保證制度若干問題研究 212005131319 法學(xué)院 法律碩士 副教授 2007 10 南開大學(xué) 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本人完全了解南開大學(xué)關(guān)于收集、保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意如下各項內(nèi)容：按照學(xué)校要求提交學(xué)位論文的印刷本和電子版本；學(xué)校有權(quán)保存學(xué)位論文的印刷本和電子版，并采用影印、縮印、掃描、數(shù)字化或其它手段保存論文；學(xué)校有權(quán)提供目錄檢索以及提供本學(xué)位論文全文或者部分的閱覽服務(wù)；學(xué)校有權(quán)按有關(guān)規(guī)定向國家有關(guān)部門或者機構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版；在不以贏利為目的的前提下，學(xué)?？梢赃m當復(fù)制論文的部分或全部內(nèi)容用于學(xué)術(shù)活動。 學(xué)位論文作者簽名： 年 月 日 經(jīng)指導(dǎo)教師同意，本學(xué)位論文屬于保密，在 年解密后適用本授權(quán)書。 指導(dǎo)教師簽名： 學(xué)位論文作者簽名： 解 密 時 間： 年 月 日 各密級的最長保密年限及書寫格式規(guī)定如下： 內(nèi)部 5 年（最長 5 年，可少于 5 年） 秘密 10 年（最長 10 年，可少于 10 年） 機密 20 年（最長 20 年，可少于 20 年） 南開大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下，進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本學(xué)位論文的研究成果不包含任何他人創(chuàng)作的、已公開發(fā)表或者沒有公開發(fā)表的作品 的內(nèi)容。對本論文所涉及的研究工作做出貢獻的其他個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明的法律責任由本人承擔。 學(xué)位論文作者簽名： 年 月 日 中文摘要 I 中文 摘要 本文主要運用邏輯分析法，運用已有的研究成果，對保證制度本身以及司 、法實踐中存在的問題進行了剖析，并且提出了相應(yīng)的解決思路。 保證制度的完善應(yīng)該 緊緊抓住保證是增強債務(wù)人信用的手段這一本質(zhì)特征，破除把保證看作是保障 債權(quán)人利益的措施的陳舊觀念，全面審視平衡 債權(quán)人、債務(wù)人和保證人的 各自 利益 。保證合同是保證責任的基礎(chǔ)，在保證合同的訂立過程中要尊重三方的獨立意思表示。對保證人承保意思表示以及合同形式的瑕疵，要從我國是一個熟人社會以及缺乏現(xiàn)代法律觀念的實際出發(fā)，做出合理推定，不能過分強調(diào)債權(quán)人的利益、加重保證人的責任。對保證債務(wù)、保證責任的含義作出科學(xué)界定，既有利于民法體系的統(tǒng)一嚴謹，也有利于對保證人的行為進行科學(xué)評價。保證債務(wù)與主債務(wù)是緊密相連的，主債務(wù)的變動和效力對保證債務(wù)、保證責任會產(chǎn)生重要的影響。對這一影響作出合理評價 是準確認定保證責任的前提。我國立法及司法解釋對這一問題的規(guī)定尚待完善。我國擔保法對保證人主體資格作出了要求，但沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁條款。司法解釋的出臺為該類案件的處理提供了依據(jù)，但其合理性受到了不少學(xué)者的批評。對司法解釋的批評還包括關(guān)于物的擔保與保證并存時，物的擔保合同無效或者債權(quán)人放棄物的擔保對保證責任的影響的規(guī)定。最后就是保證合同無效的處理要重視引入因果關(guān)系原則，完善無效保證合同的構(gòu)成要件理論，消除責任泛化的現(xiàn)象。 