摘要 侵犯商業(yè)秘密罪是指違反刑法有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定，以刑法規(guī)定之 手段侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。我國刑法 第2 1 9 條對(duì)侵犯商業(yè)秘密犯罪予以了規(guī)定，肯定了商業(yè)秘密犯罪已發(fā)展成一種獨(dú)立 的經(jīng)濟(jì)犯罪類型。 刑法具有補(bǔ)充性的性質(zhì)是對(duì)商業(yè)秘密予以刑事保護(hù)的前提；對(duì)其進(jìn)行刑事保 護(hù)還應(yīng)遵循利益平衡原則，弘揚(yáng)刑法的謙抑性理念。這些構(gòu)成商業(yè)秘密刑事保護(hù) 的法理基礎(chǔ)。 商業(yè)秘密是侵犯商業(yè)秘密的犯罪對(duì)象，因此需要厘清何為商業(yè)秘密。對(duì)商業(yè) 秘密的界定一般就是通過考察其是否具備相應(yīng)的構(gòu)成要件得以完成，因此，論文 從秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和管理性特征事實(shí)剖析商業(yè)秘密的概念，而未給出一 個(gè)定義。由于商業(yè)秘密很多情況下是指技術(shù)信息，從而存在商業(yè)秘密是否需要鑒 定的問題。司法鑒定已成為查明案件事實(shí)的一種重要方法和手段，決定了鑒定結(jié) 論對(duì)于認(rèn)定商業(yè)秘密的意義重大。但商業(yè)秘密的鑒定，其內(nèi)容只能針對(duì)專門性技 術(shù)問題，鑒定要素為商業(yè)秘密的秘密性。 根據(jù)刑法第2 1 9 條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪在客觀方面必須具備“給商 業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的危害結(jié)果。我國司法實(shí)踐中認(rèn)定“重大損失“ 標(biāo)準(zhǔn)很高，行為人的經(jīng)營性收益不等于權(quán)利人遭受的損失，商業(yè)秘密的自身價(jià)值 也不等于權(quán)利人遭受的損失?！爸卮髶p失”一般是指致使權(quán)利人的經(jīng)營活動(dòng)受到嚴(yán) 重?fù)p害的；造成權(quán)利人商品滯銷，嚴(yán)重積壓等情形。這正是刑法上的侵犯商業(yè)秘 密罪與民事侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。但無論哪種情形，重大損失應(yīng)為實(shí)際 的物質(zhì)性損失，計(jì)算方法包括以權(quán)利人遭受的損失為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；以侵權(quán)人的利潤 為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；用商業(yè)秘密許可使用費(fèi)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。 刑法第2 1 9 條第2 款中的“應(yīng)知”，應(yīng)該理解為“疏忽大意”的“過失”，而 不能理解為“故意”或“過于自信”的“過失”。從立法本意看，侵犯商業(yè)秘密罪 的主觀方面應(yīng)為過失，以符合刑法的謙抑性原則、罪刑相適應(yīng)原則，使刑法條文 之間保持一致性和協(xié)調(diào)性。但是，這種規(guī)定有違刑法的謙抑性原則，因此，刑法 條文中的“應(yīng)知”條款應(yīng)該予以取消。 關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪；商業(yè)秘密；重大損失；罪過形式 i i a b s tr a c t t h eb u s i n e s ss e c r e t sc r i m e ( b s oi sd e f i n e da sb e h a v i o r sw h i c hv i o l a t er e l a t e d s t i p u l a t i o n so ft h eb u s i n e s ss e c r e t sp r o t e c t i o ni nt h ec r i m i n a ll a wo fc h i n a ，i n f r i n g e u p o nt h eo b l i g e e sb u s i n e s ss e c r e t sb ym e a n ss t i p u l a t e di nt h ec r i m i n a ll a wo f c h i n a ， a n dc a u s eh e a v yl o s s e st ot h eo w n e ro fs u c hb u s i n e s ss e c r e t s a r t i c l e2 1 9o f 砌p c r i m i n a ll a wo fc h i n as p e c i f i e st h eb s c ，i n d i c a t i n gt h a tt h eb s ch a sb e e ne v o l v e d i n t oa ni n d e p e n d e n tt y p eo fe c o n o m i cc r i m e s 1 1 1 ep r e m i s eo ft h eb u s i n e s ss e c r e t sp r o t e c t i o nb yt h ec r i m i n a ll a wi st h a tt h e c r i m i n a ll a wh a st h en a t u r eo fc o m p l e m e n t ；t h ep r o t e c t i o ns h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l e o fi n t e r e s tb a l a n c ea n ds h o u l da d v o c a t et h em o d e s t l yr e s t r a i n i n gs p i r i to ft h ec r i m i n a l l a w t h e s ec o n s t i t u t et h ej u r i s p r u d e n t i a lf o u n d a t i o n so fc r i m i n a lp r o t e c t i o na g a i n s tt h e b u s i n e s ss e c r e t s n l eb u s i n e s ss e c r e t si st h eo b j e c to ft h eb s c t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r yt od e f i n e w h a ti st h eb u s i n e s ss e c r e t s t h ed e l i m i t a t i o no ft h eb u s i n e s ss e c r e t si s g e n e r a l l y c o m p l e t e db ya s c e r t a i n i n gw h e t h e rt h eb u s i n e s ss e c r e t sh a sc o r r e s p o n d i n gc o n s t i t u e n t s ， t h e r e f o r e ，t h i st h e s i se x a m i n e st h ec o n c e p to ft h eb u s i n e s ss e c r e t si nt e r m so fi t s c o n f i d e n t i a l i t y , v a l u e ，u t i l i t y , a n da d m i n i s t r a t i v ec h a r a c t e r i s t i c ，w i t h o u tg i v i n g a d e f i n i t i o n l e g a li d e n t