第一章 我國(guó)民間融資現(xiàn)狀及危機(jī) 第一節(jié) 我國(guó)民間融資現(xiàn)狀 一、我國(guó)民間融資的法律界定 民間融資是相對(duì)于正規(guī)金融機(jī)構(gòu) 1而言的，彌補(bǔ)了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資的不足之處，對(duì)于我國(guó)的金融發(fā)展起到促進(jìn)作用，滿足著正式金融機(jī)構(gòu)不可能包攬的企業(yè)和群眾在生產(chǎn)和生活中的融資需求。其優(yōu)勢(shì)在于民間融資靈活便捷，手續(xù)簡(jiǎn)便，可以相對(duì)快速的實(shí)現(xiàn)資金的融通，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要反應(yīng)迅速，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是我國(guó)法律并沒(méi)有準(zhǔn)確地界定民間融資的概念 ,也沒(méi)有明確確立民間融資主體間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，除此之外， 法律監(jiān)管的缺失更是無(wú)法滿足其發(fā)展的需要。 我國(guó)的法律規(guī)范尚不完善，沒(méi)有對(duì)民間融資的行為做出系統(tǒng)的規(guī)范，與民間融資相關(guān)的的法律規(guī)定零星地分布在諸多法律法規(guī)中，而且大多數(shù)都是寬泛而模糊的，如民法、刑法、商業(yè)銀行法與合同法，還有國(guó)務(wù)院發(fā)布的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法、我國(guó)最高院發(fā)布的關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)和關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)。所有這些頒布的法律法規(guī)沒(méi)有形成完整體系且雜亂無(wú)章，不僅不利于司法和執(zhí)法人員開展工作，我國(guó)民間融資的主體也得不到法律上的指導(dǎo)。這樣不利于民間融資的開展。根據(jù)民法通則中“依法成立的合同 ，受法律保護(hù)”、“合法的融資關(guān)系受法律保護(hù)”等規(guī)定，從中可以推知民間融資存在的合法性；此外，在我國(guó)合同法中也有規(guī)定：合同是一種協(xié)議，這種協(xié)議是作為平等主體的自然人、法人和其他組織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。另外還規(guī)定：合同一經(jīng)合法成立，對(duì)合同各方當(dāng)事人均有法律約束。這些法律法規(guī)都是證明我國(guó)民間融資合法性的依據(jù)。 在監(jiān)管方面，我國(guó)民間融資的監(jiān)管主體是我國(guó)的中央銀行和銀監(jiān)會(huì)。但是，中央銀行和銀監(jiān)會(huì)很少進(jìn)行直接的管理。取而代之的是我國(guó)的行政機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)。對(duì)于民間融資的監(jiān)管存在主體不明確的問(wèn)題，不作為 ，監(jiān)管力度很小，都不利于對(duì)我國(guó)民間融資的法律規(guī)制。 我國(guó)法律還規(guī)定，如果需要成立金融機(jī)構(gòu)，必須需要向我國(guó)的中央銀行提出書面申請(qǐng)，才能領(lǐng)取經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證，并向各地的工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后才能營(yíng)業(yè)。如果嚴(yán)格執(zhí)行此項(xiàng)規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)在的絕大多數(shù)民間的金1 正規(guī)金融機(jī)構(gòu)是指 國(guó)家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)。 融機(jī)構(gòu)都不能取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，針對(duì)我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于金融機(jī)構(gòu)成立的嚴(yán)格控制，一般我國(guó)的民間金融機(jī)構(gòu)都難以順利通過(guò)，所以我國(guó)的絕大多數(shù)民間金融機(jī)構(gòu)的法律地位處在非法邊緣，有觸犯法律的危險(xiǎn)。 二、我國(guó)民間融資的主要模式 我國(guó)民間融資模式大致分為以 下幾種： （一） 民間借貸 民間借貸有兩層意思 ,從狹義上來(lái)講 ,是自然人之間按照意思自治原則將一定數(shù)額的金錢轉(zhuǎn)給對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方到達(dá)約定的日期還本付息的一種民事法律行為。 2另一層意思是從廣義的角度出發(fā) ,還包括自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的貨幣或有價(jià)證券的借貸。我國(guó)的 民間借貸是民法通則中規(guī)定的民事法律行為，行為人在具有完全民事行為能力、意思表示真實(shí)，借款合同符合法律、行政法規(guī)規(guī)定時(shí)，則該借款合同即受到合同法等法律的保護(hù)。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，作為銀行金融的有效補(bǔ)充已逐漸成為民間金融的一種 重要形式。我國(guó)最高院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)規(guī)定 :自然人之間、自然人與法人或者其他組織之間的借款 ,人民法院要當(dāng)成借貸案件受理，以此確保我國(guó)的民間借貸的組織形式和合法性。但是，在我國(guó)的民間借貸中 ,借貸的主體必須遵守相關(guān)的特殊法律法規(guī)，例如：我國(guó)的借款利率 ,不允許超過(guò)中央銀行公布的同期貸款基準(zhǔn)利率的 4 倍。至于自然人之間的關(guān)系、通過(guò)何種形式或者平臺(tái)進(jìn)行借貸，法律并沒(méi)有規(guī)定。 因民間借貸無(wú)需冗雜的手續(xù)，實(shí)行起來(lái)比較方便，在一定程度上，可以解決老百姓的燃眉之急。但是，由于民間借貸不合法和盲目性，操作不規(guī)范， 其發(fā)生糾紛的可能性較大。特別是在經(jīng)營(yíng)不景氣時(shí)，民間借貸的法律糾紛特別突出。 因此有必要對(duì)其加以規(guī)范和引導(dǎo)、并在一定程度和范圍內(nèi)賦予其正當(dāng)性，讓民間借貸繼續(xù)健康地出現(xiàn)在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系之中，充分發(fā)揮民間借貸的作用。 （二）企業(yè)對(duì)內(nèi)的集資 企業(yè)對(duì)內(nèi)的集資是企業(yè)向自己的職工籌款的行為。企業(yè)對(duì)內(nèi)的集資主要有以下形式： 1，入股型。所謂入股型集資 ,即公司職工向公司交股金，每年末公司將高額股息返還給內(nèi)部職工，這是法律認(rèn)可和保護(hù)的，但是 ,在此過(guò)程中必須限制嚴(yán)格的條件，其中包括公司內(nèi)部的職工入股的股份總和 限制在公司全部股份中的比率，并且內(nèi)部職工入股時(shí) ,利率應(yīng)該符合法律規(guī)定； 2，競(jìng)爭(zhēng)性承包型。在公司2 趙楠 碩士論文 北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 內(nèi)部以小組、車間、科室為單位，以出資多少競(jìng)聘負(fù)責(zé)人，年終根據(jù)企業(yè)效益來(lái)分取紅利與結(jié)算； 3，期貨型。這種情況主要存在于銷售煤炭、礦產(chǎn)品的公司，出資人一般是一次性交付資金，根據(jù)意思自治原則 ,約定公司在某段時(shí)間內(nèi)以一定價(jià)格將煤炭或者礦產(chǎn)品賣給自己； 4，招工型。招工型集資是指企業(yè)招收工人的時(shí)候，要求職工必須交保證金 ,這種情況也比較常見(jiàn) ,但是由于違反了勞動(dòng)法，因此要在一定時(shí)間返還，造成損失還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 3 （三） 社會(huì)集資 社會(huì)集資，是指企業(yè)或個(gè)人為興辦某種事業(yè)，通過(guò)財(cái)政和銀行信用以外的各種渠道，向社會(huì)有償籌集資金的活動(dòng)，也就是對(duì)外籌集資金。