìn)行合同分析。一方面想在合同中找到對已方有利的條款作為依據(jù)，盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款，盡量推卸掉已方的責(zé)任，防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠，把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說，凡是主動提出權(quán)利要求的，均被稱為“索賠” ；凡是對此項“索賠”進(jìn)行反駁、修改或拒絕的行為，均屬于“反索賠” 。甚至還有人認(rèn)為，索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權(quán)利，對合同甲方過錯給予懲罰，從而彌補損失并由此獲利的過程。更有甚者，有些承包商根本不知索賠一詞。1.2.2 國際上對索賠與反索賠含義的界定根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向業(yè)主提出的經(jīng)濟(jì)補償或工期延長的要求，稱為“索賠” 。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主損失的補償要求，稱為“反索賠” 。并且此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認(rèn)和普遍應(yīng)用，具有特定的明確含義。當(dāng)然，如果從廣義的一般含義來說，承包商可以向業(yè)主提出某種索賠，業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項索賠即進(jìn)行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠，總承包商可以針對此項索賠進(jìn)行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠，供貨商也可以反駁此項索賠，即進(jìn)行反索賠等等。但是，在施工索賠實踐中，一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠，而是按其特定的含義，把承包商向業(yè)向提出的補償要求，稱為“索賠” ；把業(yè)主對承包商提出的補償要求，稱為“反索賠” ，一般包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進(jìn)行分- 3 -析、評審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責(zé)任，如某部分工程質(zhì)量達(dá)不到施工技術(shù)規(guī)程的要求，或拖期建成，獨立地提出損失補償要求。1.2.3 實際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護(hù)自身利益的有效途徑。按照國際對索賠及反索賠的界定，我們可以這樣來理解我國實際工作中的工程索賠與反索賠：在建設(shè)工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù)，我們習(xí)慣上把承包商向業(yè)主提出的補償損失的權(quán)利要求稱作“施工索賠” ，索賠目的主要是工期和費用。而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進(jìn)行評議，否定其索賠要求中的不合理部分，稱其為“反索賠” 。風(fēng)險引起的索賠一般包括合同風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。近年來，由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴(kuò)大，絕大部分施工企業(yè)存在任務(wù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)象，建筑市場競爭日趨激烈，建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利，在招標(biāo)和合同簽訂時，采用不正當(dāng)或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大，所以此類施工索賠往往由承包商提出，而且雙方的分歧往往較大。施工條件變化引起的索賠工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，尤其是設(shè)計變更。承包商的報價是以原招標(biāo)文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求，在實際施工中，此類索賠也會經(jīng)常引起爭議，主要是業(yè)主和承包商因為各自利益角度的不同，對合同條款中“一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的事件”理解的偏差。