i f i c a t i o nh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tm e t h o da n dm e a n sf o r f a c t f i n d i n gi nac a s e ，w h i c hd e c i d e so nt h es i g n i f i c a n ti m p o r t a n c eo fi d e n t i f i c a t i o n r e s u l t si nd e f i n i n gt h eb u s i n e s ss e c r e t s b u ti d e n t i f i c a t i o no ft h eb u s i n e s ss e c r e t sc a n o n l ya i ma ti t st e c h n i c a l i t ye l e m e n t sa n dt h ei d e n t i f i c a t i o nf a c t o ri st h ec o n f i d e n t i a l i t y o ft h eb u s i n e s ss e c r e t s a c c o r d i n gt ot h es t i p u l a t i o no fa r t i c l e2 1 9o ft h ec r i m i n a ll a wo fc h i n a ，t h e o b j e e t i v ee l e m e n tc o n s t i t u t i n gt h eb s cm u s tb eah a r m f u lr e s u l t “c a u s i n gh e a v yl o s s e s t ot h eb u s i n e s ss e c r e t s o b l i g e e ”i nc h i n e s ej u d i c i a lp r a c t i c e t h es t a n d a r df o r r e c o g n i z i n ga s “h e a v yl o s s ”i sv e r yh i g h s ot h ei n f r i n g e r sb u s i n e s si n c o m ei sn o t e q u a lt ot h eo b l i g e e sl o s s ，a n dt h ev a l u eo ft h eb u s i n e s ss e c r e t si sn o te q u a lt ot h el o s s i n c u r r e dt ot h eo b l i g e e h e a v yl o s s g e n e r a l l yr e f e r s t os e r i o u sd a m a g et ot h e o b l i g e e s b u s i n e s s a c t i v i t i e s ，r e s u l t i n g i ns a l e s h o l d u p a n d o v e r s t o c k i n g o f c o m m o d i t i e st oo b l i g e e s n i si se x a c t l ya ni m p o r t a n tc r i t e r i o nd i s t i n g u i s h i n gt h eb s c a n dt h ec i v i li n f r i n g e m e n t b u tr e g a r d l e s so fw h i c hs i t u a t i o n ，t h eh e a v yl o s ss h o u l db e d e f i n e da sa c t u a lm a t e r i a ll o s s ，a n db ec o m p u t e di na c c o r d a n c ew i t hc r i t e r i ao fl o s s i i i i n c u r r e dt ot h eo b l i g e e ，h i sp r o f i t ，a n dt h ef e e sa n dl o y a l t i e so f t h eb u s i n e s ss e c r e t s “w h a ts h o u l db ek n o w n ”i nc l a u s e2o f a r t i c l e2 1 9i nt h ec r i m i n a ll a wo f c h i n a s h o u l db eu n d e r s t o o da s “n e g l i g e n c e o f “c a r e l e s s n e s s r a t h e rt h a n n e g l i g e n c e o f “i n t e n t i o n a l i t y ”o r “o v e r c o n f i d e n c e ”i nv i e wo fl e g i s l a t i o ni n t e n t i o n 。t h es u b j e c t i v e e l e m e n to ft h eb s cs h o u l db en e g l i g e n c es oa st oc o n f o r mt ot h em o d e s t l yr e s t r a i n i n g p r i n c i p l eo f t h ec r i m i n a ll a w a n dt h ep r i n c i p l eo f c r i m ea n dp u n i s h m e n ta c c o r d a n c ef o r k e e p i n gu n i f o r m i t ya n dc o o r d i n a t i o na m o n gt h ec r i m i n a ll a wa r t i c l e s t h e r e f o r e ，t h e c l a u s eo f “w h a ts h o u l db ek n o w n ”i nt h ee r i m i n a l l a ws h o u l db ea b o l i s h e d k e yw o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t sc r i m e ( b s c ) ；b u s i n e s ss e c r e t s ；h e a v yl o s s ；f o r m so f 0 虢n e e i v 湖南大學(xué) 學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行研究所 取得的研究成果。除了文中特別加以標(biāo)注引用的內(nèi)容外，本論文不包含任 何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫的成果作品。對(duì)本文的研究做出重要貢 獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本人完全意識(shí)到本聲明的 法律后果由本人承擔(dān)。 作者簽名：李琵池 日期：碑7 月，2 日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意 學(xué)校保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許論文 被查閱和借閱。本人授權(quán)湖南大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編 入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯 編本學(xué)位論文。 本學(xué)位論文屬于 1 、保密口，在年解密后適用本授權(quán)書。 2 、不保密團(tuán)。 ( 請(qǐng)?jiān)谝陨舷鄳?yīng)方框內(nèi)打“4 ”) 作者簽名： 導(dǎo)師簽名：a 百功 哆 多 月月7 廣年年 7 哆 ， 期期一飛醐醐以、 1 1 選題背景及研究意義 第1 章緒論 隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。