有以下幾種主要的形式： 1，股份型。股份集資指的是股份有限公司以發(fā)行股票的方式 ,取得自有資金或者擴(kuò)充資金，擴(kuò)大再生產(chǎn)； 2，直接向企業(yè)外部借貸。此種情況指的是借款人對(duì)外發(fā)行企業(yè)債券，并且約定到期返還本金并支付利息，購(gòu)買債券的人對(duì)企業(yè)清償不負(fù)責(zé)任； 3，集資聯(lián)合經(jīng)營(yíng)。這是說(shuō)不同企業(yè)之間、不同地區(qū)之間、同一個(gè)部門的不同行業(yè)之間和城市與鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間的聯(lián)合經(jīng)營(yíng) ，止于收益分配方面則是分紅制度； 顯而易見(jiàn) ,企業(yè)對(duì)外籌集資金可以解決中小企業(yè)融資困難的問(wèn)題，通過(guò)吸收社會(huì)上的閑散資金，從而提高資金利用率。對(duì)于那些集資用途合法，手段完備，信息透明，確有還款來(lái)源，雙方自愿，集資者又承諾不從事金融業(yè)務(wù)的，應(yīng)該允許其合法存在，并依法加強(qiáng)監(jiān)督、管理。 三、我國(guó)民間融資的典型案例 溫州民間融資活動(dòng) 浙江省溫州市是目前中國(guó)的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的城市，同時(shí)也是中國(guó)民間融資活動(dòng)最為活躍的城市，溫州的民間融資為中國(guó)民間融資的合法性提供了極為成功的范例。我們可以從溫州民間融資的發(fā) 展看到各級(jí)政府對(duì)民間融資的大力支持，從而也為民間融資健康有序發(fā)展提供了大力保障。事實(shí)上，為了促進(jìn)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，溫州市各級(jí)地方政府對(duì)民間融資的采取的態(tài)度也是比較寬松的。 溫州的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)特別發(fā)達(dá)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，溫州市僅民營(yíng)經(jīng)濟(jì)這一項(xiàng)的 5%。但是，在我國(guó)傳統(tǒng)并且嚴(yán)格的金融制度下，溫州的民營(yíng)企業(yè)，特別是中小企業(yè)融資困難的問(wèn)題比較嚴(yán)重，嚴(yán)重缺乏貸款支持。占 90%以上產(chǎn)值的非國(guó)有部門所得到的融資相當(dāng)少，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從沒(méi)超過(guò) 7%。溫州模式一直被作為民間金融的試驗(yàn)田和榜樣，規(guī)模龐大的民間借貸為溫州的中 小企業(yè)提供了新的融資途徑。據(jù)此前阿里巴巴集團(tuán)的小企業(yè)經(jīng)營(yíng)與融資困境調(diào)研報(bào)告顯示，在溫3 趙克 中國(guó)法院網(wǎng) J州等地，超過(guò) 50%的小型企業(yè)通過(guò)民間借貸完成融資。 中國(guó)人民銀行溫州市中心支行 (簡(jiǎn)稱溫州人行 )就溫州民間借貸的一項(xiàng)調(diào)查顯示， 2010年貸款規(guī)模收緊后，民間借貸利率最高漲至 與六個(gè)月以內(nèi)央行貸款利率有近 10%的利差，這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會(huì)等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，溫州民間借貸容量達(dá)到 560億元人民幣，有 89%的家庭個(gè)人和 企業(yè)參與民間借貸。 目前溫州民間借貸規(guī)模高達(dá) 1100億元。而來(lái)自溫州官方的文件也首次證實(shí)，當(dāng)?shù)孛耖g借貸規(guī)模相當(dāng)于溫州全市銀行貸款的 1/54。 現(xiàn)今溫州民間借貸“已經(jīng)到了瘋狂的地步”，一旦某個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題，很可能導(dǎo)致“多米諾”效應(yīng)，最后倒霉的，是實(shí)體經(jīng)濟(jì)。 5由于銀根收緊，房企缺錢，加上實(shí)業(yè)制造持續(xù)不景氣，于是越來(lái)越多缺錢的企業(yè)將目光轉(zhuǎn)向了民間借貸，從而抬高了利率水平，高息誘惑下，不少原本投資于實(shí)業(yè)的資本也開始發(fā)生了轉(zhuǎn)向。然而由于實(shí)體經(jīng)濟(jì)放緩、房地產(chǎn)市場(chǎng)降溫，且正規(guī)銀行貸款持續(xù)收緊，一些企業(yè)無(wú)法履行債務(wù)。 2011年 4月份以來(lái)，據(jù)媒體報(bào)道有 90多名企業(yè)老板因 無(wú)法償還債務(wù)而出逃，僅在 9月份就有 20多個(gè)。 民間借貸盛行，一方面反映出當(dāng)前中小企業(yè)融資渠道嚴(yán)重匱乏，另一方面也暴露了融資難帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。 10月 4日，國(guó)務(wù)院總理溫家寶到溫州調(diào)查中小企業(yè)發(fā)展情況，并明確提出提高對(duì)小微企業(yè)不良貸款比率的容忍度以及加大財(cái)稅政策對(duì)小微企業(yè)的支持力度等措施。溫家寶在浙江溫州與部分企業(yè)負(fù)責(zé)人座談表示，對(duì)小微企業(yè)的發(fā)展要大力支持，對(duì)民間借貸要規(guī)范管理、防范風(fēng)險(xiǎn)，促使健康發(fā)展。此后，浙江召開四級(jí)政府會(huì)議，要求幫扶中小企業(yè)脫困。于此同時(shí)，包括行業(yè)協(xié)會(huì)和溫州本地企業(yè)在內(nèi)的多方力量也開始行動(dòng)起 來(lái)，希望以抱團(tuán)方式解決目前的民間借貸困局。 第二節(jié) 我國(guó)民間融資危機(jī) 一、民間融資的法律地位不明確 如前所述，我國(guó)并沒(méi)有一部專門的民間融資法來(lái)對(duì)民間融資主體、范圍、主體的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)管及規(guī)制作出明確的規(guī)定，關(guān)于我國(guó)的民間融資的規(guī)定零星的分布在諸多法律法規(guī)中，致使民間融資的法律地位很不明確，從現(xiàn)在關(guān)于我國(guó)民間融資的法律地位的立法來(lái)看，立法規(guī)定互相矛盾 ,各執(zhí)一詞 ,給我國(guó)的執(zhí)法機(jī)關(guān)區(qū)分罪與非罪帶來(lái)困惑，也使法的遵守欠缺確切的法律根據(jù)，特別對(duì)于大多數(shù)不專業(yè)的人民群眾，不能判斷出自己的融資行為是否符合法律規(guī)定，進(jìn) 一步導(dǎo)致4王云帆 . 溫州 1600 億民間資金往何處去 N . 21 世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道 ,20025丁騁騁 ,徐瑛 J2010(02). 了人們無(wú)法預(yù)測(cè)其行為，而最終法律規(guī)定不明確也嚴(yán)重阻礙了法的實(shí)施。 根據(jù)民法意思自治原則，民事主體能夠按照自己的意愿，自主的從事民事活動(dòng)，參與民事法律關(guān)系。在民事主體按照自己的意愿為意思行為時(shí)，法律應(yīng)選擇最低限度的干預(yù)，國(guó)家負(fù)有消極的不干涉的義務(wù)。民間融資是合同雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致基礎(chǔ)上，意思表示真實(shí)的前提下，發(fā)生的一種民事行為，是公民對(duì)其所擁有的合法的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的處置，只要對(duì)自己權(quán)利的處置不妨害國(guó)家、社會(huì)和其他人的合法權(quán)利，都要法律加以支持。 此外，我國(guó)的合同法也指明：合同是作為平等主體的自然人 、法人和其他組織 ,他們?cè)O(shè)立、變更和終止之間的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。又另指出：貸款合同指的是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！备鶕?jù)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)以及確認(rèn)公民與企業(yè)之間的借貸行為效力問(wèn)題批復(fù)，對(duì)我國(guó)的民間融資的最高利率做出了嚴(yán)格限制 ,只能在銀行同期存款的四倍以內(nèi)，只要當(dāng)事人具有真實(shí)的意思表示 ,均有效。