中國(guó)當(dāng)代法文化二元沖突解析 專(zhuān) 業(yè) : 馬克思主義理論與思想政治教育 研究方向 : 社會(huì)主義理論與實(shí)踐 導(dǎo) 師 : 余玉花 教授 申 請(qǐng) 人 : 李 霞 2003 年 10 月 華東師范大學(xué) 2003 年度同等學(xué)力 申請(qǐng)碩士學(xué)位論文 目 錄 中文摘要 .文摘要 . 一、中國(guó)當(dāng)代法文化的 “二元沖突” .、法文化“二元沖突”的理論提出 .、中國(guó)當(dāng)代法文化的“二元沖突” . 二、法文化“二元沖突”的原因探析 15 1、中國(guó)傳統(tǒng)法文化對(duì)現(xiàn)代法治觀念的排拒 .、新中國(guó)前三十法制資源缺乏的反思 . 23 三、消解法文化“二元沖突”的途徑探討 32 1、現(xiàn)代法治觀念的基本內(nèi)涵 . 32 2、現(xiàn)代法治觀念的培養(yǎng) . 35 參考文獻(xiàn) . 44 . 致謝 . 46 中文摘要 目前在我國(guó) ， 先進(jìn)的制度性法文化已經(jīng)建立，包括現(xiàn)代的憲法 制度 和 適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代法律體系初步建立，可以說(shuō)在國(guó)家和社會(huì)生活的基本方面，已經(jīng)能夠做到有法可依。 但是，與此相適應(yīng)的現(xiàn)代的法治觀念并沒(méi)有樹(shù)立起來(lái) 。 我國(guó)當(dāng)代觀念性法文化呈現(xiàn)多樣化 的特點(diǎn)，在法文化心理意識(shí)層面上傳統(tǒng)法文化觀念還有相當(dāng)?shù)奈恢?。這 使得我國(guó)的法治建設(shè)出現(xiàn)一種尷尬的局面， 即有了立法，但法律并沒(méi)有被一體遵循，法律還沒(méi)有 建立 其至上的權(quán)威 。 這就造成了作為法文化整體的兩個(gè)基本構(gòu)成要素 制度性法文化和觀念性法文化互相矛盾、互相沖突的狀況。 這種法文化“二元沖突”狀態(tài)勢(shì)必影響法治的進(jìn)程。因此，深刻了解法文化“二元沖突”產(chǎn)生的原因、尋找消解兩者矛盾的方法和途徑是加強(qiáng)法治必要之舉。這也是本文研究的目的所在。 法文化 的“ 二元沖突 ” 在顯性層面上表現(xiàn)為制度性法文化和觀念 性法文化的沖突，實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)法文化觀念和現(xiàn)代法治觀念的沖突。本 文 認(rèn)為，這種沖突的根源主要有兩個(gè)：一是中國(guó)傳統(tǒng)法文化觀念 的延續(xù)和 影響，二是新中國(guó)前三十 法制資源的缺乏所形成的 負(fù)面作用。本文就是 通過(guò) 分析我國(guó)傳統(tǒng)法文化 觀念與 現(xiàn)代法治 觀念的沖突，反思新中國(guó) 前三十年 法制資源匱乏的原因 及 對(duì)現(xiàn)代法文化建設(shè)所產(chǎn)生的負(fù)面作用 ，探尋消解 法文化“二元沖突”的方法和途徑。 雖然 中國(guó) 傳統(tǒng)法文化也自有它的價(jià)值和可取之處，但是從基本理念 和價(jià)值取向上 ，其與現(xiàn)代法治是沖突的 ， 這種沖突主要表現(xiàn)在 四 個(gè)方面 ：法律普遍性 平等性 原則與 “ 禮治 ” 等級(jí) 特殊性原則的沖突；法律至上原則與權(quán)力至上傳統(tǒng)的沖突；程序正義觀念與程序虛無(wú)觀念 的沖突； 保障 權(quán)利 的法治原則與 工具意識(shí)的 法律取向的沖突。 這種法文化的沖突，決定了中國(guó)法治建設(shè)的艱難，中國(guó)法治建設(shè)的成效，在很大程度上將取決于我們能否以及如何化解上述沖突。 新中國(guó)前三十年的法制建設(shè)經(jīng)歷了曲折的過(guò)程 ,由于群眾運(yùn)動(dòng)、政策代法以及領(lǐng)導(dǎo)人本身不重視法等原因， 導(dǎo)致這一時(shí)期法制資源的匱乏 ,同時(shí) 形成了一系列與現(xiàn)代法治觀念背道而馳的關(guān)于法的觀念和作風(fēng)，主要有： 輕視 法律和法制原則的觀念、 政策 代 法 的觀念、 程序虛無(wú) 觀念等 。這些觀念和作風(fēng)嚴(yán)重制約了當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。 我國(guó)當(dāng)代法文化 “ 二元沖突 ” 的根源在于現(xiàn)代法治觀念的缺乏， 因此解決二元沖突的關(guān)鍵是 現(xiàn)代法治觀念的 培養(yǎng)?，F(xiàn)代法治觀念的要素應(yīng)當(dāng)包括這樣幾個(gè)要素：法律至上觀念、 權(quán)利 文化觀念、權(quán)力制約觀念、程序正義觀念?，F(xiàn)代法治觀念的培養(yǎng)是一項(xiàng)系統(tǒng) 的工程 。 本人認(rèn)為法治觀念的培養(yǎng)從以下幾個(gè)方面著手： 完善 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) ，健全民主制度，為 法治 觀念的培養(yǎng)提供內(nèi)在支撐 ； 提高 立法 質(zhì)量 ，確保法律的正義品質(zhì)，為法治 觀念的培養(yǎng) 提供 法律支撐 ；培養(yǎng)公民權(quán)利意識(shí)， 加強(qiáng)法治觀念的宣 傳和教育 ， 為法治 觀念的培養(yǎng) 提供人文 支撐 ； 嚴(yán)格 執(zhí)法、司法， 形成依法執(zhí)法的理念，為法治觀念的培養(yǎng)提供環(huán)境支撐 ； 嚴(yán)格職權(quán)分工， 實(shí)現(xiàn)司法的真正獨(dú)立，為法治觀念的培養(yǎng) 提供 制度支撐； 加強(qiáng)法律對(duì)權(quán)力的 約束，強(qiáng)化民眾對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督，為法治觀念的培養(yǎng)提供實(shí)踐支撐。 關(guān)鍵詞 ： 制度性法文化 觀念性法文化 二元沖突 法治觀念 he in to is to in we to be In a at of of to an in to of of of it is of to a “of to is of as of is on it of in I in is of in 0 in By s in 0 as as of of to to s it is in is in it is of of to it to of of is of to of to of of s on a on we in 0 in an of to s to of by at a of to of of of to of is so in of to it is to of of It of of of of To of of is a in To to is to To to s is to To to of is to To of to is to To a of to of is to To to to s of is to of 國(guó)，先進(jìn)的制度性法文化已經(jīng)建立，包括現(xiàn)代的憲法制度和適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代法律體系初步建立，可以說(shuō)在國(guó)家和社會(huì)生活的基本方面，已經(jīng)能夠做到有法可依。