的來臨，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪已成為聯(lián)合國規(guī)定的十七類 跨國犯罪中最為嚴(yán)重的犯罪之一。商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，也已成為刑 事犯罪的一個(gè)熱點(diǎn)，因嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密而造成的對(duì)國家或企業(yè)的損失讓人體目 驚心。據(jù)美國馬里蘭商業(yè)管理中心的估計(jì)，由于商業(yè)秘密犯罪，美國蒙受的經(jīng)濟(jì) 損失每年高達(dá)5 0 0 億美元以上；在1 9 9 7 年，根據(jù)美國聯(lián)邦調(diào)查局的一份報(bào)告，國 外經(jīng)濟(jì)間諜活動(dòng)給美國造成的損失達(dá)2 0 0 0 億美元0 1 。據(jù)2 0 0 3 年美國p r i c ew a t e r h o u s ec o o p e r s ( p w c ) 和a m e r i c a ns o c i e t yf o ri n d u s u i a ls e c u r i t yi n t e r n a t i o n a l ( a s i s ) 聯(lián)合調(diào)查顯示，美國1 0 0 0 家財(cái)富公司因商業(yè)秘密被竊造成的損失約為4 5 0 億 美元，2 0 世紀(jì)末開始的網(wǎng)絡(luò)革命使得商業(yè)秘密保護(hù)陷入更艱難的境地。因此，注 重運(yùn)用刑法武器保護(hù)商業(yè)秘密，已成為現(xiàn)代刑事立法的趨勢(shì)”1 。 為了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中一些情節(jié)嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行更有力的制裁和 威懾，我國修改后的刑法第2 1 9 條新增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪。盡管如此，由 于我國刑事立法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)僅僅是初具框架，在理論上尚有明顯矛盾，在 司法實(shí)踐中存在諸多弊病，因此僅靠現(xiàn)有刑法對(duì)商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定難以全面有 效的打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪。據(jù)檢察日?qǐng)?bào)報(bào)道，2 0 0 4 年在廣東汕頭舉行的“知 識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)論壇”會(huì)議上，最高人民法院研究室介紹：“1 9 9 8 年至2 0 0 2 年 全國法院受理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件1 2 7 3 件2 1 0 4 人，其中，侵犯商業(yè)秘密的就有1 0 1 件2 1 9 人，山東省公安機(jī)關(guān)2 0 0 2 年辦理2 5 件侵犯商業(yè)秘密案件，涉案金額3 0 0 0 萬元，分別是2 0 0 1 年的2 3 倍和5 2 倍?！钡嫦忧址干虡I(yè)秘密罪的行為遠(yuǎn)不止 這些，此類案件多數(shù)通常都以行政處罰或民事訴訟的方式解決了，以侵犯商業(yè)秘 密罪定罪的案件寥寥無幾。這迫切需要進(jìn)一步完善保護(hù)商業(yè)秘密的刑事法制。而 侵犯商業(yè)秘密罪的研究是其中的重要內(nèi)容之一。 1 2 文獻(xiàn)綜述 目前，我國刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界所撰寫的專題研究論文和部分刑法理論專著對(duì) 商業(yè)秘密犯罪的研究，主要集中在以下方面： ， 。知識(shí)經(jīng)濟(jì)”是1 9 9 0 年聯(lián)合國研究機(jī)構(gòu)為描述我們所處的時(shí)代特征而提出的概念，1 9 9 6 年經(jīng)合組織 ( o e c d ) 明確定義為“以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)”即，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是指以知識(shí)和信息的生產(chǎn)、分配和使用為基礎(chǔ) 以智力資源為依托，以高科技產(chǎn)業(yè)為支柱，以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì) 1 侵犯商業(yè)秘密罪若干問題研究 1 侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的主觀心理狀態(tài) 由于我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定得過于簡(jiǎn)約、概括，在本罪的主觀構(gòu) 成要件究竟是故意還是故意和過失均可構(gòu)成本罪的問題上，產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)。 爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在一個(gè)問題上，即第2 1 9 條第2 款中的“應(yīng)知”是故意還是過失。 故意說主張“應(yīng)知”是行為人主觀上出于故意。如詹復(fù)亮在其論文論侵犯商業(yè) 秘密罪中認(rèn)為，“明知或應(yīng)知”都是故意，“應(yīng)知”則主要依據(jù)所查證的事實(shí) 進(jìn)行推知。過失說主張“應(yīng)知”只能是故意，如林亞剛在2 0 0 0 年法制與社會(huì)發(fā) 展中的論文侵犯商業(yè)秘密罪再探中指出，法條中的“應(yīng)知”是行為人負(fù)有 應(yīng)知義務(wù)的表達(dá)，至于行為人“應(yīng)知”而未知，除了從過失角度去理解，別無其 他罪過能符合。此外，張明楷所著的刑法學(xué)、聶洪勇的著作知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法 保護(hù)、姜偉主編的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究，司徒平的碩士論文論商業(yè)秘密 的刑事法保護(hù)以及其他許多學(xué)者均持同種觀點(diǎn)。 2 重大損失的爭(zhēng)議 對(duì)該問題的爭(zhēng)議主要涉及三個(gè)問題： ( 1 ) “給權(quán)利人造成重大損失”是犯罪成立的條件還是既遂的條件 此問題在刑法理論界存在較大的爭(zhēng)論。周光權(quán)在侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題 研究中明確提出，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，特定的損害結(jié)果不具備，犯罪客 觀方面的要件不齊備，犯罪自然就不成立。付朝霞的碩士論文商業(yè)秘密的刑法 保護(hù)中也認(rèn)為，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪而言，不存在犯罪形態(tài)上的問題，只有成 立與不成立的問題。而姜偉在其主編的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究中分析道，侵 犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯。但是，結(jié)果犯可以在兩種不同意義上使用，一種是罪與 非罪意義上的結(jié)果犯，一種是犯罪既遂與未遂意義上的結(jié)果犯，“給權(quán)利人造成 重大損失”則是區(qū)分犯罪既遂與未遂的一種結(jié)果條件。