我國(guó)合同法保障了民間融資的合法性。我國(guó)的民間融資在本質(zhì)上是這樣一種行為 :資金的擁有者把資金使用權(quán)交給受讓人 ,從中收取收益，也是民法上平等主體之間的設(shè)立權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的民事行 為，只要不存在導(dǎo)致合同無(wú)效或撤銷的瑕疵，借貸雙方之間的融資行為就應(yīng)當(dāng)受到合同法的保護(hù)。 民間融資是正規(guī)金融的補(bǔ)充 ,在我國(guó)由來(lái)已久。它以其簡(jiǎn)便 ,靈活、快捷的形式，部分滿足了小額信貸資金需求和“三農(nóng)”短缺資金需求，在提高閑散資金使用效率的同時(shí)也起到促進(jìn)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。鑒于目前民間融資行為的普遍性，及其在我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村金融發(fā)展中的作用，亟待從立法上予以正確定位，給其一個(gè)合理的生存空間。 二、民間融資的法律監(jiān)管欠缺 改革開放以來(lái)，我國(guó)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為取向的改革，積聚了很多財(cái)富和社會(huì)閑散資金，但是對(duì)于其監(jiān)督與管理 ，卻沒(méi)有明確規(guī)定。我國(guó)的民間金融缺乏監(jiān)督與管理，進(jìn)而導(dǎo)致民間融資無(wú)人監(jiān)管。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō) ,對(duì)于社會(huì)上的籌集資金，管理監(jiān)督機(jī)關(guān)和法院 ,檢察院大多不審批 ,出了事才管理、沒(méi)有人控告也不管理，也沒(méi)有人對(duì)公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力、籌集資金的去處和能否償還債務(wù)進(jìn)行核查，人們也不能評(píng)估社會(huì)上的集資風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致社會(huì)上的集資不符合法律規(guī)定卻又非常常見(jiàn)。我國(guó)對(duì)金融的管理監(jiān)督機(jī)關(guān)主要針對(duì)正式的金融，導(dǎo)致我國(guó)的民間融資變?yōu)樽约簩?duì)自己的管理監(jiān)督，對(duì)我國(guó)的民間借貸則無(wú)管理和監(jiān)督。 6如果單單考慮交易的成本，管理和監(jiān)督可以保障金融的安全，但與此同時(shí)卻 會(huì)加大成本；所以，加強(qiáng)自6 張菁瑤 學(xué)位論文 2012(11) 我控制、相互之間進(jìn)行約束以及不是正式的交易規(guī)則和習(xí)慣妨礙了我國(guó)民間借貸的發(fā)展。 關(guān)于我國(guó)的民間融資 ,應(yīng)該由中央銀行和銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行管理監(jiān)督。而實(shí)際情況是中央銀行和銀監(jiān)會(huì)極少監(jiān)管我國(guó)的民間融資組織 ,取而代之的是行政機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)直接進(jìn)行干預(yù)。監(jiān)管主體的不明確，不作為，監(jiān)管力度不夠，都無(wú)益于民間融資規(guī)制的發(fā)展。 在當(dāng)前中國(guó) ,并沒(méi)有專門的機(jī)構(gòu)管理和監(jiān)督民間融資，我國(guó)的各項(xiàng)法律條文在民間融資的規(guī)定上也缺乏具體的內(nèi)容。因此，非常多的民間借貸公司存在于法律的邊緣地帶，很難加以監(jiān)督和管理。除了我國(guó)政 府允許一部分小額貸款公司進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)之外，雖然很多的民間借貸公司紛紛成立，但是這些公司無(wú)發(fā)放貸款的資格。這些借貸公司進(jìn)行民間借貸的同時(shí)，并不是用公司名義向外借貸，而是讓公司的成員用各自的身份對(duì)外簽訂借款合同，從而逃避法律的管理與監(jiān)督。此外，還有很多機(jī)構(gòu)未經(jīng)允許就進(jìn)行融資與投資，使巨大的民間資本進(jìn)入機(jī)構(gòu)中去，從事違法管理與經(jīng)營(yíng)。在管理與經(jīng)營(yíng)的時(shí)候，這些公司都不過(guò)問(wèn)貸款性質(zhì)，使得巨大的“黑錢”進(jìn)入了民間資本行業(yè)，威脅社會(huì)的平穩(wěn)和安定。因此，必須要加強(qiáng)對(duì)民間融資的監(jiān)管，將民間融資納入合法有序的軌道上來(lái)。 三、民 間融資的疏導(dǎo)模式不合理 當(dāng)前我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)模式比較單一，主要為民間借貸，其他的疏導(dǎo)模式限制條件多，發(fā)展不夠充分，因而對(duì)民間融資的疏導(dǎo)作用也很有限，我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)模式并未形成一個(gè)合理有效的體系。 目前，民間借貸是我國(guó)民間融資的主要疏導(dǎo)模式，而且規(guī)模越來(lái)越大，不容忽視。根據(jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組的研究測(cè)算，在 2003 年的中國(guó) ,民間借貸多達(dá)7000 多億，規(guī)模達(dá)到了同期銀行信用貸款的 30%。尤以沿海地區(qū)為甚，比如，浙江省的溫州民間借貸多于四百億，浙江也高達(dá) 1000 億，都可以看出我國(guó)的民間借貸數(shù)量之高，比重之高， 繁榮之況。 7 但是，我國(guó)的民間借貸是自己發(fā)展的，與正式的金融機(jī)構(gòu)不同我國(guó)的民間借貸和正式的借貸同場(chǎng)競(jìng)技，務(wù)必導(dǎo)致正式的金融機(jī)構(gòu)收益減少，在自身的發(fā)展中有著不少問(wèn)題，舉例說(shuō)明，高利貸；還比如說(shuō)，某些地方的民間借貸不是用于自己使用和擴(kuò)大生產(chǎn) ,卻用于投機(jī)和圈錢；更有甚者有黑社會(huì)的性質(zhì)。這一切都誘發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題和大量經(jīng)濟(jì)糾紛，進(jìn)而危害到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。實(shí)際上，我過(guò)相關(guān)行政機(jī)關(guān)缺少法律手段對(duì)民間借貸進(jìn)行規(guī)制，如：沒(méi)有在法律上明確民間7 韋熙 學(xué)位論文 2007(9) 借貸在金融體系中應(yīng)有的地位；缺少對(duì)我國(guó)的民間借貸的規(guī)制；缺乏相關(guān)法律保護(hù)民間借貸參 與者的合法權(quán)益。 而其他的一些疏導(dǎo)模式如股權(quán)融資和債券融資的發(fā)展卻受到了很大的約束。近幾年來(lái)，中小民營(yíng)企業(yè)、個(gè)體私營(yíng)企業(yè)等民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但發(fā)展過(guò)快也導(dǎo)致了本就稀缺的資金更為匱乏。為了能使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)持續(xù)，需要有巨大的資金來(lái)支持。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，從資本市場(chǎng)上融資是獲得企業(yè)發(fā)展資金的一種方式，然而，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)在資本市場(chǎng)上也受到了很大的融資約束。嚴(yán)格的上市條件使得許多民營(yíng)企業(yè)難以企及。有關(guān)法律法規(guī)要求，公司要上市必須滿足如下條件 ”組織機(jī)構(gòu)健全完整并且運(yùn)行良好；可以持續(xù)盈利，最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度要連續(xù)盈利；財(cái)務(wù)狀況 要良好，最近三年和一期財(cái)務(wù)報(bào)表未被注會(huì)出具保留、否定或者無(wú)法表示意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告。