但是，與此相適應(yīng)的現(xiàn)代法治觀念并沒(méi)有樹(shù)立起來(lái)，在法文化心理意識(shí)層面上傳統(tǒng)法文化觀念還有相當(dāng)?shù)奈恢?。這使得我國(guó)的法治建設(shè)出現(xiàn)一種尷尬的局面，即有了立法，但法律并沒(méi)有被一體遵循，法律還沒(méi)有樹(shù)立其至上的權(quán)威。這就造成了作為法文化整體的兩個(gè)基本構(gòu)成要素 制度性法文化和觀念性法文化互相矛盾、互相沖突的狀況。這種法文化 “二元沖突 ”的狀態(tài)勢(shì)必影響法治的進(jìn)程。因此，深刻了解法文化 “二元沖突 ”產(chǎn)生的原因、尋找消解兩者矛盾的方法和途徑是加強(qiáng)法治必要之舉。 一、當(dāng)代中國(guó)法文化的 “二元沖突 ” 法文化 “二元沖突 ”的提出源于對(duì)法文化的結(jié)構(gòu)解析，對(duì)法文化的結(jié)構(gòu)解析有助于我們分析法文化建設(shè)過(guò)程中出現(xiàn)的一系列矛盾和沖突現(xiàn)象，并進(jìn)而探尋消解的辦法和途徑。 1、法文化 “二元沖突 ”的理論提出 法文化是人類(lèi)文化的一個(gè)分支，是人類(lèi)在長(zhǎng)期法律實(shí)踐過(guò)程中所創(chuàng)造的關(guān)于法律現(xiàn)象的精神財(cái)富的綜合。從文化的角度講，法文化指的是與法律有關(guān)的文化觀念、文化心理、價(jià) 值取向、制度表現(xiàn)、文化符號(hào)等。法律文化是由社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的上層建筑的一個(gè)組成部分。根據(jù)馬克思的上層建筑理論，社會(huì)的上層建筑分為兩大部分：一是社會(huì)意識(shí)形態(tài)；二是與意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)的制度、組織結(jié)構(gòu)等。法律文化作為法律上層建筑的代名詞也有兩大部分構(gòu)成：一是法律意識(shí)形態(tài)；二是與法律意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)的法律規(guī)范、法律制度、組織機(jī)構(gòu)、設(shè)施等?，F(xiàn)代文化學(xué)之父、美國(guó)著名人類(lèi)學(xué)家克魯克洪在文化與個(gè)人中談到，文化既包括顯性式樣，也包括隱性式樣。他認(rèn)為，文化包含有形的也包含無(wú)形的，有形的即顯性文化；無(wú)形的即隱性文化。 1按克魯克洪的文化結(jié)構(gòu)理論，法文化亦可分為顯性結(jié)構(gòu)層面的法律文化和隱性結(jié)構(gòu)層面的法律文化。其中，隱性結(jié)構(gòu)層面的法律文化包括法律心理、法律觀念和法律思想等；顯性結(jié)構(gòu)層面的法律文1 美克魯克洪等 高佳等譯 版社 ,包括法律規(guī)范、法律制度及法律組織結(jié)構(gòu)和法律設(shè)施等。馬克思的上層建筑理論和克魯克洪的文化結(jié)構(gòu)理論雖然角度不一樣，但對(duì)法文化的實(shí)體內(nèi)容的結(jié)構(gòu)劃分起到了異曲同工的效果。 法律文化既體現(xiàn)在作為顯性的法律制度結(jié)構(gòu)之中，也體現(xiàn)在隱性的法律意識(shí)形態(tài)之中。我們把體現(xiàn)在法律制度結(jié)構(gòu)中的法律文化成為制度性法文化，把體現(xiàn)于法律意識(shí)形態(tài)中的法律文化成為觀念性 法文化，二者是相輔相成的關(guān)系?，F(xiàn)代法律制度的建立是現(xiàn)代法治觀念養(yǎng)成的前提，而現(xiàn)代法治觀念的養(yǎng)成則可以促進(jìn)現(xiàn)代法律制度的實(shí)施，只有二者的統(tǒng)一，才能形成現(xiàn)代法治社會(huì)。二者關(guān)系的錯(cuò)位，無(wú)論是法律制度滯后于法治觀念，還是法治觀念滯后于法律制度，都會(huì)導(dǎo)致二者相互沖突和相互矛盾的狀況。這種沖突和矛盾由于種種原因會(huì)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中表現(xiàn)出來(lái)，這會(huì)影響整個(gè)社會(huì)法治建設(shè)的進(jìn)程。 對(duì)于一個(gè)特定時(shí)期的民族來(lái)說(shuō)，法律文化既是歷史文化的遺留，也是現(xiàn)實(shí)的人類(lèi)創(chuàng)造。法律文化是一種集歷史與現(xiàn)實(shí)、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)、觀念與制度在內(nèi)的整體性文化。世界歷史上 ，由于社會(huì)的轉(zhuǎn)型而導(dǎo)致新舊文化沖突的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。歐洲的文藝復(fù)興時(shí)期， 17、 18 世紀(jì)的歐洲文化啟蒙時(shí)期，日本的明治維新時(shí)期，中國(guó)的清末變法和清末民初的新舊文化之爭(zhēng)等等，都反映了傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代文化的沖突。這種沖突會(huì)反映在各種文化形態(tài)之中。 20 世紀(jì)的中國(guó)法律文化，伴隨著中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，也經(jīng)歷著一個(gè)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代、封閉向開(kāi)放的歷史轉(zhuǎn)型和發(fā)展時(shí)期。在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，傳統(tǒng)的文化、體制和新的文化、體制發(fā)生矛盾和沖突，這種矛盾和沖突也反映到法律文化上。有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)法律文化的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)為法律文化 “二元結(jié)構(gòu) ”并存。 “二 元結(jié)構(gòu) ”是指：在當(dāng)代中國(guó)法律文化整體結(jié)構(gòu)中，存在著兩種不相協(xié)調(diào)、相互沖突的文化現(xiàn)象和構(gòu)成，即適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)的較為先進(jìn)的制度性法律文化和以傳統(tǒng)社會(huì)為根基的較為落后的觀念性法律文化，這兩種相互沖突的法律文化共融于當(dāng)代中國(guó)法律文化的整體結(jié)構(gòu)中，使得當(dāng)代中國(guó)法律文化呈現(xiàn)出一種二重性特征。