銀行管理論文-跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)在跨國破產(chǎn)中要使位于不同國家的債權(quán)人能獲得最大限度的、公正的受償，取決于一國的破產(chǎn)宣告是否以及在多大程度上具有域外效力?？鐕y行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)是銀行破產(chǎn)法律制度的一個重要問題。一、跨國銀行破產(chǎn)域外效力的基本理論破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序的域外效力，它包括兩方面的內(nèi)容，即外國破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的效力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。普遍性原則，是指當母國當局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)，跨國銀行的母國當局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權(quán)。無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當局在破產(chǎn)程序中進行統(tǒng)一管理和分配。與普遍性原則相反，地域性原則認為，實施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一國主權(quán)的行使，屬于公法上的行為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實施與主權(quán)有關(guān)的行為；跨國銀行母國當局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內(nèi)有效，不能超越其主權(quán)管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)適用地域性原則。因此，地域性原則是國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，反映了國家主權(quán)原則的內(nèi)在精神石靜遐：跨國破產(chǎn)的法律問題研究，武漢大學出版社1999年版，第23-24頁。然而，純粹的普遍性原則忽視了國家主權(quán)在解決跨國破產(chǎn)問題時的重要性，帶有“烏托邦”的性質(zhì)；而純粹的地域性原則卻違背了經(jīng)濟全球化、一體化的趨勢，其封閉性在實踐中多受責難。因此，純粹的普遍性原則和地域性原則在實踐中都遇到了困難，而介于兩者之間的“新實用主義”（NewPragmatism）在近些年來占了上風石靜遐：中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展，載中國法學2002年第1期?！靶聦嵱弥髁x”立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，主要有修正的普遍性原則、合作的地域性原則和附屬破產(chǎn)?！靶拚钠毡樾栽瓌t”強調(diào)在接受母國法院對東道國財產(chǎn)進行域外管轄、同意在母國法院所進行的單一程序中對全球范圍內(nèi)的財產(chǎn)進行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權(quán)，如對母國法院的破產(chǎn)程序是否公正、本國債權(quán)人的利益是否受到良好保護等事宜進行審查。從國內(nèi)法的角度來看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認外國的破產(chǎn)程序時處于相對主動的地位，司法審查避免了本國債權(quán)人的利益或本國的利益在外國的破產(chǎn)程序中受到損害；從外國法的角度來看，限制和保留條款則是外國法院拒絕對本國程序予以承認的利器，它促進外國法院謹慎地處理破產(chǎn)案件?！昂献鞯牡赜蛐栽瓌t”是指一國的破產(chǎn)法院有權(quán)將位于本國境內(nèi)的外國債務(wù)人的財產(chǎn)視為同一獨立財產(chǎn)，并對其進行管理和分配。據(jù)此，當債務(wù)人的財產(chǎn)存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內(nèi)的財產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所謂的“主程序”與“附屬程序”（或是“輔助程序”）之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵在破產(chǎn)財產(chǎn)管理人之間進行有益的、互利的合作SeeLizaPerkins:ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics，Spring，2000.。從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導致的不確定性，簡化了跨國交易的程序?！案綄倨飘a(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人在參加外國進行的破產(chǎn)清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權(quán)在外國所進行的主程序中可能得不到承認和保護，于是啟動附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務(wù)人在本國的財產(chǎn)首先對本國享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人進行清償；另一方面，又會將剩余財產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”?？