而我國(guó)的民營(yíng)企業(yè)在公司的組織架構(gòu)和內(nèi)部控制方面還不完善，存在很多問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)；大多數(shù)非公有制企業(yè)不披露和很少披露財(cái)務(wù)信息，加上經(jīng)營(yíng)規(guī)模不大，產(chǎn)業(yè)層次不高，連續(xù)盈利能力也不強(qiáng)，這些都使得其在股票市場(chǎng)上市難度很大。 除此之外，在我國(guó)金融體系中占據(jù)主導(dǎo)地位的商業(yè)銀行由于金融風(fēng)險(xiǎn)、交易成本和效益等方面的原因?qū)γ耖g融資的支持力度很有限，而理論上商業(yè)銀行應(yīng)該是民間融資的主要疏導(dǎo)模式才對(duì)。而且，我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)模式缺乏創(chuàng)新。以上種種都表明了我 國(guó)民間融資疏導(dǎo)模式的不合理性和存在的問(wèn)題。 第三節(jié) 本章小結(jié) 通過(guò)本章的論述得出，我國(guó)民間融資缺乏明確的法律界定，相關(guān)法律法規(guī)分散且不具體，不易被把握，因而產(chǎn)生了許多法律危機(jī)，如法律地位不明確、法律監(jiān)管欠缺等。除此之外，民間融資疏導(dǎo)模式也很不合理，這也是本論文要重點(diǎn)論述和解決的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，首先疏導(dǎo)模式比較單一，主要為民間借貸，其他的一些疏導(dǎo)模式受到較大的約束發(fā)揮的作用很有限，根本無(wú)法滿足民間融資的需求；其次，即便是作為民間融資主要疏導(dǎo)模式的民間借貸在我國(guó)也存在許多問(wèn)題，如沒(méi)有在法律上明確民間借貸在金融體 系中應(yīng)有的地位、缺乏相關(guān)法律約束和規(guī)范民間借貸、缺乏相關(guān)法律保護(hù)民間借貸參與者的合法權(quán)益等，這也影響到了它的發(fā)展，也會(huì)引發(fā)許多社會(huì)問(wèn)題；第三，我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)模式缺乏創(chuàng)新，許多模式陳舊落后，甚至還有一些不利于社會(huì)發(fā)展的模式。 據(jù)此，我們應(yīng)該加強(qiáng)民間融資疏導(dǎo)模式的規(guī)范，尤其是要改革和創(chuàng)新我國(guó)的民間融資疏導(dǎo)模式，不僅有有立法的明確規(guī)范，還要確立商業(yè)銀行、擔(dān)?；稹⑿☆~信貸公司等作為民間融資的主要和補(bǔ)充模式。 第二章 我國(guó)民間融資疏導(dǎo)模式的立法反思 第一節(jié) 我國(guó)民間融資疏導(dǎo)模式的立法現(xiàn)狀 一、民法通則和合 同法的相關(guān)規(guī)定 （一）民法通則的相關(guān)規(guī)定 我國(guó)民法通則對(duì)民事法律行為作了明確規(guī)定，即公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。并且，只要滿足“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會(huì)公共利益”的條件就是民事法律行為。第 58 條規(guī)定“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”第 90 條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。 除此之外，我國(guó)最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)對(duì)自然人之間進(jìn)行借貸的部分問(wèn)題，例如還款的時(shí) 間，返還方式，借貸利率，利息收取方式都有規(guī)定。目的是保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，降低高利貸等危害金融秩序的發(fā)生率。 如第 122 條指出 :自然人之間的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。如國(guó)由于利率而導(dǎo)致糾紛，應(yīng)保護(hù)合法的借貸關(guān)系并且從當(dāng)?shù)貙?shí)際出發(fā)，保護(hù)生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。 ” 另有規(guī)定“公民之間的沒(méi)有利息的借款，如果有約定的償還期限 ,借款人卻不按約定期限還款，或者是沒(méi)有約定還款日期但貸借人催告借款人 ,還不償還，貸款人要求支付超過(guò)期限的利息，法院應(yīng)當(dāng)支持。” 通過(guò)上述條文可以看出，我國(guó)的民法通則及相關(guān)法律 對(duì)民間融資疏導(dǎo)模式的立法大都是原則性的，缺乏可操作性。 （二）我國(guó)的合同法的相關(guān)規(guī)定 合同法關(guān)于我國(guó)的民間借貸規(guī)定得更為具體一點(diǎn) ,但也有不完整的地方。關(guān)于我國(guó)的民間融資主要規(guī)定在借款合同部分。我國(guó)的合同法第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”民間融資組織是這樣一種組織 ,它在平等主體之間融資，只要合同不違法或者不符合我國(guó)的合同法對(duì)合同瑕疵、撤銷和無(wú)效的條件規(guī)定，都是有效的，要受到法律的支持和保護(hù)。 同時(shí)，合同法對(duì)自然人以及銀行之外的金融機(jī)構(gòu)如何簽訂借款合同及 合同的內(nèi)容，擔(dān)保，期限，都有具體規(guī)定，其中有以下幾個(gè)方面 :借款合同要采用采用書面形式 ,除非另有約定，內(nèi)容要寫明借款的種類、所用錢幣的種類、借款的用途、數(shù)額、利率、期限以及如何償還借款。也指出辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，要在中央銀行規(guī)定的貸款利率之內(nèi)；如果自然人之間約定了利息，借款利率必須遵守我國(guó)關(guān)于限制借款利率的法律法規(guī)。 此外，合同法也闡述了雙方的義務(wù)和違約如何賠償，指出貸款人或借款人未按指定日期和數(shù)額借款或者收款，從而造成對(duì)方損失，必須進(jìn)行賠償并支付利息。總體來(lái)說(shuō)，合同法中的相關(guān)規(guī)定對(duì)民間借貸 持保護(hù)態(tài)度，有利于民間融資的規(guī)范發(fā)展。 同樣，我們可以看出合同法的規(guī)定比民法通則要具體的多，尤其是對(duì)借貸合同的規(guī)定。但是合同法的規(guī)定也不是十分全面，如并未嚴(yán)格限定主體；對(duì)民間融資疏導(dǎo)模式的立法也主要集中在借貸方面等。 二、中國(guó)人民銀行法和商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定 我國(guó)中國(guó)人民銀行法對(duì)中國(guó)人民銀行的職責(zé)、業(yè)務(wù)、監(jiān)管、法律責(zé)任等作了規(guī)定， 中國(guó)人民銀行在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實(shí)施貨幣政策，對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理 。關(guān)于民間融資疏導(dǎo)模式的立法主要體現(xiàn)在其對(duì)金融業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理的職責(zé)上，如規(guī)定中國(guó)人民銀行 指導(dǎo)、部署金融業(yè)反洗錢工作，負(fù)責(zé)反洗錢的金融監(jiān)測(cè)等。綜觀中國(guó)人民銀行法，其規(guī)定都帶有宏觀調(diào)控的性質(zhì)，有關(guān)民間融資疏導(dǎo)模式的立法少之又少。 中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法（以下簡(jiǎn)稱商業(yè)銀行法）中對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍、貸款和其他業(yè)務(wù)的基本規(guī)則、監(jiān)管等方面作了具體的規(guī)定。其中涉及民間融資疏導(dǎo)模式的立法主要集中在貸款和其他業(yè)務(wù)基本規(guī)則這一部分。如規(guī)定商業(yè)銀行貸款應(yīng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格的審查。并且應(yīng)實(shí)行審貸分離、分級(jí)審批的制度；要求借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，要滿足資信良好、確能償還 貸款、不能是關(guān)系人的條件；此外，還應(yīng)與當(dāng)事人訂立書面合同。