工程量變化太大引起的索賠實際施工時，完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入，第四版 FIDIC52. 3 條款明確規(guī)定，當(dāng)合同價變更增減超過 15%時，允許對有效合同價進(jìn)行調(diào)整，引起合同價變化的原因就是工程量的變化，主要引起的索賠有以下幾方面：第一、是承包商施工設(shè)備失調(diào)造成的損失，由于承包商在投標(biāo)時，根據(jù)招標(biāo)文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，確定應(yīng)配備的施工設(shè)備的數(shù)量、種類、型號并據(jù)此組織訂貨，運輸進(jìn)場，而工程量的- 4 -大量增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資，擴(kuò)大了工程的計劃成本。如果工程量大量削減，則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用，導(dǎo)致承包商的虧損，同時，工程量的變化，還使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。第二，由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。工期延長和延誤引起的索賠工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。當(dāng)承包商額外支出的費用得不到補償時，勢必引起索賠。加速施工引起的索賠當(dāng)工程項目計劃進(jìn)度受到干擾，影響了總目標(biāo)工期的實現(xiàn)，導(dǎo)致項目不能按時竣工，業(yè)主的經(jīng)濟(jì)效益受到影響，業(yè)主通過分析認(rèn)為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失或政治影響時，或由于部分工程的延期導(dǎo)致一系列工程的延期時，業(yè)主可采用趕工措施，發(fā)布加速施工指令，要求承包商投入更多資源來完成該工程項目，保證總目標(biāo)工期的實現(xiàn)，這必然導(dǎo)致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。其它原因引起的索賠業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設(shè)備和支付工程款，導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進(jìn)場施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進(jìn)度，引起索賠。第二章 工程索賠 2.1 工程索賠的內(nèi)涵 在工程承包合同履行過程中，若當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的損失，可以向另一方提出賠償?shù)囊?，這種行為就叫做工程索賠，索賠是雙方向的，一般的，我們把承包商向業(yè)主提出的索賠行為稱為施工索賠。因此,索賠的性質(zhì)屬于一種經(jīng)濟(jì)補償行為,而不是責(zé)罰。它的索賠目的主要是工期和費用,而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主- 5 -對承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進(jìn)行評議,否定其索賠要求中的不合理部分,稱其為“反索賠”,除承包商與業(yè)主之間的索賠外,在建設(shè)工程中,較常見的還有承包商同分包商之間的索賠,承包商同供貨商之間的索賠等。工程索賠是工程合同管理的重要環(huán)節(jié)，它以合同做為索賠的根本依據(jù)，同時結(jié)合法律法規(guī)，是合同雙方之間發(fā)生的正當(dāng)管理業(yè)務(wù)，也是雙方互相交流合作的一種方式。做好工程索賠工作有利于培養(yǎng)和完善建設(shè)市場及合同雙方素質(zhì)及管理水平的提高。2.2 索賠的主要特點（1）風(fēng)險引起的索賠 一般包括合同風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險,如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。由于在當(dāng)前的建筑市場中,業(yè)主始終處于主導(dǎo)地位,在招標(biāo)和合同簽訂時,采用不正當(dāng)或不合法手段,把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上,導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大,所以此類施工索賠往往由承包商提出,而且雙方的分歧往往較大。