陀^地說，“新實用主義”本身就是各國在處理跨國破產(chǎn)案件中相互博弈、相互妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，它在實踐中帶有雙重屬性，一方面反映了各國對本國利益保護的本能，另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時更加靈活和務(wù)實。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護本國債權(quán)人利益，又便利國際合作的方案。與此相呼應(yīng)，國際上幾個主要的跨國破產(chǎn)公約對這一新觀點給予了肯定，并將其作為構(gòu)建跨國破產(chǎn)國際合作法律制度的理論基礎(chǔ)，歐盟破產(chǎn)程序公約（該公約已被歐盟破產(chǎn)規(guī)章取代）、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國破產(chǎn)法示范法在某種程度上采納了“新實用主義”。二、跨國銀行破產(chǎn)域外效力問題引發(fā)的沖突公平地實現(xiàn)所有債權(quán)人對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標。解決跨國銀行破產(chǎn)域外效力的基本原則普遍性原則與地域性原則，是根據(jù)不同的思維模式和現(xiàn)實考慮而形成的，含于其中的價值取向以及制度和程序設(shè)計均有所區(qū)別，兩者各有利弊，并非十全十美湯維建：論國際破產(chǎn)，載比較法研究1995年第2期。在域外效力問題上，無論是支持普遍性原則或者支持地域性原則的學者都認為，普遍性原則是一種理想化的立法模式，即只有在一個理想化的世界，以普遍性原則為基礎(chǔ)的跨國破產(chǎn)法律體系才可能被接受和得到推行。如果普遍性原則不被大多數(shù)國家認可和貫徹，那么，它所宣稱的種種優(yōu)越性將成為空中樓閣。而且該原則本身也具有明顯的缺點：首先是國家間的法制信任問題。普遍性原則承認外國實體法在本國的效力，而本國司法當局可能對外國的法律制度一無所知，因此無法對外國法院的判決作出準確的判斷和合理的預期；其次，國家主權(quán)限制問題。任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實施與主權(quán)有關(guān)的行為，允許外國法律來支配債務(wù)人的財產(chǎn)和債權(quán)人有關(guān)的所有事務(wù)，將被視為對本國主權(quán)的侵犯。此外，在本國債權(quán)人眼里，外國債務(wù)人是導致他們遭受巨大損失的罪魁禍首，卻要把位于本國境內(nèi)的財產(chǎn)拱手交給外國的破產(chǎn)管理人，這顯然是不可接受的。這也成為普遍性原則在各國推行實施的障礙。由于跨國銀行破產(chǎn)問題涉及各國的金融安全與經(jīng)濟穩(wěn)定，各國在這一問題上的立法選擇極為謹慎。目前處理跨國破產(chǎn)的國際公約對普遍性原則都采取了回避的態(tài)度，要么是明確地排除普遍性原則對跨國銀行破產(chǎn)問題的適用，如歐盟破產(chǎn)程序公約，要么將是否在跨國銀行破產(chǎn)程序中采取普遍性原則留給各國根據(jù)其實際情況自由決定，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國破產(chǎn)法示范法。地域性原則著眼于對本國債權(quán)人利益的保護，減少他們在外國破產(chǎn)程序中實現(xiàn)債權(quán)利益的風險和費用，確保交易安全和金融秩序的穩(wěn)定。與普遍性原則相比，地域性原則與“公平對待所有債權(quán)人”這一處理跨國破產(chǎn)的基本理念相去甚遠，它是各國在跨國銀行破產(chǎn)中切實維護本國經(jīng)濟利益和本國債權(quán)人利益的現(xiàn)實選擇。隨著金融全球化和一體化進程的加快，跨國銀行在母國設(shè)立分支機構(gòu)的情況已相當普遍，而以電子劃撥的方式在瞬間完成資金轉(zhuǎn)移的情況更是屢見不鮮。實行地域性原則的國家或地區(qū)，要求對其境內(nèi)銀行的分支機構(gòu)進行獨立的破產(chǎn)清算，以財產(chǎn)所在地為標準，對銀行的整體財產(chǎn)進行切割，這樣一來，勢必擴大各國在解決跨國銀行破產(chǎn)時所存在的分歧，導致混亂、僵持的局面。由此可見，在跨國銀行的破產(chǎn)實踐中，上述關(guān)于域外效力的兩種原則的并存的沖突，必然使母國與東道國之間就跨國銀行破產(chǎn)處置產(chǎn)生著矛盾，當分支機構(gòu)破產(chǎn)清算采用地域性原則，而母國總行的清算采用普遍性原則時，“銀行破產(chǎn)注定令人頭痛不已”SeeThomasC.Baxter，JoyceM.Hansen，andJosephH.Sommer，TwoCheerforTerritoriality:AEssayonInternationalBankInsolvencyLaw，AmericanBankruptcyLawJournal，Winter，2004.。東道國的地域主義和母國的普遍主義必然形成沖突，因此，設(shè)計出互惠互利的跨國銀行破產(chǎn)制度瑞士艾娃.胡普凱斯（EvaH.G.Hupkes）：比較視野中的銀行破產(chǎn)法制度，季立剛譯，法律出版社2006年版，第178頁。，是跨國銀行破產(chǎn)中所必需面對的重要問題之一。三、跨國銀行破產(chǎn)域外效力的立法與司法的評析實踐中，各國對某一原則的選擇和奉行，與其說是對法學理論取舍的結(jié)果，還不如說是各國一定時期經(jīng)濟政策在破產(chǎn)法中的反映。各國在跨國銀行破產(chǎn)立法中采納某一原則，完全取決于該原則能否最大程度地保護本國的利益。因此，各國的立法和司法實踐并不存在絕對崇尚的原則，只存在對本國利益的絕對保護。正因為如此，許多國家（地區(qū)）在這一問題上采取了折中的方案，即以普遍性原則為基礎(chǔ)，輔以一定的限制（修正的普遍性原則），在確保本國（地區(qū)）債權(quán)人利益的前提下，為實現(xiàn)跨國銀行破產(chǎn)的國際合作提供便利，或是在基本堅持地域性原則的同時，貫徹“新實用主義”，修正原保守的政策。