關(guān)鍵詞： 保證制度；本質(zhì)特征； 平衡 ；保證責任I of in In to we is to s is as to s To we is of in of we to of of of we is an of of on of of a of be of to a s As of or of on of to a of is of of of to be s no is by in of is or it is to to to of 錄 引 言 . 1 第一章 保證合同 . 2 第一節(jié) 保證合同訂立的意思表示 . 2 訂立保證合同是否需要征得債務(wù)人的同意 . 2 保證的意思表示能否推定 . 3 第二節(jié) 保證合同的形式 . 5 保證合同的形式 . 5 對保證合同形式的評析 . 15 第二章 保證債務(wù)與保證責任 . 9 第一節(jié) 保證債務(wù)與保證責任的含義與區(qū)別 . 9 證債務(wù)與保證責任的混用 . 9 保證債務(wù)與保證責任的區(qū)別 . 11 保證債務(wù)與保證責任的內(nèi)涵 . 11 保證債務(wù)的內(nèi)涵 . 11 保證責任的內(nèi)涵 . 12 第三節(jié) 保證債務(wù)數(shù)額的確定 . 13 當事人約定的保證債務(wù) . 13 法定的保證債務(wù) . 14 第三章 被保證 債務(wù) 對保證合同效力的影響 . 16 第一節(jié) 被保證 債務(wù)的范圍 對保證合同效力的影響 . 16 第二節(jié) 被保證 債務(wù)對保證 合同效力 的影響 . 17 主債務(wù)無效對保證合同效力的影響 . 18 可以撤銷的債務(wù)對保證合同效力的影響 . 19 第四章 保證人主體資格對合同效力的影響 . 20 第一節(jié) 禁止保證 . 20 目錄 國家機關(guān)保證問題 . 20 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益性為目的的事業(yè)單位、社會團體的保證 . 21 關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)、職能部門保證問題 . 22 第二節(jié) 保證人的代為清償能力 . 23 保證人代為清償能力的立法理由 . 23 保證人代為清償能力對保證合同效力的影響 . 24 第五章 主債變更對保證責任的影響 . 26 第一節(jié) 內(nèi)容變更 . 26 相關(guān)立法的發(fā)展階段 . 26 現(xiàn)行立法及司法解釋存在的問題 . 27 主合同擅自變動并部分履行 缺乏規(guī)定 . 27 司法解釋與擔保法第 24 條并不一致 . 27 對 立法缺陷的克服 . 28 完善立法應(yīng)堅持的原則 . 28 應(yīng)堅持的原則 . 28 對主債務(wù) 變動是否有利于保證人的判斷標準 . 29 第二節(jié) 主體變更 . 30 債權(quán)轉(zhuǎn)讓 . 30 債務(wù)轉(zhuǎn)移 . 30 第六章 物的擔保對保證責任的影響 . 33 第一節(jié) 保證與物的擔保范圍 . 33 第二節(jié) 債權(quán)人放棄物的擔保對保證責任的影響 . 34 放棄行為的認定 . 35 放棄行為對保證責任的影響 . 35 第三節(jié) 物的擔保合同被確認無效 . 35 第七章 保證合同無效的民事責任 . 37 目錄 V 第一節(jié) 無效保證責任的性質(zhì)及構(gòu)成要件 . 37 無效保證責任屬于締約過失責任 . 37 無效保證合同責任的構(gòu)成要件 . 38 無效保證締約過失責任自身的特點 . 38 第二節(jié) 無效保證民事責任的 承擔 . 39 無效保證合同責任承擔的范圍 . 39 無效保證合同責任的適用 . 40 主合同 無效導(dǎo)致保證合同無效時的民事責任 . 40 主合同有效而保證合同無效的民事責任 . 41 第八章 結(jié)論 . 42 致謝 . 43 參考書目 . 44 個人簡介 . 46 引言 1 引 言 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的行為。