近年來,由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴(kuò)大,絕大部分施工企業(yè)存在著任務(wù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)象,建筑市場競爭日趨激烈,建設(shè)單位在招投標(biāo)和合同簽訂時,采用了種種不正當(dāng)手段,表面上承包商和業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)是平等的,但在各種實質(zhì)性條款和附加條件上,實質(zhì)上存在著不平等。 （2）施工條件變化引起的索賠工程在施工過程中,不可避免地出現(xiàn)新的變化,尤其是設(shè)計變更。承包商的報價是以原招標(biāo)文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的,根據(jù)合同條款,施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì),或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是變更,如果此類變更影響了承包商的費用,承包商就可要求重新估價,并提出延長工期的要求,在實際施工中,此類索賠也會經(jīng)常引起爭議,主要是業(yè)主和承包商因為各自利益角度的不同,對合同條款中“一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的事件”理解的偏差。 （3）工程量變化太大引起的索賠 實際施工時,完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入,第四版 FIDIC5 2.3 條款明確規(guī)定,當(dāng)合同價變更增減超過 15 %時,允許對有效合同價進(jìn)行調(diào)整,引起合同價變化的原因就是工程量的變化,主要引起的索賠有以下幾方面:第一、是承包- 6 -商施工設(shè)備失調(diào)造成的損失,由于承包商在投標(biāo)時,根據(jù)招標(biāo)文件和合同文件所述的工程量和施工要求,制定施工方案,確定應(yīng)配備的施工設(shè)備的數(shù)量、種類、型號并據(jù)此組織訂貨,運輸進(jìn)場,而工程量的大量增加,勢必要求增加新的施工機械,或增加原有機械的數(shù)量,引起承包商計劃外的投資,擴(kuò)大了工程的計劃成本。如果工程量大量削減,則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用,導(dǎo)致承包商的虧損,同時,工程量的變化,還使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化,引起索賠。第二,由于工程量變化引起原定工期的變化,從而引起工期延長或趕工,引起索賠。 （4）工期延長和延誤的索賠 工期延長和延誤的索賠,通常包括兩個方面:一是承包商要求延長工期,二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中,由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響,工程延誤因素較多。當(dāng)承包商額外支出的費用得不到補償時,勢必引起索賠。 （5）加速施工的索賠 當(dāng)工程項目計劃進(jìn)度受到干擾,影響了總目標(biāo)工期的實現(xiàn),導(dǎo)致項目不能按時竣工,業(yè)主的經(jīng)濟(jì)效益受到影響,業(yè)主通過分析認(rèn)為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失或政治影響時,或由于部分工程的延期導(dǎo)致一系列工程的延期時,業(yè)主可采用趕工措施,發(fā)布加速施工指令,要求承包商投入更多資源來完成該工程項目,保證總目標(biāo)工期的實現(xiàn),這必然導(dǎo)致承包商工程成本的增加,引起承包商的索賠。 （6）其它原因引起的索賠業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地,不按時支付工程款,導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進(jìn)場施工,或承包商資金周轉(zhuǎn)困難,影響工程進(jìn)度,引起索賠。 2.3 工程索賠的分類工程索賠可以劃分為以下幾類：按照事件的影響及干擾程度來分，工程索賠可分為物價上漲索賠、工期拖延索賠、工程變更索賠、貨幣貶值索賠、不可預(yù)見的外界阻礙及條件索賠、支付工程款延遲索賠、工程中止索賠等。按照合同的類型進(jìn)行分類，工程索賠可分為：總承包合同索賠、分包合同索賠、勞務(wù)合同索賠、合營合同索賠等。按照索賠的目的來分，可以分為工期索賠及費用索賠。按照索賠的依據(jù)來分，可以分為合同索賠、非合同索賠以及道義索賠。按照索賠的性質(zhì)來分，可以分為工程索賠及商務(wù)索賠。按照索賠的處理方式來分，- 7 -可以分為單元項索賠及總索賠。2.4 索賠的依據(jù)由于工程與建設(shè)環(huán)境的復(fù)雜性，索賠的原因也極為復(fù)雜，但不論是何種原因造成的索賠事件，如果要使之最終實現(xiàn)，索賠的依據(jù)是必不可少的，這是決定索賠是否成功的關(guān)鍵因素。