這種二重性特征就是法律文化的 “二元結(jié)構(gòu) ”。在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，法律文化沖突的主要表現(xiàn)形式就是制度性法律文化和觀念性法律文化的沖突。 1本文認(rèn)可了這種提法，并且認(rèn)為這種沖突本身是制約當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的主要原因，也是法治權(quán)威 難以樹(shù)立的主要原1 劉作翔 北京 :商務(wù)印書(shū)館 ,。 但是，本文認(rèn)為，這種制度性法文化和觀念性法文化的沖突只是一種顯性層面的沖突，它本質(zhì)上還是觀念之間的沖突，是傳統(tǒng)法文化觀念和現(xiàn)代法文化觀念之間的沖突。這種沖突的根源一個(gè)是來(lái)自中國(guó)幾千年來(lái)傳統(tǒng)法文化的積淀，還有一個(gè)就是新中國(guó)前三十年法制資源缺乏的消極影響。 當(dāng)然無(wú)論是中國(guó)傳統(tǒng)法文化，還是新中國(guó)初級(jí)階段的法制，都不是一無(wú)是處。應(yīng)該看到中國(guó)傳統(tǒng)法文化曾推動(dòng)過(guò)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展，也為之設(shè)置了障礙；它向世界傳遞過(guò)智慧之火，也造成了中外溝通的種種隔閡；它是一筆財(cái)富，同時(shí)也是一種包袱；既有積極的因素，也有 消極的因素。特別是中國(guó)傳統(tǒng)法文化，作為世界上頗有影響的中華法系，有很多可取的成分，甚至有些觀念對(duì)現(xiàn)代法治來(lái)說(shuō)也是很有價(jià)值的。中國(guó)傳統(tǒng)法文化是人文類(lèi)型的，它蘊(yùn)含著豐富的人文精神，對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，能夠成為法治的文化資源；傳統(tǒng)文化中的 “以人為貴 ”、 “民貴君輕 ”等人本主義思想，經(jīng)過(guò)現(xiàn)代轉(zhuǎn)化之后，可以成為我國(guó)法治終極關(guān)懷的基礎(chǔ)；法家的 “刑無(wú)等級(jí) ”、 “緣法而治 ”的思想，蘊(yùn)含著樸素的平等思想，經(jīng)過(guò)現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，可以成為現(xiàn)代法治民主、自由、平等思想的資源；儒家的崇尚人的道德價(jià)值和理想人格的塑造、注重教化的思想、仁愛(ài)的思想 等包含的文化因子，都是傳統(tǒng)文化中活的力量。而新中國(guó)成立后頒布的 1954 年憲法和一系列組織法也對(duì)中國(guó)的法制建設(shè)產(chǎn)生了積極的影響。 但是中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的消極因素并沒(méi)有隨著新中國(guó)的建立和改革開(kāi)放的進(jìn)行而煙消云散，它作為一種惰性力量始終在阻礙著我國(guó)現(xiàn)代法治的建設(shè)進(jìn)程。對(duì)正在進(jìn)行現(xiàn)代法治建設(shè)的中國(guó)人來(lái)說(shuō)，更為重要的是應(yīng)對(duì)自己的法文化傳統(tǒng)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)和估價(jià)。文化是一個(gè)整體，是歷史和現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一，所有在歷史上有重大影響的時(shí)期都在文化中留下了痕跡。同樣，法文化的重要建設(shè)成果，包括惡果都會(huì)在法文化的建設(shè)上留下痕跡。從這個(gè) 意義上，新中國(guó)前三十年留下的一些關(guān)于法律的錯(cuò)誤觀念不能不說(shuō)對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律文化有很大的影響，甚至對(duì)現(xiàn)代法治文化建設(shè)產(chǎn)生了更為惡劣和更為切近的影響。因而，對(duì)傳統(tǒng)法文化和新中國(guó)前三十年的法觀念進(jìn)行清理和反思是必要的。本文試圖通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)法文化的內(nèi)容分析和價(jià)值分析，對(duì)新中國(guó)前三十年法制資源的匱乏進(jìn)行原因分析和價(jià)值分析，找出現(xiàn)代法治觀念缺乏的原因，從而進(jìn)一步探尋解決當(dāng)代法文化 “二元結(jié)構(gòu)沖突 ”的途徑。我想這對(duì)于推動(dòng)我國(guó)現(xiàn)代法治文化的建設(shè)都有非常重要的意義。 2、當(dāng)代法文化的 “二元沖突 ” 當(dāng)代法文化具有十分豐富的內(nèi)涵，從其 內(nèi)容組成上看它既有中國(guó)傳統(tǒng)法文化因素的積淀，又有西方法治文化的借鑒，還有新中國(guó)法制傳統(tǒng)的承繼，更有現(xiàn)代社會(huì)主義法文化的內(nèi)涵。也正因?yàn)槎鄻臃ㄎ幕牟⒋?，使得我?guó)當(dāng)代法文化存在一些矛盾和沖突。在法文化結(jié)構(gòu)層面，我國(guó)當(dāng)代法文化的 “二元沖突 ”的特征很明顯，即，一方面社會(huì)主義法律體系和法律制度已經(jīng)初步形成，法律組織機(jī)構(gòu)和設(shè)施正在逐步完善，現(xiàn)代的制度性法文化已初步建立；另一方面，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、以權(quán)壓法、人情代法這些與現(xiàn)代法治格格不入的落后現(xiàn)象依然廣泛存在，法律至上的觀念并沒(méi)有樹(shù)立起來(lái)。這種沖突嚴(yán)重制約著我國(guó)的法治 現(xiàn)代化過(guò)程。 （ 1）關(guān)于制度性法文化的讀解 制度性法文化的內(nèi)涵， 前文已述 。在本部分主要是指我國(guó)已制定的法律規(guī)范及體現(xiàn)在法律規(guī)范中的法律制度。關(guān)于法律組織結(jié)構(gòu)和設(shè)施，因?yàn)槲覈?guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置和職權(quán)都由憲法規(guī)定并產(chǎn)生，法律組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置是包含在憲法規(guī)定之中的。因此此部分只就我國(guó)的法律規(guī)范體系及法律制度作一讀解。