證券其它相關論文-證券法域外適用的有關問題研究一、證券法律域外適用的法律沖突法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關國家承認外國證券法律的域外效力，從而導致了證券法律域外適用的法律沖突。當前，各國主要是根據(jù)以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：1外的依據(jù)，已為國際法所確認，隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。2違反證券法的活動雖然完全發(fā)生在國家領域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國證券交易法中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的證券市場法規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關證券價格的信息進行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。3其領土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領土以外，該國也有權(quán)予以制裁?？扑箍茢?shù)據(jù)處理設備公司訴馬克思威爾案是運用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。在各國上述原則域外適用本國證券法的同時，由于這些適用對象所在國根據(jù)“屬地管轄權(quán)原則”對此類作為也行使管轄權(quán)，這樣就會形成兩個國家的法律對同一對象重疊適用的現(xiàn)象，從而導致各國證券法律適用沖突的產(chǎn)生。從形式上看，這種沖突表現(xiàn)為國內(nèi)證券法與國外證券法在法律在效力上的對抗，實質(zhì)上，這種沖突產(chǎn)生的直接原因是各國證券法的域外適用?？傮w上而言，目前證券域外發(fā)行與交易中的法律沖突主要體現(xiàn)在三個方面：首先，外國證券在本國發(fā)行與交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突。其次，一國證券在外國發(fā)行交律效力之間發(fā)生沖突。而由國內(nèi)證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴重阻礙了各國證券市場國際化的進程，給從事證券跨國發(fā)行與交易活動的當事人帶來了法律適用上的無所適從和法律后果上的不確定性。因此，解決國內(nèi)外證券法律適用上的沖突已成為國際社會普遍關注的問題。當前，解決這一問題的途徑主要有以下幾種：1在域外適用本國證券法，往往會造成與其他國家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國家的抵制。如瑞士、加拿大、荷蘭、英國、德國、法國、挪威、比利時、澳大利亞、南非等國政府在遇到美國法院依據(jù)美國證券法，對涉及外國當事人的證券發(fā)行或交易活動進行起訴時，往往會直接出面干涉，或?qū)Π讣徖硎┘油饨挥绊?，或頒布禁令施加法律影響，禁止本國公司或個人向美國有關當局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。2即使域外適用這些立法，也容易為其他國家所接受，不致于同它們的立法產(chǎn)生實質(zhì)上的對抗與沖突。如歐洲復興開發(fā)銀行在1994年就出臺了證券交易示范法供歐洲各國證券立法參考。3計準則制作的財務會計和審計報告；同時，承認外國證券商的地位并允許其從事一定的業(yè)務。同時，各國也通過互惠來調(diào)適立法上的差異。例如，美國在1995FairTradeinFinancialServies規(guī)定了在互惠的基礎上允許外國證券商進入美國。4域外效力而引起的法律適用沖突已產(chǎn)生了明顯的效果。如瑞士和美國于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止瑞士銀行的顧客在美國證券交易中從事內(nèi)幕交易。51971年的美國沖突法第一次重述、1972年的加蓬民法典、19741982年的南斯拉夫法律沖突法、1987年的瑞士國際私法法規(guī)、1992年的羅馬尼亞國際私法典等都有證券法律適用的沖突規(guī)范。二、證券沖突規(guī)范的法律適用如前所述，為解決證券域外發(fā)行與交易中的法律適用沖突問題，各國開始將有關證券的沖突規(guī)范訂入了國際私法典或民法典中，但由于各國對證券性質(zhì)認識的不同和證券自身種類的復雜，各國在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分1適用并置。如波蘭國際私法、奧地利國際私法、匈牙利國際私法、2產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的法3置。如美國第二次沖突法重述將證券體現(xiàn)的權(quán)利、證券轉(zhuǎn)讓置于財產(chǎn)篇中，而把股票的持有人一股東的地位、股東的義務置于該文件第十三章商業(yè)公司之下。瑞士國際私法法規(guī)也采行了此立法例。盡管在證券沖突規(guī)范的立法例上各國大相徑庭，但在沖突規(guī)范的具體立法內(nèi)容即法律適用上，各國卻表現(xiàn)出了較多的共性：1幾乎一致地把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)均置于物之所在地的法律支配之下。對于證券轉(zhuǎn)讓的條件與效力、持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間的關系，許多國家均規(guī)定適用證券所在地法。