前者以英美為例，后者以日本、瑞士為代表。針對跨國銀行破產(chǎn)，英國法院采取了靈活、務(wù)實的做法，一方面，它主張破產(chǎn)裁定具有完全的域外效力，同時也承認英國法院破產(chǎn)裁定是否具有域外效力，要視財產(chǎn)所在地法院是否認可英國所進行的破產(chǎn)清算程序而定。在另一方面，英國法院是否承認外國的破產(chǎn)宣告在英國的效力，也會根據(jù)具體情況，從實用主義的角度出發(fā)，仔細權(quán)衡各方利益，有條件地承認外國破產(chǎn)程序的效力。一旦外國的破產(chǎn)程序得到英國法院的承認，在英國所進行的任何破產(chǎn)清算程序都將視為外國清算程序下的輔助程序（ancillaryproceedings）。輔助清算人（輔助程序中的破產(chǎn)管理人）的職責就在于實現(xiàn)和管理該銀行在英國境內(nèi)的財產(chǎn)、確定債權(quán)人名單，并依據(jù)英國破產(chǎn)法將財產(chǎn)和名單轉(zhuǎn)交外國的主要清算人以便其分配財產(chǎn)。英國對外國程序的承認并非絕對、一成不變。英國法本身并沒有關(guān)于承認外國破產(chǎn)程序的明確規(guī)定，是否承認外國的破產(chǎn)程序、是否對外國的破產(chǎn)程序給予協(xié)助，都是由英國法院根據(jù)個案情況確定。在美國，銀行破產(chǎn)不適用普通破產(chǎn)法。美國國內(nèi)的銀行和外國銀行在美國的分支機構(gòu)、辦事處的破產(chǎn)都將適用聯(lián)邦或州銀行法及聯(lián)邦存款保險法中破產(chǎn)程序的規(guī)定。但是在美國沒有設(shè)立分支機構(gòu)或辦事處的外國銀行所進行的破產(chǎn)程序，則適用普通破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定SeeJ.VirgilMattingly，AnnMisback，MelindaMilenkovich，JoyceM.HansenandJosephH.Sommer:UnitedStatesinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective（M.GiovanoilandG.Heinrich），KluwerLawInternational，1999，p.259.。由此可見，美國在處置外國銀行在本國的破產(chǎn)時有兩種不同的模式，如果外國銀行在美國設(shè)立分支機構(gòu)或辦事處，當其破產(chǎn)時將適用前述美國銀行法中的破產(chǎn)規(guī)定（體現(xiàn)地域性原則），當外國銀行在美國沒有分支機構(gòu)或辦事機構(gòu)時，其破產(chǎn)程序?qū)⑦m用普通破產(chǎn)法（體現(xiàn)普遍性原則）。在美國的普通破產(chǎn)法中，涉及域外效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在第304條款（對外國破產(chǎn)在本國效力的規(guī)定）。根據(jù)304條款的規(guī)定，在美國破產(chǎn)法院起訴的跨國破產(chǎn)案件是“輔助外國程序的案件”，當外國存在一個待決破產(chǎn)程序時，如果該外國破產(chǎn)程序中的債務(wù)人在美國持有一定的財產(chǎn)，外國的破產(chǎn)管理人可以向美國的法院提起一個輔助程序，其目的在于管理位于美國境內(nèi)的財產(chǎn)，防止當?shù)氐膫鶛?quán)人瓜分外國破產(chǎn)機構(gòu)在美國的財產(chǎn)，或者采取其他合適的救濟方式SeeJ.VirgilMattingly，AnnMisback，MelindaMilenkovich，JoyceM.HansenandJosephH.Sommer:UnitedStatesinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective（M.GiovanoilandG.Heinrich），KluwerLawInternational，1999，p.270.。法院在確定是否根據(jù)304條款給予外國的破產(chǎn)管理人以救濟時，往往會考慮諸多因素，如保護美國的請求權(quán)人免遭歧視與不方便以及防止對該財產(chǎn)作優(yōu)先或欺騙性的分配等。同時，根據(jù)304條款（b）的規(guī)定，外國破產(chǎn)管理人在美國提起輔助程序時，可以請求美國法院給予以下的救濟：第一，請求禁止任何人進行針對外國破產(chǎn)程序涉及債務(wù)人財產(chǎn)的任何行為；第二，請求法院裁決，將該項財產(chǎn)或其收益向其移交，以利于在外國進行的主程序中進行統(tǒng)一分配；第三，根據(jù)實際情況，提供其他任何合適的救濟石靜遐：跨國破產(chǎn)的法律問題研究，武漢大學出版社1999年版，第29-30頁。由此可知，304條款允許外國的破產(chǎn)管理人搜集債務(wù)人（破產(chǎn)的外國銀行）位于美國境內(nèi)的財產(chǎn)，并在法院地國進行的破產(chǎn)程序中分配給世界各地的債權(quán)人。從這一點上看，304條款體現(xiàn)了美國法院在處理跨國破產(chǎn)案件時與外國法院進行合作的態(tài)度SeeLizaPerkins:ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics，Spring，2000.。應(yīng)該強調(diào)的是，304條款受到了“柵欄原則”（Ring-Fencing）的制約柵欄原則，又稱“監(jiān)管限定”，EvaH.G.Hupkes:TheLegalAspectsofBankInsolvency:AComparativeAnalysisofWesternEurope，theUnitedStatesandCanada，KluwerLawInternational，2000，pp143-144.，其適用范圍也僅僅局限于美