法律制度是體現(xiàn)在法律規(guī)范之中的，憲法是母法，其他法律都以憲法為根據(jù)而產(chǎn)生，不能與憲法相抵觸，因此其他法律規(guī)范中的法律制度也是憲法法律制度的具體體現(xiàn)，憲法最集中地表現(xiàn)了法律制度的基本原則。我國(guó)憲法不但體現(xiàn)了 社會(huì)主義原則，而且現(xiàn)代憲法制度的基本原則已經(jīng)確立。關(guān)于法律規(guī)范體系，就是我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范的總和，表現(xiàn)為以憲法為核心的適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系已經(jīng)建立。 首先， 憲法基本原則已經(jīng)確立。憲法基本原則是指在制定和實(shí)施憲法過(guò)程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。對(duì)世界各國(guó)憲法與憲政理論和實(shí)踐的考察表明，憲法的基本原則主要有人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、權(quán)利制約原則和法治原則。在我國(guó)憲法中，這些原則基本確立。 人民主權(quán)原則。主權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力。人民主權(quán)是指國(guó)家中絕大多數(shù)人擁有國(guó)家的最高權(quán)力。在 法國(guó)啟蒙思想家盧梭看來(lái)，主權(quán)是公益的具體表現(xiàn)，人民的公益表現(xiàn)為最高權(quán)力；人民是國(guó)家最高權(quán)力的來(lái)源，國(guó)家是自由的人民根據(jù)契約協(xié)議的產(chǎn)物，而政府的一切權(quán)力都是人民授予的 。 1因此，國(guó)家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，而主權(quán)只能屬于人民。我國(guó)憲法規(guī)定 “一切權(quán)力屬于人民 ”實(shí)質(zhì)上就是主權(quán)在民，是我國(guó)在創(chuàng)建自己政權(quán)的過(guò)程中批判性1 盧梭 其林譯 商務(wù)印書(shū)館 3 地繼承資產(chǎn)階級(jí)民主思想的基礎(chǔ)上，對(duì)人民主權(quán)原則的創(chuàng)造性運(yùn)用和發(fā)展。 基本人權(quán)原則。人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)該享有的權(quán)利。 17 世紀(jì)、 18 世紀(jì)的西方資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出了 “天賦人權(quán) ”學(xué)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)人人生而享有自由、平等、追求幸福和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在資產(chǎn)階級(jí)革命過(guò)程中以及革命勝利后，人權(quán)口號(hào)逐漸被政治宣言和憲法確認(rèn)為基本原則。我國(guó)憲法也確認(rèn)了基本人權(quán)原則。雖然在措辭上，我國(guó)憲法并未直接使用 “人權(quán) ”一詞，在憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)基本人權(quán)的確認(rèn)。如我國(guó)憲法中規(guī)定的公民參與國(guó)家政治生活的權(quán)利和自由、公民的人身自由和信仰自由、公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化方面的權(quán)利，等等，就是基本人權(quán)的主要內(nèi)容?，F(xiàn)實(shí)中我國(guó)公民的基本生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的逐漸改善，公民的人身權(quán)和民主權(quán)的司法保障，民主制度的逐漸完善 ，社 會(huì)保障制度的初步建立，都體現(xiàn)了對(duì)憲法的人權(quán)保護(hù)原則的落實(shí)。 法治原則。法治是統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把國(guó)家事務(wù)法律化、制度化，并嚴(yán)格依法管理的一種治國(guó)方式。在法治社會(huì)，法律具有最高的權(quán)威，一切權(quán)力根源于法律，權(quán)力依法行使，一切社會(huì)成員都遵守法律。各資本主義國(guó)家一般都在其憲法規(guī)定和政治實(shí)踐中貫徹了法治原則的精神。我國(guó)憲法在 1999 年明確把 “依法治國(guó) ”寫(xiě)入憲法。我國(guó)憲法規(guī)定，一切國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、各社會(huì)團(tuán)體都必須遵守憲法和法律，人民依照法律規(guī)定，管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)。而且規(guī)定國(guó)家立法權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)，憲法和 法律具有廣泛深厚的民主基礎(chǔ)，從而使社會(huì)主義的法治原則有了真正實(shí)現(xiàn)的前提條件。 權(quán)力制約原則。權(quán)力制約原則是指國(guó)家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此牽制，以保障公民權(quán)利的原則。它既包括公民權(quán)利對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約，也包括國(guó)家權(quán)力對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約。在資本主義國(guó)家憲法中，權(quán)力制約原則主要表現(xiàn)為分權(quán)原則。在我國(guó)憲法中，權(quán)力制約原則主要表現(xiàn)為監(jiān)督原則。如我國(guó)憲法規(guī)定： “全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督 ”， “國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)都有人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督 ”， “中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利 ”。全國(guó)人大的監(jiān)督職能正在逐步制度化。人民也可以通過(guò)多種方式行使自己的監(jiān)督權(quán)利。 