合同應(yīng)當(dāng)約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責(zé)任和約定的其他事項(xiàng)等。 雖然商業(yè)銀行法對(duì)貸款的基本規(guī)則作了具體的規(guī)定，但沒(méi)有明確規(guī)定貸款的對(duì)象，而且從上述規(guī)定中我們可以看出我國(guó)商業(yè)銀行對(duì)貸款的條件要求的比較高，審查嚴(yán)格也很嚴(yán)格，這使一些企業(yè)尤其是一些中小企業(yè)被拒之門外。 最近幾年來(lái)，國(guó)有商業(yè)銀行正逐漸轉(zhuǎn)向一些大中企業(yè)、大中城市來(lái)化解金融風(fēng)險(xiǎn)，不僅將貸款管理權(quán)限收回，還大量裁撤了一些機(jī)構(gòu)，這對(duì)位于縣一級(jí)地區(qū)的中小企業(yè)信貸服務(wù)不斷 縮水，越來(lái)越少了。由于銀行對(duì)每一項(xiàng)貸款在發(fā)放時(shí)所進(jìn)行的調(diào)查分析、監(jiān)督管理上所需的費(fèi)用也幾乎一樣，因此，可以這樣說(shuō)，每筆貸款的規(guī)模越大的話，它的交易成本就會(huì)越小。但不幸的是，中小企業(yè)的貸款規(guī)模一般比較小，因而，每筆貸款的費(fèi)用就比較高了，那么，銀行不愿意面向中小企業(yè)做信貸業(yè)務(wù)也就順理成章了。 綜上，我國(guó)商業(yè)銀行作為民間融資的一種疏導(dǎo)模式，并沒(méi)有發(fā)揮多大的作用，而商業(yè)銀行在我國(guó)體系龐大，尤其是國(guó)有商業(yè)銀行在金融市場(chǎng)中起主導(dǎo)作用，如果商業(yè)銀行能成為民間融資的主要疏導(dǎo)模式，將會(huì)對(duì)民間融資的發(fā)展起著重要的促進(jìn)作用。 三 、其他的一些法律規(guī)定 （一）刑法的相關(guān)規(guī)定 我國(guó)刑法有關(guān)民間融資的條款，主要對(duì)非法集資，企業(yè)集資等進(jìn)行了規(guī)定。嚴(yán)厲打擊違反法律收取不特定人的存款或者變相收取不特定人的存款，從而對(duì)金融秩序進(jìn)行破壞的行為 ,還有未經(jīng)允許自己發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為。對(duì)于其負(fù)責(zé)人，須判處拘役，徒刑以及罰金，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等附加刑。但是也有缺陷，例如如何判斷民間融資行為是否合法 ,則還沒(méi)有現(xiàn)成的法律條款可以采用。我國(guó)刑法指出 , 違反法律收取不特定人的存款或者變相收取不特定人的存款，從而對(duì)金融秩序進(jìn)行破壞的 ,需要判 處 3 年以下 的有期徒刑或者拘役，還要并處或者單處罰金 ,數(shù)額在 2 萬(wàn)元以上 20 萬(wàn)元以下；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，則判處 3 年以上 10 年以下的有期徒刑，還要并處罰金 ,數(shù)額為 5 萬(wàn)元以上50 萬(wàn)元以下， 但問(wèn)題出在未對(duì)違反法律收取不特定人的存款以及什么樣的金融活動(dòng)是符合法律會(huì)定的沒(méi)有劃分清楚。 （二）我國(guó)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法的規(guī)定 辦法中指出 ,只要金融機(jī)構(gòu)不符合法律規(guī)定 ,金融業(yè)務(wù)活動(dòng)違法，則必須取締消 ,而且指出非法金融機(jī)構(gòu)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)中央銀行的批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù) 貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)”。 此外還對(duì)“非法金融活動(dòng)”的種類進(jìn)行了列舉，包括“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?！辈⒁?guī)定對(duì)對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，相關(guān)部門“工商行政管理機(jī)關(guān)以及金融機(jī)構(gòu)”不為其提供任何服務(wù)。 總的來(lái)說(shuō)，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取 締辦法的規(guī)定有利于打擊非法投融資活動(dòng)，但范圍過(guò)寬，正常的民間融資活動(dòng)也受到了一定限制，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。 （三）關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)的相關(guān)規(guī)定 最高院的這一批復(fù)明確和嚴(yán)格監(jiān)管自然人借貸和企業(yè)借貸。指出自然人向非金融企業(yè)進(jìn)行借貸，就是民間借貸，對(duì)這種借貸管理比較寬松，只要具有真實(shí)的意思表示就可以。對(duì)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；以及其他違反法律和行政法規(guī)的行為是沒(méi)有法律效力的。 第二節(jié) 我國(guó)民間融資疏導(dǎo) 模式的立法反思 一、 相關(guān)法律滯后于民間融資的發(fā)展 (一 )缺少明確民間融資的合法地位的相關(guān)法律。 我國(guó)目前對(duì)于民間融資的相關(guān)法律法規(guī)，都存在缺少對(duì)我國(guó)民間融資的合法地位確認(rèn)的問(wèn)題。民間融資是一種市場(chǎng)行為，對(duì)于優(yōu)化資金和資源的配置 ,促進(jìn)我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要作用。在 2005年的 5月份 ,中國(guó)人民銀行發(fā)布 2004年中國(guó)區(qū)域金融運(yùn)行報(bào)告 ,第一次明確指出：民間融資具有優(yōu)化資源和資金配置的作用，可以減輕中小企業(yè)的貸款負(fù)擔(dān)，同時(shí)可以轉(zhuǎn)移和分散借貸風(fēng)險(xiǎn)。但是到現(xiàn)在已經(jīng) 3年，有關(guān)我國(guó)民間融資合法性的法律法規(guī)仍然沒(méi)有制定，我國(guó)的 民間融資還沒(méi)有取得應(yīng)有的合法地位。 （二）我國(guó)有關(guān)民間融資的法律法規(guī)相對(duì)遲延，不利于民間融資健康發(fā)展 我國(guó)目前多數(shù)有關(guān)金融的法律法規(guī)都制定于 1998年金融危機(jī)之中，不可否認(rèn)具有很大的積極意義。但是法律法規(guī)需要與時(shí)俱進(jìn) ,現(xiàn)在已經(jīng)不適用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。舉例說(shuō)明 ,在 1998年國(guó)務(wù)院頒布非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法 ,指出，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)允許，向社會(huì)上的不特定人進(jìn)行非法籌集資金，都是違反法律的。然而實(shí)際上，大多數(shù)都沒(méi)有經(jīng)過(guò)允許。所以民間融資的極大優(yōu)勢(shì)在于簡(jiǎn)便迅速，換個(gè)角度而言，如果每次融資都必須獲得相關(guān)機(jī) 構(gòu)允許，這個(gè)優(yōu)勢(shì)也不存在了。而且目前我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，金融工具推陳出新 ,金融衍生產(chǎn)品也不斷出現(xiàn)。在此背景下，如果原來(lái)的法律規(guī)定缺乏前瞻性，而在未來(lái)的立法過(guò)程中又不能及時(shí)地根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要及時(shí)修訂，那么法律規(guī)定不僅不能有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，相反，會(huì)不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 二、 民間融資疏導(dǎo)模式立法不協(xié)調(diào) （一）我國(guó)有關(guān)民聞融資的法律法規(guī)操作性比較差。 我國(guó)民法通則規(guī)定借貸關(guān)系只要符合法律規(guī)定就受到保護(hù)。