與以上觀點(diǎn)完全不同的是， 有些學(xué)者不認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，如陳小彪、曾慶云在論文侵犯商業(yè) 秘密罪立法完善探析中提出，我國刑法將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯，導(dǎo)致 些本應(yīng)由刑法調(diào)整的侵犯商業(yè)秘密行為未得到應(yīng)有的處理，應(yīng)參照國外的立法 規(guī)定，改變將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯的立法模式，將其規(guī)定為行為犯，從 而不考慮有無損失結(jié)果。 ( 2 ) 對(duì)“重大損失”的理解 對(duì)“重大損失”具體含義的不同看法，造成了司法實(shí)踐部門一定程度上司法 評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不一。黃京平在其著作破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪研究中提出，給權(quán)利人 造成的重大損失，不僅包括直接經(jīng)濟(jì)損失，也包括間接的經(jīng)濟(jì)損失。李文玉在論 文侵犯商業(yè)秘密罪探析中也持此觀點(diǎn)。戴建志、陳旭在著作知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害 賠償研究中則認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密造成的損失是對(duì)權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)及這種優(yōu)勢(shì) 所帶來的經(jīng)濟(jì)利益的損失。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的損害體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上包括3 個(gè)部分：開發(fā)成 2 本、現(xiàn)實(shí)的優(yōu)勢(shì)和未來的優(yōu)勢(shì)。開發(fā)成本包括研制商業(yè)秘密的資金、人員和時(shí)間 投入等；現(xiàn)實(shí)的優(yōu)勢(shì)是指生產(chǎn)和銷售中的優(yōu)勢(shì)，如生產(chǎn)的低成本、銷售的高利潤 和供求關(guān)系；未來的優(yōu)勢(shì)是指權(quán)利人預(yù)期的那部分。持同類觀點(diǎn)的學(xué)者和著作還 有趙秉志主編的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究。劉方、單民在著作侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯 罪的定罪與量刑中以及聶洪勇在著作知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)中認(rèn)為，在認(rèn)定 損失時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)考慮上述因素外，還應(yīng)當(dāng)考慮侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人的名 譽(yù)、榮譽(yù)造成的損失。 ( 3 ) 對(duì)重大損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 在司法實(shí)踐中，如何確認(rèn)損失額，是一個(gè)十分棘手的問題，爭(zhēng)議頗多。周光 權(quán)在2 0 0 3 年全國刑法學(xué)年會(huì)論文侵犯商業(yè)秘密罪研究中，比較全面地論述了 重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“商業(yè)秘密的損失計(jì)算大致分為兩種：一是以商業(yè)秘 密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實(shí)際賠償?shù)囊罁?jù)；二是以侵權(quán)人 因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這也是理論界通行的一種觀點(diǎn)。林文 生在關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪若干問題的探討中認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造 成的損失不能僅僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在重點(diǎn)考慮各種直接因素( 如研制開發(fā)成 本、利用周期、成熟程度、市場(chǎng)的前景等) 的基礎(chǔ)上，綜合考慮各種相關(guān)因素，如 競(jìng)爭(zhēng)地位的喪失、商業(yè)信謄的下降等。張春喜、魏穎華在論文論侵犯商業(yè)秘密 罪的“重大損失”中評(píng)析最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo) 準(zhǔn)的規(guī)定第六十五條規(guī)定的“直接經(jīng)濟(jì)損失”時(shí)，建議改為“經(jīng)濟(jì)損失”，因 為根據(jù)最高人民檢察院1 9 9 9 關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的 規(guī)定( 試行) 附則( 三) 中對(duì)“直接經(jīng)濟(jì)損失”和“間接經(jīng)濟(jì)損失”的規(guī)定，侵犯 知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的損失一般不會(huì)有財(cái)物的毀損，幾乎都是間接經(jīng)濟(jì)損失。追訴標(biāo)準(zhǔn) 又將危害結(jié)果死死地限制在直接經(jīng)濟(jì)損失的范圍內(nèi)，明顯不符合侵犯商業(yè)秘密罪 這種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特點(diǎn)，導(dǎo)致了各個(gè)司法解釋之間的術(shù)語意義相左。 1 3 本文研究的主要內(nèi)容、思路和框架 侵犯商業(yè)秘密犯罪構(gòu)成要件之客體在理論上一般認(rèn)為是復(fù)雜客體“1 ，即直接 客體是商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密所有權(quán)，而同類客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。 主體從總體上講是一般主體即自然人、法人和其他組織，但第一款第三項(xiàng)的主體 只能是特殊主體。理論上對(duì)于盜竊、利誘、脅迫等幾種實(shí)施犯罪行為的手段的具 體表現(xiàn)形式和特征，也基本無爭(zhēng)議?；诖?，本文未對(duì)以上問題予以研究。按照 刑法第2 1 9 條的規(guī)定，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失是構(gòu)成本罪的關(guān)鍵性要 件，是區(qū)分此罪與彼罪的界限，因此，如何認(rèn)定“造成重大損失”意義至關(guān)重大。 本罪中犯罪主體在主觀上對(duì)其所實(shí)施的危害社會(huì)的行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所持 侵犯商業(yè)秘南罪若干問題研究 的心理態(tài)度屬于何種罪過形式，理論界各說不一，尤其對(duì)刑法第2 1 9 條第二款 中行為人“應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的”中對(duì)“應(yīng) 知”的規(guī)定較模糊，所引起的爭(zhēng)議較大。因此，本文在第四章和第五章中主要對(duì) 這兩大問題進(jìn)行特別研究。 