其次，適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系初步建立 經(jīng)過(guò)二十多年的改革開(kāi)放和法制建設(shè)，我國(guó)的法律制度從無(wú)到有、從少到多，從粗到細(xì)，在發(fā)展社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的方針指導(dǎo)下，中國(guó)的立法取得了舉世矚目的成就，已經(jīng)初步形成了以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從 1979 年后的 20 多年，中國(guó)除頒布了 1982 年憲法和 3 個(gè)憲法修正案，全國(guó)人民代表大會(huì) 及其常委會(huì)制定了 420 多個(gè)法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定，國(guó)務(wù)院制定了 900 多個(gè)行政法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市和其他享有地方立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定或者批準(zhǔn)了 9000 多個(gè)地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部門(mén)和地方人民政府根據(jù)法定職權(quán)制定了 30000 多個(gè)行政規(guī)章。特別是自從 1992 年，我國(guó)提出要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)，法律體系進(jìn)行新的改革，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的法律體系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)體系的法律體系。關(guān)于市場(chǎng)主體、市場(chǎng)行為、市場(chǎng)管理方面已經(jīng)有法可依，而且立法逐漸和國(guó)際接軌。目前，我國(guó)已形成以憲法為綱，以政治法、行政法、刑法、民 法、商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、環(huán)境與資源法、訴訟法為目的完整的部門(mén)法體系，批準(zhǔn)和加入了一系列國(guó)際條約，立法質(zhì)量不斷提高，法律體系也不斷完善。經(jīng)過(guò) 10 多年的立法工作，目前已經(jīng)初步建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的基本框架?？梢哉f(shuō)在國(guó)家和社會(huì)生活的基本方面，已經(jīng)能夠做到有法可依。 20 多年來(lái)，中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要成就首先體現(xiàn)為立法的現(xiàn)代化。立法的成就不僅體現(xiàn)在立法數(shù)量的大量增加，更重要的是體現(xiàn)在立法的理念和模式已經(jīng)發(fā)生了根本性的變革。具體來(lái)說(shuō)，在現(xiàn)代法治的價(jià)值取向上，我國(guó)已經(jīng)確立了以保障公民、法人和其他社會(huì)組織的 合法權(quán)利與維護(hù)社會(huì)公共利益、維護(hù)社會(huì)秩序和法律尊嚴(yán)相統(tǒng)一的現(xiàn)代法律價(jià)值體系，并在各個(gè)方面的立法中得到貫徹和體現(xiàn)。在民商法領(lǐng)域，確立了 “契約自由 ”、 “主體平等 ”、 “依法保障民事主體的合法權(quán)益 ”、 “誠(chéng)實(shí)信用 ”和 “效率 ”等法律原則，建立了以公司法為核心的現(xiàn)代企業(yè)法律制度；在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，制定了大量的國(guó)家宏觀調(diào)控、維護(hù)市場(chǎng)秩序的法律、法規(guī)，為國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和進(jìn)行宏觀調(diào)控奠定了合法性基礎(chǔ)；在社會(huì)保障領(lǐng)域，建立了社會(huì)保障的法律機(jī)制，保障了公民的基本生存權(quán)和發(fā)展權(quán)；在社會(huì)政治領(lǐng)域，進(jìn)一步完善了我國(guó)以人民代表大會(huì)制度為核心 的民主政治的憲法和法律制度，建立了現(xiàn)代行政法制度，確立了 “權(quán)力制約 ”的現(xiàn)代政治理念，在法律上切實(shí)保障我國(guó)公民權(quán)利不受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)的非法侵害；在訴訟法領(lǐng)域，制定了民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法，確立了當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和義務(wù)平等的原則、無(wú)罪推定原則等現(xiàn)代訴訟法原則，并在此基礎(chǔ)上確立了現(xiàn)代訴訟法的基本制度，等等。這些法律制度無(wú)疑從根本上改變了傳統(tǒng)社會(huì)根據(jù)社會(huì)主體地位和身份來(lái)確定其法律上的權(quán)利和義務(wù)的等級(jí)、特權(quán)法的立法模式，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治所內(nèi)含的自由、平等、正義、秩序和法治的法律價(jià)值底蘊(yùn)。 當(dāng)然 ，這并不是說(shuō)我國(guó)的法律制度已經(jīng)十分完善了，事實(shí)上我國(guó)現(xiàn)行法律制度仍有很多欠缺。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系仍不完善。以所有制形式區(qū)分的各類(lèi)企業(yè)與以公司法組建的公司制企業(yè)并存，依然保留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的深深烙印，不同所有制企業(yè)、不同投資資源、不同運(yùn)作形式的企業(yè)享受的政策、優(yōu)惠待遇和法律保障的程度不同，承擔(dān)法律責(zé)任的方式不同，不僅造成了不同企業(yè)法律地位不平等、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)不均等的后果，而且市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的立法混亂，導(dǎo)致魚(yú)龍混雜的局面，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成十分不利的影響。