常見的索賠依據(jù)如下：（1）原始依據(jù)： 指構(gòu)成合同的原始文件，合同的原始文件是承包商投標(biāo)報價的基礎(chǔ)，承包商在投標(biāo)書中對合同涉及費用的內(nèi)容均進(jìn)行了詳細(xì)的計算分析，是施工索賠的重要依據(jù)。同時，承包商提出施工索賠時，必須明確說明所依據(jù)的具體合同條款，包括合同文件、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和工程師批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計劃等。（2）后續(xù)合同： 一般是工程師在施工過程中根據(jù)具體情況隨時發(fā)布的一些書面或口頭指示，承包商必須執(zhí)行工程師的指示，同時也有權(quán)獲得執(zhí)行該指示而發(fā)生的額外費用。另外，合同實施期間，參與項目各方會有大量的涉及工程技術(shù)問題的往來函件，以及商討解決合同施工中的有關(guān)問題的會議記錄，由于多方的簽核，這些也就構(gòu)成了合同的后續(xù)合約。（3）施工紀(jì)錄。包括施工現(xiàn)場記錄、工程財務(wù)記錄、現(xiàn)場氣象與環(huán)境變化記錄等。（4）輔助資料。 如市場信息資料與政策法令文件。（5）索賠額度計算依據(jù)。 這是索賠成功的重要保證文件，也是索賠成功的核心文件與依據(jù)，對于常規(guī)的經(jīng)濟(jì)索賠與工期索賠，索賠的計算依據(jù)分別包括：承包商對本工程的基本資料分析說明；工程計劃網(wǎng)絡(luò)圖?？偟膩碚f，這幾類索賠的依據(jù)中，分別可以概括為源于合同體系的依據(jù)，如原始依據(jù)、后續(xù)合約；一般記錄依據(jù)如施工記錄與輔助資料；計算體系的依據(jù)，如工料分析明細(xì)與工期計算說明。2.5 工程索賠的重要性對于一個施工企業(yè)來講，工程索賠是維護(hù)自身合法權(quán)益的重要手段，當(dāng)前的建材市場，競爭激烈，承包商不斷的壓低報價以期中標(biāo)，但在實際工程中由于各風(fēng)險的存在，使得施工企業(yè)往往面臨工程虧損的局面，若企業(yè)掌握先進(jìn)的索賠管- 8 -理手段，那么不僅能夠扭轉(zhuǎn)企業(yè)虧損的局勢，同時還可以提高企業(yè)的合同管理水平，另外，工程索賠工作的實施，還有利于工程施工過程存在風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，當(dāng)工程面臨風(fēng)險損失時，通過索賠，可將風(fēng)險損失轉(zhuǎn)移給業(yè)主單位或適合承擔(dān)該風(fēng)險的第三方。工程索賠是工程造價管理中的一個重要組成部分，也是正當(dāng)、合法的營利行為，索賠管理水平的高低，已經(jīng)成為了施工企業(yè)經(jīng)營管理水平及合同管理水平的外在表現(xiàn)，是施工企業(yè)在市場競爭中立于不敗之地根本保證。2.6 工程索賠內(nèi)容及處理原則2.6.1 工程索賠主要包括的內(nèi)容（1）工期索賠工期索賠是指承包商向業(yè)主要求延長施工的時間，即將原定的竣工日期再延續(xù)一段合理的時間。一旦獲得批準(zhǔn)工期延長，承包商就可以避免承擔(dān)誤期損害賠償?shù)呢?zé)任。（2）費用索賠費用索賠是由于非承包人責(zé)任而導(dǎo)致承包人開支增加，要求業(yè)主對超出計劃完成的附加開支給以補償，以挽回不應(yīng)由承包人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。2.6.2 工程索賠遵循的原則在進(jìn)行工程索賠工作時，必須要遵循一定的原則，具體如下： （1）嚴(yán)格以合同作為依據(jù) 必須將招標(biāo)文件及雙方合同作為根本的依據(jù)，按其規(guī)定的有關(guān)條例起草索賠意向書，索賠意向書必須包含索賠事件的起因、時間、場所等內(nèi)容，因此在意向書中應(yīng)將索賠項目及緣由寫明，并應(yīng)附有計算損失的詳細(xì)資料及證明。 （2）按時遞交索賠意向書 索賠意向書在提出之后，應(yīng)及時提交給監(jiān)理工程師，并由監(jiān)理工程師及主管監(jiān)理簽字確認(rèn)，再經(jīng)現(xiàn)場負(fù)責(zé)人及各級監(jiān)理現(xiàn)場核實確定。（3）及時收集索賠資料 在索賠意向書簽字確認(rèn)后，要及時的收集證據(jù)，并保證收集到的證據(jù)及資料要真實，對一些施工過程中的重大問題要做好文字記錄，以做為處理索賠時的事實及數(shù)據(jù)憑證，在工程施工中的花費及工期索賠應(yīng)附帶現(xiàn)場監(jiān)理認(rèn)可的記錄及相關(guān)的材料。 - 9 -2.7 工程索賠的步驟1.填寫索賠意向書 填寫并提交索賠意向書是工程索賠的第一步，承包方應(yīng)在合同規(guī)定的時間內(nèi)提出索賠要求并提交索賠意