如羅馬尼亞國際私法典第58條規(guī)定，不記名有價證券轉(zhuǎn)讓時的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有人之間及其與第三人之間的關系。加蓬民法典第45條規(guī)定，不讓名證券或指示證券?？蛇m用246條規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關系，及持有人與第三人之間的關系可適用不記名證券所在地法。2Iexpersonalis國籍、住所或習慣居所作為連結(jié)點的系屬公式。對證券的法律效力、證券的權(quán)利義務、證券的產(chǎn)生、消滅和生效，各國一般采用發(fā)行人屬人法作為其準據(jù)法。如19978106條規(guī)定，證券的法律效力，發(fā)行123券聲明書的發(fā)送。匈牙利國際私法第28條規(guī)定，以公債形式發(fā)行的債券的契約權(quán)利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，適用發(fā)行人屬人法，如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。加蓬民法典第45條規(guī)定，有關債務證券的交易，依債務人住所地法。羅馬尼亞國際私法典第57條規(guī)定，記名股票、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用發(fā)行人屬人法。3lexlociactus法域的法律，它起源于“場所支配行為”這一法律古諺，對于證券的發(fā)行、信息報露的范圍與方式、虛假陳述等行為，許多國家均規(guī)定以行為地法作為準據(jù)法。我國臺灣地區(qū)學者何適認為，公司股票、債券，原則上應適用此種證券發(fā)行行為地法，這是因為發(fā)行人與權(quán)利人之關系，必是依發(fā)行地法而成立。我國大陸股票發(fā)行與交易管理暫行條例規(guī)定，在我國境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及相關活動，必須遵守該條例。韓國關于涉外民事法律的法令第31條規(guī)定，取得無記名45條規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓適用轉(zhuǎn)讓行為地法。法國民2306條規(guī)定，除非有相反的明示條款，債務由其發(fā)行地法規(guī)定。4易契約及其他證券交易所業(yè)務，一些國家選擇證券交易所所在地法作為其準據(jù)法。如匈牙利國際私法第27條規(guī)定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法。南斯拉夫法律沖突法第20條規(guī)定，證券交易所事務，依證券交易所所在地法，波蘭國際私法第28條規(guī)定，在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。5些國家采行了意思自治原則，即允許當事人自由合意選擇法律。如瑞士國際私法第105條規(guī)定，有價證券的抵押，由當事人所選擇的法律支配。三、我國證券法域外適用的立法前瞻目前，我國證券市場國際化進展很快。由于證券市場國際化，證券發(fā)行與交易行為跨越國界，若發(fā)生糾紛沖突，適用哪個國家或地區(qū)的法律是當事人首先要考慮的問題。我國若要調(diào)整我國境內(nèi)外證券融資的關系，僅能依據(jù)國務院和有關但這些法規(guī)、規(guī)章的適用范圍狹窄、效力有限。在處理解決境內(nèi)發(fā)生的有關糾紛時，一旦需要援引我國的法律，則會發(fā)現(xiàn)，我國事實上并無此類實體法。因此，在實踐中，我國公司機構(gòu)在與境外證券承銷商簽訂的承銷協(xié)議中，往往加上“不違背中華人民共和國法律的前提下適用外國法律”的條款，這顯然是對我們不利的。假如一些活動及其引起的糾紛發(fā)行在境外，而在我國境內(nèi)導致嚴重的后果，是否適用我國的法規(guī)予以制裁該違法行為則無明確規(guī)定。我國證券法規(guī)的不健全尤其是其域外適用的不足，不僅有可能使我國境內(nèi)發(fā)行人、承銷商的利益以及我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展的法律保障落空，而且對于我國利用境外證券融資吸引外資、消除外國投資者對我國證券業(yè)的疑慮以及我國證券市場的規(guī)范化、國際化都是非常不利的。此外，從國際范圍來看，各國抵制他國證券法域外適用的措施有兩個，一是制定抵制法，阻擋外國證券法域外效力，二是以牙還牙，主張本國證券法的域外效力。外國證券法域外效力對我國證券市場國際化構(gòu)成了較大威脅。因此，我們應借鑒美、英等國的成功經(jīng)驗，確立我國證券法的域外效力。這樣，一方面開始遏制外國證券法域外效力越伸越長的觸角，另一方面也可以充分保障境內(nèi)發(fā)行商、承銷商的權(quán)益和我國證券市場國際化的順利進展。至于具體的補足措施，筆者認為可以從以下兩方面著手。1修訂證券法，在這部全國性的單行法中載入有關我國證券法域1外機構(gòu)法人、自然人投資我國證券在境內(nèi)發(fā)生的證券交易行為。23456782張我國證券法的域外適用效力，并不意味著可以毫無限制地域外適用我國的證券法規(guī)，而是主張有條件域外適用原則。在我國證券法中需予確立的此原則包1影響。所謂對我國產(chǎn)生直接影響，是指行為是直接針對我國實施并且對我國造成2域外適用的實質(zhì)內(nèi)容不得與行為發(fā)生地國的法律相抵觸。這表現(xiàn)在兩個方面：其一，我國證券法要求履行的行為，應該是該行為地法所不禁止的。其二，我國證券法所禁止的行為，也應該是行為地國家證券法不支持、不鼓勵或至少不強制履3特別是雙邊合作，是當前國際上