其次，一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)急需的法律尚未出臺(tái)。如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的法 律體系中，尚未有股份合作企業(yè)法。在中國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中，現(xiàn)已存在不同種類(lèi)的股份合作企業(yè)，亟需有一部股份合作企業(yè)法對(duì)相關(guān)行為加以規(guī)范。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的行為方面，物權(quán)法并不完備。中國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里不重視物，其結(jié)果不利于調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性，因此必須確立物權(quán)制度并加以完善。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理和宏觀調(diào)控方面，應(yīng)及時(shí)頒行反壟斷法、反傾銷(xiāo)法、國(guó)有資產(chǎn)法、計(jì)劃法等法律法規(guī)。還有，立法的可操作性不夠，許多法律在制定后不具備很好的操作性，往往需要最高人民法院另行制定詳細(xì)的適用意見(jiàn)。并且，法院執(zhí)法中最高人民法院司法解釋的權(quán)威性不亞于法 律法規(guī)，而一般行為人不可能知曉最高人民法院的規(guī)定，這樣就削弱了法律的公示性和可預(yù)見(jiàn)性，不利于法律權(quán)威的樹(shù)立。某些法律保留了舊體制的某些產(chǎn)權(quán)觀念和管理方式，尚未完全與國(guó)際慣例接軌。 （ 2）關(guān)于觀念性法文化的讀解 我國(guó)現(xiàn)在已基本建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，也確立了現(xiàn)代法治的基本原則，但是，現(xiàn)代法治觀念并未在全社會(huì)普遍確立起來(lái)。這是我國(guó)當(dāng)代觀念性法文化的基本狀況。 中國(guó)的法治化過(guò)程始于 20 世紀(jì)初的清末修律。清末修律的主觀目的是為了應(yīng)付封建政府的統(tǒng)治危機(jī)，而不是為了構(gòu)建一個(gè)法治的國(guó)家，其修訂法律也表現(xiàn)出封建法制和 西方法學(xué)成果的二重性特征。但它是中國(guó)擺脫幾千年封建專(zhuān)制下“人治 ”的開(kāi)端，是中國(guó)客觀上走向法治國(guó)家的起點(diǎn)。它在中國(guó)歷史上第一次全面而系統(tǒng)地向國(guó)內(nèi)介紹和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說(shuō)和法律制度，在法律觀念上引進(jìn)了 “三權(quán)分立 ”和 “人權(quán)思想 ”，使得近現(xiàn)代法律知識(shí)在中國(guó)得到一定的普及，從而促進(jìn)了一部分中國(guó)人的法治觀念。可以說(shuō)，清末修律客觀上啟動(dòng)了中國(guó)法制建設(shè)的近代化進(jìn)程，啟動(dòng)了中國(guó)的法治化進(jìn)程。隨后，孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命勝利后，頒布了中華民國(guó)臨時(shí)約法，臨時(shí)約法以根本法的形式宣判了封建君主專(zhuān)制制度的死刑，確立了資產(chǎn) 階級(jí)民主共和制度，規(guī)定了三權(quán)分立的組織原則，在全國(guó)人民面前樹(shù)立起 “民主 ”、 “共和 ”的形象。南京國(guó)民黨政府的六法全書(shū)也有可取之處，如它形成了系統(tǒng)的法律體系，肯定了一些現(xiàn)代的法治原則和概念，但其落后的封建制度和野蠻的司法制度的存在，使得它與現(xiàn)代法治目標(biāo)和法治精神相去甚遠(yuǎn)。新中國(guó)建立后，由于歷史原因，也沒(méi)有形成現(xiàn)代法治精神。 中國(guó)法治化的重新啟動(dòng)是 20 世紀(jì) 70 年代末。經(jīng)過(guò) 20 多年的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和法治化建設(shè)，中國(guó)特色的社會(huì)主義法治文化正在生成。所謂中國(guó)特色的法治文化應(yīng)是社會(huì)主義法律制度和現(xiàn)代法治精神的結(jié)合。 但是這種法治文化的生成只是處在初級(jí)階段。它表現(xiàn)為經(jīng)過(guò)二十多年的努力，可以說(shuō)制度性層面的法文化建設(shè)我們已經(jīng)取得了很大的成果，這從改革開(kāi)放二十多年的立法數(shù)量和現(xiàn)代法律制度的確立就能看出。但是由于傳統(tǒng)和歷史的影響，在老百姓心中最高的不是法律，仍是權(quán)力，法律的權(quán)威并沒(méi)有樹(shù)立起來(lái)，對(duì)待法律人們心中還有更多的疑問(wèn)，因?yàn)榉稍谥袊?guó)還沒(méi)有成為一種獨(dú)立的可以支撐的力量，法律的實(shí)施受到太多人為因素的干涉。我國(guó)的觀念性法文化層面還存在著諸多的缺失和不足，并呈現(xiàn)出多樣性特征。這種多樣性主要表現(xiàn)在： 第一，在法律心理層面上，中國(guó)傳統(tǒng) 法律文化占統(tǒng)治地位。雖然每個(gè)社會(huì)主體由于職業(yè)、身份及教育狀況的不同，也由于階級(jí)、階層和利益集團(tuán)的分化，在處理法律問(wèn)題是所表現(xiàn)出來(lái)的法律心理可能有所不同。但總的來(lái)說(shuō)，現(xiàn)今中國(guó)仍然承繼著傳統(tǒng)中國(guó)遺留下來(lái)的一種法律心理，在人們的潛意識(shí)和無(wú)意識(shí)中會(huì)出現(xiàn)遠(yuǎn)離法、輕視法、不信任法的現(xiàn)象。因此，一個(gè)不容忽視的事實(shí)是當(dāng)代中國(guó)人普遍的法律心理仍然徘徊在傳統(tǒng)法律文化的陰影中而未能完全走出。 第二，在法律意識(shí)層面上，法律文化的多樣性現(xiàn)狀最為明顯。首先，受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響，部分社會(huì)主體仍然存在法即是刑的觀念、尊卑有別的觀念、禮法觀念、情大于法和權(quán)大于法的觀念、法律工具主義觀念、重調(diào)解輕訴訟觀念等，這些觀念至今仍然不同程度地影響人們的行為方式選擇。其次，自近代開(kāi)始從西方傳入的法律文化對(duì)社會(huì)主體的法律觀念的發(fā)展和更新起到了巨大的促進(jìn)作用，促使部分社會(huì)主體形成了較為廣泛和系統(tǒng)的法律觀念。如，自由、平等和人權(quán)的法律權(quán)利觀念，法律權(quán)威至上的法治觀念，權(quán)力分立與制衡的法律監(jiān)督觀念，秩序、自由、正義、民主和效率的法的價(jià)值觀念。