全文共分為四個(gè)部分：第一部分闡述了侵犯商業(yè)秘密罪的概念、特點(diǎn)，并對(duì) 侵犯商業(yè)秘密罪的核心內(nèi)容商業(yè)秘密進(jìn)行了界定，分析了對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行司 法鑒定的必要性以及鑒定的主要內(nèi)容；第二部分從理論前提、適用基礎(chǔ)和價(jià)值基 礎(chǔ)三個(gè)角度分析了商業(yè)秘密刑事保護(hù)的法理基礎(chǔ)；第三部分針對(duì)我國在認(rèn)定侵犯 商業(yè)秘密犯罪時(shí)，未將“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”明確化，導(dǎo)致法律適用 無法統(tǒng)一的現(xiàn)狀，對(duì)“重大損失”的界定及計(jì)算方法進(jìn)行了評(píng)析；第四部分介紹 了我國刑法理論界對(duì)刑法2 1 9 條中“明知”的各種觀點(diǎn)，并從實(shí)然和應(yīng)然的角度分 析了“明知”的具體含義及其存在的價(jià)值。 4 第2 章侵犯商業(yè)秘密罪的概述 2 1 侵犯商業(yè)秘密罪的概念、特點(diǎn) 侵犯商業(yè)秘密罪的概念是正確理解和把握侵犯商業(yè)秘密罪的基礎(chǔ)，是開啟研 究侵犯商業(yè)秘密罪大門的金鑰匙。如何確定其內(nèi)涵與外延是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān) 鍵。 2 1 1 侵犯商業(yè)秘密罪的概念 刑法學(xué)理論界對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的概念各據(jù)其說，代表性觀點(diǎn)有以下幾種： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密罪是指侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重 大損失的行為”1 5 1 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密罪是指違反國家商業(yè)秘密保 護(hù)法規(guī)，侵犯他人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為1 6 1 ?！钡?三種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密罪是指違反商業(yè)秘密的保護(hù)法規(guī)，未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán) 利人許可，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密或因 職務(wù)、業(yè)務(wù)等關(guān)系合法知悉商業(yè)秘密的人，披露、使用非法或合法獲取的商業(yè)秘 密給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為” 7 1 。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密 罪是指違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等規(guī)范商業(yè)秘密的法律規(guī)定，采取不正當(dāng)手段，獲取、 使用、披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損 失的行為”。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密罪是指違反刑法有關(guān)保護(hù)商業(yè) 秘密的規(guī)定，以刑法規(guī)定之手段侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成 重大損失的行為?！? 1 第六種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅 迫、披露、擅自使用等不正當(dāng)手段，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大 損失的行為”。 通過對(duì)以上觀點(diǎn)的分析，本文認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)表達(dá)侵犯商業(yè)秘密罪的特征 不夠清楚、詳細(xì)，內(nèi)容單薄；第二種觀點(diǎn)未明確指出行為人采取的不正當(dāng)手段； 第三、四種觀點(diǎn)冗長、累贅，貌似面面俱到，實(shí)則增加了不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，而且有 盲目地包羅條文詞句之感；第五、六種觀點(diǎn)對(duì)刑法規(guī)定的要素進(jìn)行了較適當(dāng)?shù)母?括，因此，筆者比較贊同此兩種觀點(diǎn)，也就是說，侵犯商業(yè)秘密罪是指違反刑 法有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定，以盜竊、利誘、脅追、披露、擅自使用等不正當(dāng) 手段，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。 2 1 2 侵犯商業(yè)秘密罪的特點(diǎn) 侵犯商業(yè)秘密罪與一般的侵犯商業(yè)秘密行為相比較，呈現(xiàn)出如下幾個(gè)特點(diǎn)： 侵犯商業(yè)秘密罪若干問題研究 1 侵犯商業(yè)秘密罪的行為侵犯的是刑法保護(hù)的商業(yè)秘密法律關(guān)系。即該行為 必須侵犯了刑法保護(hù)的商業(yè)秘密法律關(guān)系，而非其他的法律法規(guī)有關(guān)商業(yè)秘密的 保護(hù)性規(guī)定，如合同法、勞動(dòng)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等等。違反上述法律 的商業(yè)秘密保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定來處理。 2 。該行為必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性。根據(jù)犯罪的基本構(gòu)成理 論，任何一種犯罪行為都必須具備這兩個(gè)特性。侵犯商業(yè)秘密罪作為諸多罪種的 一種，當(dāng)然也不例外。而侵犯商業(yè)秘密罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性與刑事違法性是通過 給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失和嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的公平、有序 與健康發(fā)展而體現(xiàn)的。 3 侵犯商業(yè)秘密的行為必須是刑法第2 1 9 條規(guī)定的幾種行為。即行為人 實(shí)施了以下四種行為之一的行為：以盜竊、利誘、脅迫等或者其他不正當(dāng)手段獲 取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。由于商業(yè)秘密是一種信息，一種無形財(cái)產(chǎn)，具有動(dòng)態(tài) 性、依附性、可轉(zhuǎn)讓性、共享性、異步性、可偽性，因而使得侵犯商業(yè)秘密的行 為方式和具體手段復(fù)雜多變。但根據(jù)罪刑法定原則，只有符合刑法第2 1 9 條規(guī) 定情形的行為才能被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪的行為。以刑法之外的行為手段侵犯 某罪，不屬于侵犯刑法的行為，因而也不能為刑法所調(diào)整。 2 2 “商業(yè)秘密”表述之厘清 我國刑法所定義的商業(yè)秘密與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法如出一轍，是指不為 公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的 技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此，通常認(rèn)為，刑法第2 1 9 條所定義的商業(yè)秘密包括技 術(shù)秘密與經(jīng)營秘密兩大類，這在理論上基本達(dá)成共識(shí)。