合同法也規(guī)定：借款合同指的是借款人向貸款人借款，到了約定期限還本付息的合同。我國(guó)的合同法關(guān)于民間借貸的規(guī)定更為 具體，但也并不是很明確。 我國(guó)刑法指出 , 違反法律收取不特定人的存款或者變相收取不特定人的存款，從而對(duì)金融秩序進(jìn)行破壞的 ,需要判 處 3年以下的有期徒刑或者拘役，還要并處或者單處罰金 ,數(shù)額在 2萬(wàn)元以上 20萬(wàn)元以下；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，則判處 3年以上 10年以下的有期徒刑，還要并處罰金 ,數(shù)額為 5萬(wàn)元以上 50萬(wàn)元以下。而如何界定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，刑法并未明確規(guī)定，也沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋?，F(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定都比較原則化 ,從而導(dǎo)致在實(shí)踐中不好操作。 （二）我國(guó)對(duì)于民間融資的法律制度不甚協(xié)調(diào)。 從我國(guó)民間融資的法律規(guī)定可以看出，少部分是全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的基本法，其他的多為司法解釋或者行政法規(guī)。大多數(shù)法律效力比較低并且穩(wěn)定性不強(qiáng)，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展。其次，各個(gè)法律規(guī)定也有矛盾之處，例如對(duì)民間借貸的利息，最高院指出，如果沒(méi)有約定利息，則按中央銀行的同期貸款利率。但我國(guó)合同法卻規(guī)定視為無(wú)利息。各個(gè)法律規(guī)定之間相互矛盾在中國(guó)的中小企業(yè)融資方面的法律法規(guī)中頻繁存在 。再比如我國(guó)的合同法和非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法，這兩者之間實(shí)際上也有一些法律上的不符之處。在我國(guó)合同法之中明確規(guī)定 ：合法的民間借貸受到法律保護(hù)，最高院也指出只要民間借貸的利息不高于銀行同期貸款利率的 4 倍，就都應(yīng)該受法律保護(hù)。由此可知，通過(guò)意思自治原則，當(dāng)事人自行約定有利息的借貸行為，只要不超過(guò) 4倍的限制，也是合法的并且應(yīng)該受法律保護(hù)。但是在 2004 年的 1 月份，我國(guó)相關(guān)規(guī)定指明了金融機(jī)構(gòu)的貸款利率浮動(dòng)范圍，同時(shí)也不再規(guī)定商業(yè)銀行的貸款利率上限和存款利率下限，這與最高院的司法解釋矛盾。而且同一個(gè)企業(yè)向一個(gè)人或者多個(gè)人借貸，應(yīng)該也是合法的借貸，但是卻被非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締方法認(rèn)定為非法的金融業(yè)并處罰。 類似的法律法規(guī)的沖突不勝枚舉，所以在司法人員辦案的實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問(wèn)題。所以，我們要在立法的時(shí)候進(jìn)行協(xié)調(diào)和整合，使得法律的適用能夠清晰、銜接得當(dāng)。 三、民間融資疏導(dǎo)模式途徑單一 我國(guó)民間融資疏導(dǎo)模式途徑單一，主要為民間借貸，以溫州為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，溫州民間借貸容量達(dá)到 560億元人民幣，有 89%的家庭個(gè)人和 企業(yè)參與民間借貸。 目前溫州民間借貸規(guī)模高達(dá) 1100億元。而來(lái)自溫州官方的文件也首次證實(shí)，當(dāng)?shù)孛耖g借貸規(guī)模相當(dāng)于溫州全市銀行貸款的 1/5。 除此以外，占據(jù)我國(guó)金融體系主導(dǎo)地位的商 業(yè)銀行在我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)上發(fā)揮的作用很有限；擔(dān)保基金、股權(quán)融資、債權(quán)融資等融資方式對(duì)民間融資的限制條件比較多，發(fā)揮的作用也很有限；小額信貸公司由于政策的限制以及各項(xiàng)法律法規(guī)系統(tǒng)的不完善等原因，正面臨著“無(wú)錢可貸 的局面，嚴(yán)重影響了小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。 因此，必須拓展我國(guó)民間融資的疏導(dǎo)模式，使國(guó)有商業(yè)銀行發(fā)揮其信貸市場(chǎng)份額巨大、機(jī)構(gòu)網(wǎng)點(diǎn)廣泛、實(shí)力雄厚、業(yè)務(wù)關(guān)系縱橫交錯(cuò)的優(yōu)勢(shì)，為民間融資提供服務(wù)。其他的一些融資途徑要適當(dāng)?shù)亟档蜆?biāo)準(zhǔn)，同時(shí)進(jìn)一步予以完善和革新，使其發(fā)揮對(duì)民間融資疏導(dǎo)的應(yīng)有作用，使民間融資的 疏導(dǎo)途徑豐富起來(lái)。 四、 民間融資法制環(huán)境與經(jīng)濟(jì)環(huán)境不成熟 （一）經(jīng)濟(jì)環(huán)境不成熟 當(dāng)下我國(guó)專門面向民間融資的金融機(jī)構(gòu)少之又少，還有許多在發(fā)展業(yè)務(wù)時(shí)越來(lái)越向國(guó)有商業(yè)銀行靠攏，像民生銀行，其設(shè)立本意是為民營(yíng)企業(yè)和中小企業(yè)提供金融服務(wù)，但是現(xiàn)在它幾乎已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞葜粕虡I(yè)銀行了。而其他一些新設(shè)立的城市商業(yè)銀行其本意也是服務(wù)于中小企業(yè)的，但是因?yàn)橘Y本、服務(wù)能力以及項(xiàng)目等方面的諸多限制，使得他們不得不越來(lái)越嚴(yán)格，以致限制了對(duì)中小企業(yè)的支持力度。由于中國(guó)的商業(yè)銀行體系，尤其是作為主體的四大國(guó)有商業(yè)銀行正處于轉(zhuǎn)型之中，還遠(yuǎn) 遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到市場(chǎng)化與商業(yè)化的目標(biāo)，最近幾年來(lái)，國(guó)有商業(yè)銀行正逐漸轉(zhuǎn)向一些大中企業(yè)、大中城市來(lái)化解金融風(fēng)險(xiǎn)，不僅將貸款管理權(quán)限收回，還大量裁撤了一些機(jī)構(gòu)，這對(duì)位于縣一級(jí)地區(qū)的中小企業(yè)信貸服務(wù)不斷縮水，越來(lái)越少了。 此外，銀行在信貸業(yè)務(wù)方面，也具有非常明顯的規(guī)模性和經(jīng)濟(jì)性的特征，而與此同時(shí)，由于銀行對(duì)每一項(xiàng)貸款在發(fā)放時(shí)所進(jìn)行的調(diào)查分析、監(jiān)督管理上所需的費(fèi)用也幾乎一樣，因此，可以這樣說(shuō)，每筆貸款的規(guī)模越大的話，它的交易成本就會(huì)越小。但不幸的是，民間融資的貸款規(guī)模一般比較小，因而，每筆貸款的費(fèi)用就比較高了，那么，銀行 不愿意面向民間融資做信貸業(yè)務(wù)也就順理成章了。還有就是，政府在對(duì)銀行開展民間貸款的激勵(lì)機(jī)制方面的政策也需要進(jìn)一步的革新。 綜上不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民間融資的經(jīng)濟(jì)環(huán)境還不完善，存在許多不成熟的地方需要改善，如 專門面向民間融資的金融機(jī)構(gòu)很少，要不就是門檻很高；還有就是許多民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)根本無(wú)法與其他金融機(jī)構(gòu)尤其是沒(méi)有辦法和國(guó)有大型的金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)。 （二）我國(guó)的法制環(huán)境并不成熟 到今日為止，我國(guó)還沒(méi)有制定民間融資法這樣一部單行立法對(duì)我國(guó)的民間融資進(jìn)行規(guī)制。現(xiàn)在對(duì)于我國(guó)的民間融資的規(guī)定零星出現(xiàn)在多部法律法規(guī)，主要包括：民法 、擔(dān)保法、與合同法；相關(guān)法規(guī)則包括：最高院的關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)和關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)，還有一些行政法規(guī)，例如非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法。