保證制度本質(zhì)上是債務(wù)人借助保證人的信用增強自己的信 用的一種手段，客觀上能夠促進資金融通，降低債權(quán)人的交易風險，從而確保交易安全，保護債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的建立和完善以及市場誠信體制的建立、健全，保證擔保以其特有的人身依賴性、便捷性會愈來愈受到交易雙方的青睞。 但我國的保證制度理論研究還很薄弱，保證制度立法也很不完備，不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。研究、揭示保證合同的訂立、保證合同的效力、保證人承擔的民事責任等方面在立法與司法實踐中存在的問題，對完善立法與司法具有非常重要的現(xiàn)實意義。 本文主要包括 八 部分 ，第一部分是保證合同，分析了保證合同的訂立過程中存在的問題；第二部分分析了保證債務(wù)與保證責任的聯(lián)系，澄清了這兩個術(shù)語各自的內(nèi)涵與外延，為分析保證人承擔的民事責任的性質(zhì)奠定了基礎(chǔ)；第三部分分析了被保證債務(wù)的范圍以及被保證債務(wù)對保證責任的影響；第四部分分析了保證人主體資格對保證責任的影響以及司法解釋對擔保法的立法宗旨的背離；第五部分分析了主債的變動對保證責任的影響；第六部分分析了保證與物的擔保并存時，物的擔保對保證責任的影響；第七部分分析了保證合同無效時保證人承擔的民事責任。 第八部分是結(jié)論。第一章 保證合同 2 第一章 保證合同 現(xiàn)代法律所規(guī)定之保證責任均來源于保證合同。 確認保證合同的有無 、內(nèi)容 及其效 力 ，就成了準確處理保證責任糾紛的前提和基礎(chǔ)。 因此，本文擬 以 保證合同的訂立 為切入點， 進而對保證債務(wù)的 內(nèi)涵和數(shù)額做出界定 并將其與 近似概念 保證責任 做了 區(qū)分 ， 然后 結(jié)合 被保證債務(wù)和 保證人主體資格 兩大因素 對保證合同的效力 進行靜態(tài)的分析 。 最后從保證合同有效和 無效 兩個方面對保證責任 的 具體承擔展開了分析 ， 其中對有效的保證合同重點分析了 主債變更 和物的擔保對保證責任的影響 。 第一節(jié) 保證合同訂立的意思表示 認定保證合同的有無首先要查明當事人有無訂立保證合 同的意思。在考察訂立保證合同的意思時，有以下幾個方面是必須探討和明確的：訂立保證合同的意思表示由誰做出？意思表示能否適用推定？承保的意思應(yīng)該如何判斷？ 訂立保證合同是否需要征得債務(wù)人的同意 根據(jù)現(xiàn)行的擔保法及相關(guān)的司法解釋，保證合同只需保證人與債權(quán)人達成協(xié)議即可成立，沒有考慮債務(wù)人的意愿對保證合同成立的影響。在實踐中大多數(shù)保證人都是應(yīng)債務(wù)人的請求提供擔保的， 通常人們 也把他人自愿 為自己的債務(wù)提供擔保 看作 是“天上掉餡餅”的好事，因此立法和司法解釋沒有規(guī)定 、 學(xué)界也沒有人論述此類保證合同的效力。 但是否 可以據(jù)此認為不需考慮債務(wù)人的意愿仍需探討。保證人與債權(quán)人、債務(wù)人的利益是各自獨立的，保證人并不依附于主合同的任何一方，這就意味著保證人的保證行為有可能損害主合同當事人任何一方的利益。在保證人與債務(wù)人合謀提供無擔保能力的保證時，就會損害債權(quán)人的合法利益，反之則可能損害債務(wù)人的合法利益。盡管債務(wù)人不是保證合同的當事人，但債務(wù)人是保證人所承擔的保證責任的最終承受著，因而保證合同的訂立必須考慮債務(wù)人的意愿。 筆者認為認定該類合同的效力應(yīng)該具體問題具體分析。可以具體分為以下兩種情況： 第一種：保證人的保證純屬“慈善” 性質(zhì)的行為。即基于對自己的財產(chǎn)處分權(quán)，自愿為債務(wù)人的債務(wù)提供擔保，其追償權(quán)能否實現(xiàn)具有或然性，完全依賴于其對債務(wù)人的信用情況的判斷或者沒期望一定會實現(xiàn)追償權(quán)。在此種情況第一章 保證合同 3 下，絲毫不會損害債務(wù)人的利益。筆者認為可以認定保證合同是成立有效的，假如債務(wù)人拒絕承認保證合同，其可以通過繼續(xù)履行債務(wù)的方式單獨行使拒絕權(quán)，絲毫不妨礙其意愿的自主決定。 