不僅如此，理論界普遍認(rèn) 為，技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密應(yīng)受到同等保護(hù)。但是，在英語專著中，作為經(jīng)營秘密 的“b u s i n e s ss e c r e t s ”與作為商業(yè)秘密的“b u s i n e s ss e c r e t s ”在意義和范圍上通常 是相同的。西方學(xué)者普遍認(rèn)為，商業(yè)秘密是在生產(chǎn)經(jīng)營中使用的，不為他人所知 并可在同行競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)優(yōu)勢(shì)的一種生產(chǎn)經(jīng)營手段。由此可見，經(jīng)營秘密在商業(yè)秘 密的法律保護(hù)中處于較重要的地位。而在國內(nèi)外的司法實(shí)踐中，經(jīng)營秘密受到的 保護(hù)比技術(shù)秘密要弱，例如，我們?cè)谡f明確定商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通常主要圍繞 技術(shù)秘密。在說明獲得商業(yè)秘密的正當(dāng)手段時(shí)，借用的也主要是技術(shù)秘密的語言， 如獨(dú)立開發(fā)、反向工程等。有的國家( 如法國) 甚至只保護(hù)技術(shù)信息不保護(hù)經(jīng)營 信息。 由此可見，將內(nèi)容包含了“技術(shù)秘密”和“經(jīng)營秘密”的信息表述為“商業(yè) 秘密”有欠科學(xué)，這是一方面。另一方面，從國外的立法來看，商業(yè)秘密似乎除 了以上兩方面的內(nèi)容外，還包括工業(yè)秘密和特定信息，例如，安第斯條約第 6 碩十學(xué)位論文 7 2 條規(guī)定了保護(hù)工業(yè)秘密，墨西哥工業(yè)產(chǎn)權(quán)法亦采用了“工業(yè)秘密”的表達(dá)方式， 而發(fā)達(dá)國家，如美國在統(tǒng)一商業(yè)秘密法第l 節(jié)將商業(yè)秘密定義為“特定信息”，而 沒有明確以技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密為限，只規(guī)定符合特定條件即可。因此，有學(xué)者 認(rèn)為除了技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密外，還存在著“其他秘密”“，因?yàn)樵趓 e s t r a i n to f t r a d ea n d b u s i n e s s s e c r e t s 一書中，該書作者列舉了英國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的部分 案例，商業(yè)秘密主題中包括有電視劇情節(jié)構(gòu)思1 。此外，廣告宣傳上的精彩語句 或創(chuàng)意“”、體育方面的訓(xùn)練方法等，也有成為商業(yè)秘密的要求。 因此，對(duì)于商業(yè)秘密的表述，可考慮借鑒t r i p s 協(xié)議中“未披露的信息”和英 國“保密信息”的表述，稱之為“秘密信息”。當(dāng)然，如果從廣義的角度解釋技術(shù) 和經(jīng)營，即技術(shù)信息“泛指其他操作方法和技巧”，“經(jīng)營”泛指“籌劃并管理” 和“計(jì)劃和組織”“”，那么，現(xiàn)代國家對(duì)于商業(yè)秘密外延的規(guī)定也會(huì)趨于統(tǒng)一， 而不僅限于經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，從而彌補(bǔ)了上述缺陷。 2 3 商業(yè)秘密的特征 商業(yè)秘密是侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對(duì)象，正確界定商業(yè)秘密的基本范疇，在 研究侵犯商業(yè)秘密罪中具有正本清源的重大作用。商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一 類特殊客體，正如美國學(xué)者r o b o tg b o n e 所說：“商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)異 例”“”，并非所有的技術(shù)信息和經(jīng)營信息都構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密。那么， 究竟什么是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延如何界定，其構(gòu)成要件有哪些，有 何特點(diǎn)等等，國內(nèi)外學(xué)界與立法界至今尚未形成一個(gè)被普遍接受的定義。有的國 家采用概括式定義，這種定義包容性強(qiáng)，但過于抽象，不易把握：有的國家采用 列舉式定義，這種定義明確、具體，可操作性強(qiáng)，但是無法窮盡。因此，美國學(xué) 者j a m e sa ，f o r s t n e r 認(rèn)為“在考察一個(gè)國家商業(yè)秘密的保護(hù)范圍時(shí)必須充分注意 到在法律實(shí)踐中的文化背景，即該國家是否有保護(hù)商業(yè)秘密的傳統(tǒng)，什么類型的 商業(yè)秘密可以受到保護(hù)”【15 1 。實(shí)踐中，對(duì)商業(yè)秘密的界定一般就是通過考察其是 否具備相應(yīng)的構(gòu)成要件得以完成，即具備什么樣質(zhì)量的信息才能最終受到保護(hù)。 總括起來，商業(yè)秘密必須具備秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和管理性特征事實(shí)。這些 特征事實(shí)也直接關(guān)系到技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否是刑法保護(hù)的商業(yè)秘密。因此， 這里便從商業(yè)秘密的特征方面來解釋刑法中的商業(yè)秘密，而不是另外做一個(gè) 喬定，因?yàn)椤叭魏纹髨D用法律窮盡所有商業(yè)秘密內(nèi)容的做法，結(jié)果必然是徒勞的， 法律定義中至多只能做一些提示性的列舉【1 0 】，所謂完美的定義都存在掛一漏萬的 情況，都是不完美的。 2 3 1 商業(yè)秘密的秘密性 商業(yè)秘密的秘密性作為法律保護(hù)商業(yè)秘密的前提條件，不僅維系著商業(yè)秘密 7 侵犯商業(yè)秘密罪若干問題研究 的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更是其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“專有領(lǐng)域”與“共有領(lǐng)域”、“專有技術(shù)”與 “公知技術(shù)”、“專有信息”與“公知信息”劃開界限的最顯著特征。 商業(yè)秘密的秘密性即指其“不為公眾所知悉”。對(duì)此不宜理解為要求其完全不 被人知，或除許可方之外他人不能取得。目前，無論是國內(nèi)法、國際公約還是國 外實(shí)踐，均強(qiáng)調(diào)秘密的相對(duì)性，而不要求秘密的絕對(duì)性，即只要他人以合法手段 得到該信息存在困難、投資昂貴或者耗費(fèi)時(shí)間即滿足“秘密性”要求。秘密性的 主要內(nèi)容包括： ( i ) 主體特征。秘密性并不意味著不為所有人以外的任何領(lǐng)域的一切人所知 悉，下列人排除在外：合法被許可使用的權(quán)利人、過去或現(xiàn)在因勞動(dòng)關(guān)系或雇傭 關(guān)系在其職權(quán)范圍內(nèi)知悉該商業(yè)秘密的人；因業(yè)務(wù)往來如原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售、 加工承攬、設(shè)備維修、提供貸款、保險(xiǎn)服務(wù)等而知悉商業(yè)秘密的人；由于合作研 究、共同開發(fā)、使用許可而知悉該商業(yè)秘密的人；由于財(cái)會(huì)、成果鑒定、新聞采 訪、行政審查、司法審判而知悉該商業(yè)秘密的人等【1 6 】。