由于法律法規(guī)的分散性，實(shí)踐中我們主要是通過(guò)司法解釋來(lái)加以調(diào)整規(guī)制。這是因?yàn)?，一方面，關(guān)于民間融資的法律規(guī)定分散在不同的法律之中且比較籠統(tǒng)，不具體，對(duì)于民間融資的主體也難以把握。而且，我國(guó)的大多數(shù)民間融資產(chǎn)生于私人或者民營(yíng)企業(yè)發(fā)展伊始，所以其操作者沒(méi)有較強(qiáng)的法律意識(shí)，也很難掌握。另一方面，司法解釋法律效 力較低，不能從專業(yè)法規(guī)的角度來(lái)規(guī)范民間融資活動(dòng)。這些情況不僅阻礙了民間融資主題進(jìn)行自我監(jiān)管，也阻礙了金融業(yè)的監(jiān)管和宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展。 此外，如前所述，我國(guó)民間融資還存在法律地位不明確，尤其民間融資疏導(dǎo)模式的立法規(guī)定不明確，而且相關(guān)法律間的協(xié)調(diào)性差，民間融資的監(jiān)管欠缺等法律方面的不完善， 民間融資活動(dòng)長(zhǎng)期處于一種模糊的狀態(tài)，由于法制環(huán)境的不完善使民間融資長(zhǎng)時(shí)期處于“灰色金融” 8的地位。 8朱德林、胡海歐：中國(guó)的灰黑色金融一市場(chǎng)風(fēng)云與理性思考，立信會(huì)計(jì)出版社 ， 1997 年版，第 25 頁(yè)“凡為現(xiàn)行制度法規(guī)所不容，但適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的金融活動(dòng)，我們把它定義為灰色金融”。 第三章 國(guó)外民間融資疏導(dǎo)模式立法啟示 第一節(jié) 國(guó)外民間融資疏導(dǎo)模式立法 各國(guó)民間融資的發(fā)展離不開政府立法 的支持，世界上大多數(shù)國(guó)家都從立法上對(duì)民間融資作了規(guī)定，從而為民間融資的發(fā)展提供了法律基礎(chǔ)，如： 一、美國(guó)民間融資疏導(dǎo)模式立法 美國(guó)于 1980 年頒布了一部小企業(yè)投資促進(jìn)法，在這部法律中，明確規(guī)定了美證監(jiān)會(huì)的責(zé)任，即將小企業(yè)繁瑣的發(fā)行程序進(jìn)行簡(jiǎn)化，希望以此來(lái)降低其籌措資金時(shí)的成本。在此項(xiàng)法律的規(guī)范和調(diào)整下，美證監(jiān)會(huì)為促進(jìn)和保障小企業(yè)融資而專門制定了“ D 條例”，其主要內(nèi)容列舉如下：對(duì)低于 100 萬(wàn)美元的證券限量發(fā)售實(shí)行豁免（第 504 條）；對(duì)不超過(guò) 500 萬(wàn)美元進(jìn)行私募發(fā)行予以豁免；對(duì)于不以金額為限的私募發(fā)行的主體 增加到資格投資者和 35 個(gè)復(fù)雜投資者以內(nèi)。從結(jié)果看，此條例對(duì)于美國(guó)的小企業(yè)融資和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用 ,帶動(dòng)了 90年代經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。 美國(guó)的中小企業(yè)管理局通過(guò)貸款的形式促進(jìn)了很多民間資本投入到風(fēng)投業(yè)，大量的小企業(yè)投資公司也如雨后春筍般陸續(xù)成立。在 1961 年 ,公司數(shù)目達(dá)到 500家 ,而到了 1964 年 ,則多達(dá) 649 家， 60 年代是美國(guó)的風(fēng)投迅速發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)間。在 70 年代末 80 年代初的時(shí)候，國(guó)會(huì)頒布系列法律法規(guī)以改善風(fēng)投環(huán)境：其中包括降低投資收入，取消退休收入保障法，美國(guó)的中小企業(yè)管理局也在 1983 年始的中小企業(yè)技術(shù) 創(chuàng)新計(jì)劃（ 求年研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)在 1 億美元以上的聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)要按一定比例向 去?？钣糜谫Y助小企業(yè)的創(chuàng)新研究。 9 二、日本民間融資疏導(dǎo)模式立法 （一）頒布民間融資的單行法 日本在其 1963 年頒布的的中小企業(yè)基本法也對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)融資做出了規(guī)定。據(jù)規(guī)定，政府為促進(jìn)融資的發(fā)展應(yīng)在如下兩方面進(jìn)行努力，一方面，要下大力氣促進(jìn)中小企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新；另一方面，保障和加快中小企業(yè)的融資，將中小企業(yè)的權(quán)益資本提高到一個(gè)新的水平。 （二）立法賦予地方政府融資權(quán)限。 一是通過(guò)法律形式賦予地方政府負(fù)債融資權(quán)限，如日 本地方自治法第9 吳曉吾 中國(guó)對(duì)外貿(mào)易 J第 6 期 :33 頁(yè) . 250 條和地方財(cái)政法第 5 條有關(guān)規(guī)定，地方政府“可以在其他法律規(guī)定的場(chǎng)合，按預(yù)算規(guī)定的數(shù)額借入地方債”， 10使得日本地方都道府縣以及市町村均有融資權(quán)限。二是制定配套法律法規(guī)，從法律層面規(guī)范地方政府融資行為。如日本的地方自治法、財(cái)政法、地方財(cái)政法以及地方交付稅法等對(duì)地方政府債券發(fā)行、資金使用進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。 三、歐洲民間融資疏導(dǎo)模式立法 歐洲中小企業(yè)憲章也有關(guān)于中小企業(yè)融資的類似規(guī)定，如：不斷完善中小企業(yè)的融資方法，使小企業(yè)在其整個(gè)存續(xù)期間都有途徑獲得資金，同時(shí)，該憲章在其 計(jì)劃中還提出，要不斷尋找和解除對(duì)歐洲資本市場(chǎng)的建立有阻礙作用的不利因素，并且配以執(zhí)行金融服務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)資本行動(dòng)的計(jì)劃，除此之外，還要進(jìn)一步完善小企業(yè)獲得結(jié)構(gòu)性資金的渠道，鼓勵(lì)歐洲投資銀行進(jìn)行融資方面的創(chuàng)新，并一如既往的加強(qiáng)對(duì)高科技產(chǎn)業(yè)的資金投入力度。 四 、印度尼西亞人民銀行的創(chuàng)新 由于我國(guó)在金融法規(guī)方面的不健全，信用體制方面的不完善，現(xiàn)階段我國(guó)還只能在宏觀政策上借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，將日本的小企業(yè)貸款模式作為一種發(fā)展方向。具體到經(jīng)營(yíng)方式，我覺(jué)得印度尼西亞人民銀行 (小額貸款經(jīng)驗(yàn)比較適應(yīng)我國(guó)小企業(yè)特點(diǎn)。 印度 尼西亞人民銀行是按商業(yè)化原則運(yùn)作的國(guó)有銀行。它通過(guò)鄉(xiāng)村營(yíng)業(yè)所系統(tǒng)成功建立了全國(guó)范圍的小額信貸組合，因而世界聞名。 2004 年它服務(wù)的儲(chǔ)戶有 3130 萬(wàn)，這些儲(chǔ)戶平均存款額為 108 美元，而其服務(wù)的 320 萬(wàn)位借款人的平均貸款余額為 540 美元。印度尼西亞人民銀行特別出名之處在于，它通過(guò)提供有需求的產(chǎn)品如小額非定向貸款、單一存折型儲(chǔ)蓄賬戶以及定期和活期存款，三年內(nèi)由原來(lái)享受補(bǔ)貼的大型國(guó)有銀行轉(zhuǎn)變?yōu)橛杏你y行。它把全國(guó)范圍分支網(wǎng)絡(luò)中的 3600 家分行都變成擁有獨(dú)立財(cái)務(wù)報(bào)表和業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)的盈利中心。