再次，前蘇聯(lián)的法律文化由于社會(huì)主義制度的共性而為新中國(guó)所移植、引進(jìn)和吸收。這種法律文化一方面強(qiáng)化 “國(guó)家崇拜 ”的觀念和 集體主義精神，另一方面輕視甚至貶低社會(huì)主體的個(gè)性自由觀念。還有新中國(guó)形成的政策大于法的觀念對(duì)現(xiàn)今法治的影響依然存在。最后，由社會(huì)主義制度性法文化支持的占統(tǒng)治地位的社會(huì)主義法律文化在法律意識(shí)層面上的主要內(nèi)容表現(xiàn)為：法律權(quán)威至上的法治觀念，公民在法律面前一律平等的觀念等。但需要指出的是，社會(huì)主義法律意識(shí)并不是所有社會(huì)成員都已具有或已經(jīng)形成，現(xiàn)實(shí)中法律的權(quán)威至上的觀念經(jīng)常被權(quán)大于法、情大于法的觀念所取代，依言不依法、依權(quán)不依法的現(xiàn)象還在大行其道。 第三，法律思想層面上，當(dāng)代中國(guó)既承繼著傳統(tǒng)社會(huì)的法律倫理化的 “人治 ”思想，又吸吮著西方法律權(quán)威至上和 “良法主治 ”的法治思想，還存在著新中國(guó)前三十年形成的 “階級(jí)斗爭(zhēng)或階級(jí)專(zhuān)政 ”的工具主義的法律思想。社會(huì)主義法律思想在 1978 年當(dāng)?shù)氖粚萌腥珪?huì)以前稱(chēng)為 “革命法治思想 ”和 “人民民主法制思想 ”，其后被稱(chēng)為 “社會(huì)主義法制思想 ”，黨的十五大之后發(fā)展為 “法治思想 ”，但這種思想的根基并不牢固。 在法律文化的制度性層面上，法律文化的多樣性并不明顯。由于國(guó)家制定的法律法規(guī)和法律制度的空間效力的限制，中國(guó)傳統(tǒng)的法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施，西方的法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施都不可能在當(dāng)代中 國(guó)存在、生效、實(shí)施和運(yùn)轉(zhuǎn)，當(dāng)代的中國(guó)法律文化的多樣性主要存在法律文化的觀念性層面上。目前中國(guó)觀念性法文化多樣性的特點(diǎn)，特別是傳統(tǒng)和歷史所形成的與現(xiàn)代法治格格不入的一些法觀念的存在和影響，使得現(xiàn)代法律制度和現(xiàn)存的法治觀念出現(xiàn)相互沖突的狀況，影響了法律的實(shí)施效果，也阻礙了現(xiàn)代化法治建設(shè)的進(jìn)程。 （ 3）法文化的 “二元沖突 ” 如上所述，我國(guó)社會(huì)主義法律體系已初步形成，在大多數(shù)領(lǐng)域已有法可依。但是，我國(guó)目前法治建設(shè)中的法律實(shí)施不力是一個(gè)相當(dāng)突出的難題，現(xiàn)代法治觀念、法律權(quán)威還沒(méi)有真正樹(shù)立起來(lái)。具體而言，主要表現(xiàn)在以下 幾個(gè)方面：第一，依法行政的意識(shí)不強(qiáng)。行政機(jī)關(guān)中，一把手說(shuō)了算，下屬或副手的意見(jiàn)可有可無(wú)。這樣做好的一面是減少扯皮，行政工作有效率，但另一方面是缺少民主和監(jiān)督，家長(zhǎng)制作風(fēng)難以消除。近年來(lái)，不斷出現(xiàn)的省級(jí)官員貪污受賄案件對(duì)行政工作及行政人員的監(jiān)督問(wèn)題敲響了警鐘。腐敗的溫床是大權(quán)獨(dú)攬，缺少監(jiān)督和制約機(jī)制，根源在于缺少依法行政的意識(shí)。第二，司法獨(dú)立性弱，司法的地方化、行政化現(xiàn)象仍未消除。我國(guó)雖然早已規(guī)定了國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置體制，但現(xiàn)實(shí)中司法從屬于行政的現(xiàn)象仍然存在，司法機(jī)關(guān)的財(cái)政、人事安排受地方政府的牽制，具有極大的依附 性，行政干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象大量存在。第三，司法腐敗現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，辦事效率極低。司法公正不僅是司法活動(dòng)本身的要求，也是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的要求。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)人民群眾的正義公平觀和法律意識(shí)產(chǎn)生直接影響的正是司法官員的活動(dòng)。因此，司法清廉事關(guān)人們對(duì)法律的信仰，對(duì)社會(huì)制度、對(duì)法律的信心。然而目前我國(guó)法院在審理案件過(guò)程中，有法不依、人情辦案的現(xiàn)象大量存在，助長(zhǎng)了人們權(quán)大于法的意識(shí)， “馬拉松 ”式的辦案方式既增加了人們的訴訟成本，也嚴(yán)重地影響了人們對(duì)法律的信心。第四，人們心中法律權(quán)威沒(méi)有樹(shù)立。很多人對(duì)法知之甚少。以憲法為例， 我國(guó)通過(guò)多次修憲， “三五 ”普法教育，人們應(yīng)該對(duì)其有所了解，憲法應(yīng)該在人們心中有較高的威望，其實(shí)不然，在占人口總數(shù)百分之八十多的農(nóng)民中，對(duì)憲法知道一點(diǎn)和根本不知道的占至八成，就連素質(zhì)較高的大、中專(zhuān)學(xué)生對(duì)憲法較為了解的也不多。出了問(wèn)題，人們首先想到的是找熟人托關(guān)系，最終是找有權(quán)的人解決問(wèn)題，萬(wàn)般無(wú)奈才去訴諸法律。第五，政策與法律不分。由于各方面的原因，人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中無(wú)法搞清楚政策與法律到底誰(shuí)最有權(quán)威，而通常的表現(xiàn)是法律是為政策服務(wù)的，法律繞著政策轉(zhuǎn)，將政策與法絞在一起，人們感到信政策比信法更重要。 這些表現(xiàn)的 原因并不是無(wú)法可依，而是人們對(duì)待法律的態(tài)度。普通老百姓，不信任法，因?yàn)榉ㄓ袝r(shí)幫不了他，因此他難得敬重法。就是適用法律的行政工作人員和司法工作人員，由于自身的法律意識(shí)不強(qiáng)，有的甚至視法律為兒戲，執(zhí)法、用法的權(quán)力成為用來(lái)交換的籌碼，因此也難得敬重法律。因此人們并不是自覺(jué)的服從法律，認(rèn)同法律，信仰法律，而是被動(dòng)的躲避法律、服從法律，以免因觸犯法律而帶來(lái)對(duì)自身的不利。這種心態(tài)很難建立對(duì)法律的信仰，很難樹(shù)立法律在全社會(huì)的權(quán)威。 