即，為上述人員所知悉可 視為“不為公眾所知悉”。但是，也不要求直到信息被一般公眾所知商業(yè)秘密才消 滅，只要能從信息中獲得經(jīng)濟(jì)利益的主要人員可以查覺，就不存在商業(yè)秘密。 ( 2 ) 地域特征。秘密性并不意味著不為所有地域范圍的一切人所知悉，在甲 地的眾所周知并不妨礙其在乙地成為商業(yè)秘密。例如，有的技術(shù)在沿海地區(qū)和經(jīng) 濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)早已推廣應(yīng)用成為公知技術(shù)，而在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)可 能還鮮為人知的，則在鮮為人知地屬于“不為公眾所知悉”的信息，具有秘密性。 但是，有一部分學(xué)者對(duì)此特征持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為在信息時(shí)代，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的 形成，數(shù)字化技術(shù)的大規(guī)模應(yīng)用，信息損失和遮斷現(xiàn)象將越來越弱，個(gè)人、企業(yè)、 地區(qū)之間的信息交流將越來越容易。本文認(rèn)為，認(rèn)可這種觀點(diǎn)尚需要時(shí)間，因?yàn)?一個(gè)國家，特別是發(fā)達(dá)國家的技術(shù)經(jīng)營秘密與另個(gè)國家的不會(huì)完全相同；而且， 就目前來看，某些信息在通過網(wǎng)絡(luò)傳遞過程中仍有較明顯的遮斷和損失。因此， 還不能徹底否定商業(yè)秘密的地域特征。 ( 3 ) “知悉”的具體含義。所謂“知悉”應(yīng)理解為對(duì)技術(shù)信息實(shí)質(zhì)部分的接 觸，即“知悉”不能僅為一知半解，如果僅獲得產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件 的簡(jiǎn)單組合，而核心的配方及制造方法等尚處于未知狀態(tài)，應(yīng)視為“不為公眾所 知悉”或者通過對(duì)公開的產(chǎn)品進(jìn)行直觀或簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸等方法以及投入少量 的勞動(dòng)、技術(shù)或資金進(jìn)行獨(dú)立分析即可獲得某種技術(shù)信息，該信息應(yīng)視為“為公 眾所知悉”。 在認(rèn)定“秘密性”的特征時(shí)，應(yīng)把握好以下幾個(gè)原則： ( 1 ) 時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，有些糾紛中所謂的侵權(quán)行為是動(dòng)態(tài)的，有時(shí)還是 持續(xù)性的。一般認(rèn)為，應(yīng)以糾紛發(fā)生時(shí)的時(shí)間為準(zhǔn)，即考察當(dāng)時(shí)的客觀情況，不 宜采用舉報(bào)侵權(quán)或起訴的時(shí)間。因?yàn)椋孛苄允窍鄬?duì)的概念，即使是重要的發(fā)明 8 或發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過一段時(shí)間的努力，也可被競(jìng)爭(zhēng)者重復(fù)作出，如果不考慮這種“努力 的時(shí)間”，就意味著大部分商業(yè)秘密將不能獲得法律保護(hù)。 ( 2 ) 等同原則。在技術(shù)信息糾紛案中，完全仿制或照搬權(quán)利人或?qū)嶋H持有人 的技術(shù)信息的案例較少，侵權(quán)人一般均對(duì)該技術(shù)進(jìn)行了字面上或表面上的改動(dòng)。 如果通過查詢相關(guān)的數(shù)據(jù)平臺(tái)表明了該信息實(shí)際上在公知信息的基礎(chǔ)上增加了一 些非實(shí)質(zhì)性的因素，或僅僅進(jìn)行了一些簡(jiǎn)單的替換，信息的內(nèi)容實(shí)質(zhì)相同和預(yù)期 效果相同，則應(yīng)該判斷其主張的信息為已經(jīng)公開。 ( 3 ) 經(jīng)驗(yàn)原則。因?yàn)閷?duì)商業(yè)秘密“等同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)比專利等同判斷中“基 本相同”判斷標(biāo)準(zhǔn)要低，因此，對(duì)商業(yè)秘密中技術(shù)信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以同行業(yè)中 等水平的技術(shù)人員為度，即鑒定人要從相關(guān)領(lǐng)域中的普通技術(shù)水平人員的角度， 即假想的“普通人”標(biāo)準(zhǔn)，憑借自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)判斷相關(guān)技術(shù)信息是否新穎。 如果本行業(yè)或本領(lǐng)域的“普通人”認(rèn)為兩者屬于顯而易見的相似，則可以認(rèn)為具 有實(shí)質(zhì)上的一致性，否則即可判定不為公眾所知悉，而不宜以該領(lǐng)域技術(shù)較高的 專家為準(zhǔn)，因?yàn)槠淦綍r(shí)接觸的技術(shù)水平是一流的，分析技術(shù)的起點(diǎn)要偏高，判斷 標(biāo)準(zhǔn)自然相應(yīng)拔高。這種規(guī)則的運(yùn)用實(shí)質(zhì)上是依據(jù)特定行業(yè)、特定領(lǐng)域內(nèi)的內(nèi)行 人的判斷，這是符合鑒定的一般規(guī)則的。 2 3 2 商業(yè)秘密的價(jià)值性與實(shí)用性 1 9 9 5 年美國的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述在對(duì)商業(yè)秘密所作的定義中，繼續(xù)強(qiáng) 調(diào)了作為財(cái)產(chǎn)權(quán)要素的價(jià)值性和秘密性：“商業(yè)秘密是可用于商業(yè)或其他產(chǎn)業(yè)活動(dòng) 的信息，而且具有足夠的價(jià)值性和秘密性，產(chǎn)生實(shí)際的或潛在的高于其他人的經(jīng) 濟(jì)優(yōu)勢(shì)”【1 7 】，加拿大刑法增加的條款草案的第( 7 ) 款規(guī)定：“商業(yè)秘密指特定 信息用于或可能用于商業(yè)或經(jīng)營之中”。縱觀有關(guān)商業(yè)秘密的立法，無論是我 國的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、刑法，還是t r i p s 協(xié)議，都規(guī)定商業(yè)秘密必須具有價(jià) 值性才能成為商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的價(jià)值性是指技術(shù)信息或經(jīng)營信息具有可確定 的應(yīng)用性，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的實(shí)用性，是指其 能夠用于生產(chǎn)、貿(mào)易或管理，并能產(chǎn)生積極的效益。目前，我國要求商業(yè)秘密實(shí) 用性和價(jià)值性的總體標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是可以產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，再一個(gè)是可以帶來 經(jīng)濟(jì)利益。正是商業(yè)秘密這種特征所蘊(yùn)藏的巨大利益，才使商業(yè)秘密被納入刑法 保護(hù)的范圍。 本文認(rèn)為，( 1 ) “實(shí)用性”不宜作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。