截至 2004年，小額銀行體系 稅前利潤(rùn)為 美元，資產(chǎn)回報(bào)率為 印度尼西亞人民銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)依賴于“胡蘿卜與大棒” 11，即：斷絕不良客戶未來(lái)融資的可能性，實(shí)施與客戶償還進(jìn)度一致的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地調(diào)查，并以退還 25%的貸款利息方式對(duì)及時(shí)償付提供激勵(lì)。信貸員也因建立或保持優(yōu)質(zhì)貸款組合而獲得激勵(lì)，這占其收入的很大部分。鄉(xiāng)村營(yíng)業(yè)所系統(tǒng)有明確的效率基準(zhǔn)：每10 彭化非 南方金融 J0) 11 錢嬋娟 .擴(kuò)展融資渠道 M2009 年 . 個(gè)信貸員負(fù)責(zé) 6000 個(gè)存儲(chǔ)賬戶；管理成本占平均貸款組合的 8%，比 10%到 20%的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有優(yōu)勢(shì)。作為印度尼西亞人民銀行四大業(yè)務(wù)部門之一的鄉(xiāng)村營(yíng)業(yè)所，占該行總資產(chǎn)的 1/4、貸款組合的 15%和所有儲(chǔ)蓄賬戶的 70%，并占據(jù)了印度尼西亞人民銀行 1996 年的全部利潤(rùn)，其中包括對(duì)該行其他部門虧損的抵補(bǔ)。 第二節(jié) 國(guó)外民間融資相關(guān)立法和創(chuàng)新對(duì)我國(guó)的啟示 一、民間融資疏導(dǎo)模式的法律支持 通過(guò)對(duì)上文一些國(guó)外民間融資疏導(dǎo)模式的立法介紹，可以看出，制定專門的民間融資疏導(dǎo)模式單行法規(guī)的重要性，以及通過(guò)法律對(duì)民間融資的法律地位、監(jiān)督管理等進(jìn)行明確規(guī)定的必要性。 倘若要建立健全我國(guó)的民間融資法律法規(guī)，首先要從立法層面界定民間融資的概念。包括以下兩方面： 1 先要全方位了解我國(guó)民間融資的作用，還要在法律上肯定其對(duì)社會(huì)經(jīng) 濟(jì)生活的重要地位和不可或缺的作用，將其合法化，確保資金來(lái)源并保護(hù)合法的民間融資行為，至于那些危害我國(guó)民間融資活動(dòng)的違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，以保護(hù)各方當(dāng)事人的合法利益，引導(dǎo)其逐漸契約化和規(guī)范化。將民間融資的逐漸引入正規(guī)金融體系，給其以合法地位也便于對(duì)加強(qiáng)監(jiān)管，從而適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，進(jìn)而保證經(jīng)濟(jì)可持續(xù)健康發(fā)展。其次，通過(guò)制定法律條文賦予民間融資以定義，這樣可以清晰地區(qū)分正常金融活動(dòng)和違反法律進(jìn)行融資以及準(zhǔn)確評(píng)價(jià)民間融資活動(dòng)的合法性。制定和完善民間融資立法，是促進(jìn)我國(guó)民間融資健康發(fā)展的保障，也是穩(wěn)定我國(guó)金 融市場(chǎng)秩序的迫切需要，以立法的形式確認(rèn)民間融資法律地位的合法性，是現(xiàn)行金融體系改革過(guò)程中首要的措施。 當(dāng)然，因?yàn)閷?duì)民間融資的市場(chǎng)進(jìn)行發(fā)展和管理路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索，也可以借鑒其他國(guó)家成功的立法經(jīng)驗(yàn)，從我們的具體情況出發(fā)，有條不紊地完善民間融資立法，最終出臺(tái)完善的民間融資法。 二、鼓勵(lì)商業(yè)銀行成為民間融資主導(dǎo)性的疏導(dǎo)模式 商業(yè)銀行的主體是國(guó)有商業(yè)銀行和包括股份制商業(yè)銀行在內(nèi)的各種中小金融機(jī)構(gòu)。 商業(yè)銀行是百姓、企業(yè)、政府、機(jī)構(gòu)等最常用的銀行。銀行有多種，如中央銀行、商業(yè)銀行、投資銀行、政策性銀行、儲(chǔ)蓄 所、信用社等等。商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)范圍包括吸收公眾、企業(yè)及機(jī)構(gòu)的存款、發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)及中間業(yè)務(wù)等。 在當(dāng)前中小金融機(jī)構(gòu)尚未發(fā)展完善，其信息、機(jī)制等潛在優(yōu)勢(shì)還難以有效發(fā)揮的情況下，國(guó)有商業(yè)銀行在近期要發(fā)揮其信貸市場(chǎng)份額巨大、機(jī)構(gòu)網(wǎng)點(diǎn)廣泛、實(shí)力雄厚、業(yè)務(wù)關(guān)系縱橫交錯(cuò)的優(yōu)勢(shì)，為民間融資提供服務(wù)。當(dāng)然，國(guó)有商業(yè)銀行作用的發(fā)揮需要加快商業(yè)化改造，轉(zhuǎn)變觀念，實(shí)施激勵(lì)性的政策措施，降低保留效用，修改企業(yè)信用等級(jí)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)權(quán)改革和政策改革。針對(duì)大銀行遠(yuǎn)離中小企業(yè)的現(xiàn)狀，可適當(dāng)下放中小企業(yè)流動(dòng)資金貸款審批權(quán)限，對(duì)有市場(chǎng) 、有效益、有信用的中小企業(yè)可以發(fā)放信用貸款，簡(jiǎn)化審貸手續(xù)，完善授信制度，擴(kuò)大信貸比例，以降低企業(yè)的融資成本和銀行的管理成本。 此外，鑒于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多層次性，需要有多層次的金融體系為其服務(wù)：既要有面向全國(guó)市場(chǎng)，為大中型企業(yè)提供服務(wù)的大銀行，也要有面向區(qū)域市場(chǎng)，為中小企業(yè)提供服務(wù)的中小銀行。由于我國(guó)金融體系中為地區(qū)經(jīng)濟(jì)和中小企業(yè)服務(wù)的銀行極其少，就需要有一批地方商業(yè)銀行的建立和發(fā)展。實(shí)踐也證明，建立地方商業(yè)銀行對(duì)解決民間融資困難有一定的幫助，同時(shí)也會(huì)增強(qiáng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)勢(shì)。 因此，應(yīng)該推進(jìn)國(guó)有商業(yè)銀行的改革 和業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，加強(qiáng)對(duì)民間融資的支持力度，同時(shí)，建立地方商業(yè)銀行保證地方民間融資的需求。各級(jí)各類商業(yè)銀行形成對(duì)民間融資有效的支持體系，使商業(yè)銀行成為民間融資主導(dǎo)性的融資模式。 三、確定小額信貸公司為民間融資的補(bǔ)充疏導(dǎo)模式 根據(jù)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合中國(guó)人民銀行于 2008 年 5 月 4 日發(fā)布的關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn) (銀監(jiān)發(fā) (2008)23 號(hào) )(以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見(jiàn) )中對(duì)小額貸款公司的定義，小額貸款公司是指“由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立的、不吸收公眾存款、經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司?！?同時(shí)，根據(jù) 2009 年中國(guó)人民銀發(fā)布的金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范中指出小額信貸公司也是一種金融機(jī)構(gòu)。至于小額信貸公司的服務(wù)人群主要是一些低收入者和個(gè)體工商戶，專門為其提供存款儲(chǔ)蓄和小額信用貸款服務(wù)。小額信貸公司有其自身的強(qiáng)大優(yōu)勢(shì)：手續(xù)簡(jiǎn)便且效率極高，貸款發(fā)放快，這些優(yōu)勢(shì)為廣大低收入人群所喜愛(ài)，已然成為了金融機(jī)構(gòu)的有機(jī)補(bǔ)充部分。我國(guó)的中國(guó)人民銀行有數(shù)據(jù)顯示：小額信貸公司 2005 年開始試點(diǎn)經(jīng)營(yíng)，市場(chǎng)需求量和業(yè)務(wù)巨大，貸款的余額呈逐年遞增的趨勢(shì)。到 2010 年末為止，中國(guó)的小額信貸公司已經(jīng)多達(dá) 4282 家，這些公司的貸款余額 高達(dá) 1975 億元，而在之前的 2008 年還低于 500 家。可以說(shuō)，小額貸款公司為民間融資提供了新的途徑，促進(jìn)了民間融資的