這種現(xiàn)代法律制度體系初具模型，而現(xiàn)代法治觀念并未建立的現(xiàn)象從法律文化的整體結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)是一種沖 突，就是為制度性法律文化與觀念性法律文化的沖突。 這種法律文化二元結(jié)構(gòu)的沖突現(xiàn)象在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的法律現(xiàn)實(shí)中比較普遍。比如，我國(guó)建立了以人民代表大會(huì)為國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的現(xiàn)代代議制度，但要真正實(shí)現(xiàn)這種最高權(quán)力機(jī)關(guān)的最高權(quán)威上需作出艱苦的努力；我國(guó)建立了一套 劉作翔 北京 :商務(wù)印書(shū)館 代訴訟制度，法律也規(guī)定了一系列公民的訴訟權(quán)利，但由于中國(guó)傳統(tǒng)觀念中的無(wú)訟心理、忌訟心理的影響，使得這種訴訟制度不能很好實(shí)現(xiàn)，許多公民對(duì)其合法權(quán)利不會(huì)或不愿享受，打官司上法庭對(duì)許多中國(guó)人來(lái)講，依然被認(rèn)為是一件丟面子的事情；我國(guó)建立了現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)繼承制度，但由于 中國(guó)傳統(tǒng)的男尊女卑觀念的影響，大多數(shù)女子的合法繼承權(quán)不能得到兌現(xiàn)；我國(guó)規(guī)定了法律面前人人平等的現(xiàn)代法治原則，但由于中國(guó)幾千年封建等級(jí)觀念、身份觀念、上尊下卑觀念的影響，使一些案件的處理不是以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，而是以當(dāng)事人的身份、職務(wù)、地位以及社會(huì)背景為依據(jù)，該重判的或輕判或不判，該輕判的則重判；我國(guó)法律規(guī)定了民事權(quán)利主體平等原則，但由于傳統(tǒng)的等級(jí)觀念、隸屬服從心理，使民事權(quán)利主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不能處于平等地位；我國(guó)法律規(guī)定了婚姻自由制度，但包辦婚姻、買(mǎi)賣(mài)婚姻卻仍然存在于中國(guó)社會(huì)的窮山僻壤，等等。 制度 性法文化體現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)的立法者希望實(shí)現(xiàn)和達(dá)到的社會(huì)秩序狀態(tài)和理想目標(biāo)，但這種狀態(tài)和目標(biāo)卻常常會(huì)由于該社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治條件和社會(huì)成員的文化心理觀念上的不相協(xié)調(diào)而難以實(shí)現(xiàn)。因此，法律文化的沖突實(shí)際上也是一種法律理想與法律現(xiàn)實(shí)的沖突。這種制度上的理想要求和觀念上的滯后狀態(tài)的沖突成為法律制度貫徹實(shí)施的嚴(yán)重障礙。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是與我國(guó)法治的人文基礎(chǔ)較差有直接的因果關(guān)系。法治的人文基礎(chǔ)直接導(dǎo)源于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的因素。梁漱溟先生說(shuō)： “要確定中國(guó)政治上的一條路，必在對(duì)整個(gè)文化問(wèn)題有全盤(pán)打算之后，否則便談不到。 ” 任何國(guó)家的文化都是無(wú)法割斷的，同樣，法文化的發(fā)展同樣不能割斷歷史。我國(guó)現(xiàn)代法律體系和法律原則主要是借鑒前蘇聯(lián)和西方法治的經(jīng)驗(yàn)。然而，法治是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，法律制度、法律原則是實(shí)行法治的前提，而法治的最終實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于現(xiàn)代法律制度、法律原則在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)施，依賴(lài)于公民法治觀念和法治思維方式的形成。我國(guó)法治進(jìn)程的主要障礙因素恰恰是公民法治觀念和法治思維方式的缺乏。為什么我國(guó)現(xiàn)代法律制度已經(jīng)建立，而現(xiàn)代法治觀念遲遲不能養(yǎng)成？造成我國(guó)當(dāng)代法文化 “二元沖突 ”的根源在哪里？只有找到問(wèn)題的癥結(jié)，才能找到解決問(wèn)題的出路。 二、法文化 “二元沖突 ”的原因探析 梁漱溟 :政治的根本在文化 M中國(guó)青年出版社 ,國(guó)當(dāng)代法文化的 “二元沖突 ”表現(xiàn)為制度性法文化和觀念性法文化的沖突，然而實(shí)質(zhì)上它反映的是傳統(tǒng)法律觀念與現(xiàn)代法治觀念的沖突。這種沖突的原因我們認(rèn)為它主要來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面：一是中國(guó)傳統(tǒng)法文化對(duì)現(xiàn)代法治觀念的排拒；二是新中國(guó)前三十年法制資源的缺乏對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)的消極影響。 1、中國(guó)傳統(tǒng)法文化對(duì)現(xiàn)代法治觀念的排拒 當(dāng)代中國(guó)社會(huì)不同于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，但當(dāng)代中國(guó)是由傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)延續(xù)而來(lái)，由于中國(guó)傳統(tǒng)文化特有的惰性和穩(wěn)定性，傳統(tǒng)法文化對(duì)中國(guó)當(dāng)代法文化的生成產(chǎn)生了很大的影響。中國(guó)封建社會(huì)儒家思 想在國(guó)家統(tǒng)治中占據(jù)主導(dǎo)地位，這一指導(dǎo)思想影響到治理國(guó)家的方方面面，從而也使中國(guó)的法文化帶有濃厚的儒家思想的特色，這就是中國(guó)傳統(tǒng)法文化的 “禮治 ”特色。 “禮治 ”實(shí)質(zhì)上是一種人治。雖然我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)也有法律，但它是依附于人治的，法律只是輔助治理國(guó)家的一種工具。應(yīng)該說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法文化的 “禮治 ”