首先，從某種意義 上說，實(shí)用性很難量化判斷，應(yīng)該說能實(shí)際應(yīng)用的東西，也是有價(jià)值的東西，因 此，實(shí)用性與價(jià)值性有重復(fù)之處，肯定價(jià)值性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng) 濟(jì)利益，自然就有實(shí)用性，無需再次強(qiáng)調(diào)實(shí)用性；其次，“實(shí)用性”的規(guī)定限制了 商業(yè)秘密的范圍，將下列信息排除在法律保護(hù)的范疇之外：尚在研究開發(fā)階段的 9 信息；開發(fā)后沒有能力實(shí)施的信息方案：長時(shí)間并耗巨資證明特定工藝不可行、 但被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲知可以減少投入成本、縮短研發(fā)時(shí)間的信息以及雖然對(duì)從這個(gè)領(lǐng) 域撤退的公司沒有意義的情報(bào)，但是對(duì)其他公司有用的信息等。這在一定程度上 阻礙了科技交流與進(jìn)步。從國外立法來看，也少有國家對(duì)商業(yè)秘密規(guī)定有“實(shí)用 性”要求，例如日本對(duì)商業(yè)秘密實(shí)用性規(guī)定從有到無的轉(zhuǎn)變應(yīng)值得我們借鑒。( 2 ) 從刑法的角度來講，某些否定性的、消極的信息不宜納入刑法保護(hù)的范圍，某些 被侵犯的信息事后被證明其投入批量生產(chǎn)時(shí)存在重大缺陷，難以在實(shí)際中應(yīng)用的， 用民事法律保護(hù)即為己足，不需要?jiǎng)佑眯谭☉土P侵權(quán)行為人。“”例如，在美國就 有些法院認(rèn)為否定性的信息、目前尚不能使用的信息，不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成條 件。日本也有刑法學(xué)者認(rèn)為這種信息本身未必有多大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，看似缺乏獨(dú)立保 護(hù)的必要性，將這種商業(yè)秘密作為侵犯商業(yè)秘密罪的一種類型立法化，是對(duì)處罰 權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，有悖于刑法的明確性和謙抑性。 2 3 3 商業(yè)秘密的管理性 商業(yè)秘密的管理性也稱為主觀秘密性。刑法對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，是因?yàn)榭?觀上商業(yè)秘密與利益聯(lián)系在一起。但商業(yè)秘密蘊(yùn)含的利益和法律保護(hù)的其他利益 不一樣，商業(yè)秘密所蘊(yùn)含的利益還依賴于持有人的主觀態(tài)度。如果權(quán)利人沒有采 取合理的保密措施，那么說明此信息對(duì)權(quán)利人或許沒有真正的價(jià)值，或者權(quán)利人 主觀上或許是允許該信息進(jìn)入公有領(lǐng)域的，這種情況下，如果法律給予權(quán)利人保 護(hù)則是不公平和不必要的。因此，商業(yè)秘密的秘密性要求合法持有人對(duì)該信息在 主觀上具有保密意識(shí)，客觀上采取了適當(dāng)?shù)?、合理的保密措施即可。一般來說， 信息的秘密性程度和保密措施力度的大小成反比，即秘密性較高，則只要適當(dāng)?shù)?保密措施即可，反之，秘密性較低，就要求嚴(yán)格的保密措施。 至于何為保密措施，國家工商行政管理局的一則行政答復(fù)中曾做出了說明， 即“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭的或書面的保密協(xié)議、對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的 職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利 人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他 人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即表示權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或 他人就對(duì)權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)”。 這與其他國家和t r i p s 協(xié)議通行的解釋是一致的，但這種解釋沒有強(qiáng)調(diào)措旌 的差異性。根據(jù)美國法律的規(guī)定，所謂“合理”意即根據(jù)所有人的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng) 營內(nèi)容、信息特征采取相適應(yīng)的保密措施。對(duì)于那些大公司極具市場(chǎng)價(jià)值的高尖 技術(shù)而言，一般的信息加密和限制員工接觸可能是不夠的；而對(duì)于一個(gè)小裁縫店 而言，店主將客戶名單鎖入抽屜并告之工作人員其為秘密的措施即達(dá)到了“合理 標(biāo)準(zhǔn)”。本文認(rèn)為，在闡述商業(yè)秘密的“管理性”特征時(shí)，有必要強(qiáng)調(diào)這種“差異 1 0 性”。唯其如此，當(dāng)事人才能不被要求采取極端的和過分昂貴的程序來保護(hù)商業(yè)秘 密。對(duì)此，審理1 9 7 0 年美國杜邦公司案件的法官有精彩的論述，“我們要求的合 理保密措施只防備不老實(shí)的眼睛，要求不可攻破的堡壘，則是不合理的【”j ，。 另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)利的公示也可作為管理措施的補(bǔ)充，比如， 侵害人從商業(yè)秘密權(quán)利人或其雇員處得知商業(yè)秘密的存在，或者侵害人發(fā)現(xiàn)商業(yè) 秘密權(quán)利人將所有的文件置于保險(xiǎn)箱，且在保險(xiǎn)箱上看到了一系列的保密流程， 只要這一系列保密措施都得到證據(jù)支持，就可認(rèn)定這種權(quán)利公示的要求已經(jīng)滿足， 即使權(quán)利人沒有履行義務(wù)保管好秘密，權(quán)利人也會(huì)得到法律承認(rèn)【l 。持這種觀點(diǎn) 的理由主要是有利于在訴訟中當(dāng)事人提交證據(jù)和法院確定證據(jù)，具有一定的合理 性。 2 4 商業(yè)秘密的司法鑒定 2 4 1 商業(yè)秘密的認(rèn)定是否需要司法鑒定的觀點(diǎn)之爭(zhēng) 在認(rèn)定商業(yè)秘密時(shí)是否需要以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，存在分歧。有肯定說與否定說 兩種觀點(diǎn)。持否定說的主要是實(shí)務(wù)界專業(yè)人士，認(rèn)為：“商業(yè)秘密無需經(jīng)過某一權(quán) 威性的商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定，認(rèn)定是否商業(yè)秘密，依靠的是取證，而不是哪 家權(quán)威機(jī)構(gòu)的鑒定【2 0 】”；對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪的處理，有的問題，并不能完全靠鑒 定解決，不能把案件處理的全部工作或者總體工作推給鑒定機(jī)構(gòu)，不能搞“鑒定 崇拜”，強(qiáng)調(diào)司法人員的獨(dú)立判斷仍然具有現(xiàn)實(shí)意義。例如，對(duì)于侵權(quán)人的侵權(quán)行 為“給權(quán)利人造成重大損失”，也需要司法人員獨(dú)立判斷。在司法判斷之前，可以 委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值、成本、利潤、稅額等進(jìn)行核算，然后根據(jù) 這些數(shù)據(jù)，司法人員再行判斷侵權(quán)行為是否“給權(quán)利人造成重大損失”。 持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密必須經(jīng)過司法鑒定，是否是商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)由 鑒定結(jié)論說了算。理由是：商業(yè)秘密