第二種：保證人對債務(wù)人享有到期債權(quán)，債務(wù)人與債權(quán)人基于雙務(wù)合同互享債權(quán)互負債務(wù)，保證人單方為債權(quán)人提供保證并自動履行保證責任，然后以抵銷的方式行使追償權(quán)。在這種情況下不宜認定 保證合同成立有效。因為債權(quán)人與債務(wù)人之間在履行合同的過程中往往會出現(xiàn)種種不同程度的違約現(xiàn)象，保證人單方提供保證并且自動履行的行為必然會將債務(wù)人置于事實上的不利境地，增加債務(wù)人維護自己合法權(quán)益的成本。 保證的意思表示能否推定 保證的意思表示是指保證人同意承保的內(nèi)心意愿表達于外部的行為。保證意思的推定是指應(yīng)該如何認定保證人沒有明確表示對主債務(wù)承保但在保證人處簽章的行為的法律意義。 考察有關(guān)國家或地區(qū)的民法典，不難發(fā)現(xiàn)，保證的意思表示都要求明示。例如法國民法典第 2015 條規(guī)定：“保證不得推定，應(yīng)當明 示之?！币獯罄穹ǖ涞?1937 條規(guī)定：“提供保證的意思表示應(yīng)當是明示的。”澳門民法典第 624 條第一款規(guī)定：“提供保證之意思表示應(yīng)以對主債務(wù)所要求之方式作出明確表示?！币?guī)定保證人承保的意思表示應(yīng)當明示，不得推定，確有其合理性。因為保證人為主債務(wù)人之外的第三人，對主債權(quán)人本無債務(wù)，且通常保證為單務(wù)無償合同，所以從公平角度而言，在認定保證人的保證責任時應(yīng)當審查保證人有無承保的明確意思表示。 由于我國是一個熟人社會，且法律意識普遍缺乏，有些保證人礙于情面，一方面不愿直接拒絕為他人提供保證，另一方面又企圖不承擔保證責 任，因而沒有將提供保證的意思表示明確表示出來，如果要求保證的意思表示必須明示，不得推定，在保證人依據(jù)債務(wù)人的委托提供保證的情況下，對于保護債權(quán)人的合法權(quán)益顯然不利且有失公平。因此，我國在立法及司法解釋中都保留了推定的表示方式。例如， 1994 年最高人民法院有關(guān)保證的若干規(guī)定第 3 條以及2000 年最高人民法院擔保法解釋第 22 條第 2 款都規(guī)定：“主合同中雖沒有保正條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立?！蔽覈鴵７ǖ?19 條、第 21 條第 2 款都體現(xiàn)了推定方式。 第 19條規(guī)定當事人 對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 第 21 條第 2 款規(guī)定當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。 第一章 保證合同 4 由于在實踐中大量的保證合同并不像主合同那樣約定完備的條款，因而準確理解保證合同約定“明確”的含義，成了準確認定保證責任有無及其范圍大小的前提。對于保證人承保的意思表示判斷，我國學(xué)者存在以下兩種觀點： 一種觀點認為，“對于當事人在成立保證債務(wù)上的意思表示是否一致，應(yīng)從客觀上解釋，而不能采取從主觀意思上解釋的方法。也就是說，只要保證人在客觀上有承擔保 證責任的表示，保證合同都應(yīng)成立。例如，第三人在主合同上于保證人的欄目簽名蓋章，而未做其他另外的說明，則應(yīng)推定其有承擔保證債務(wù)的意思表示，該第三人即為保證人，保證合同成立，該第三人不能以自己不愿意承擔保證或者并未表示承擔保證責任為由否認保證的存在。又例如，有的第三人為債務(wù)人擔任保證人，但并不了解作保證人的后果，認為只不過是在保證合同上蓋章或者簽名而已，其并沒有為債務(wù)人代償債務(wù)的真實意思。這種因法律上的無知或誤解，也不能影響保證合同的成立，仍應(yīng)認定雙方在關(guān)于保證債務(wù)上的意思表示一致?！?第二種觀點認為，“ 從司法實踐看，判斷當事人有承保的意思表示，一般通過主觀和客觀兩方面來判斷。首先，客觀方面，主合同文本抬頭上如果明確設(shè)置了第三方當事人作為保證人的，或者主合同上設(shè)置有保證人簽章欄目的，當事人在該主合同上簽章，即表明該當事人有確定的承保的意思表示。其次，主觀方面，當事人作為第三方在主合同上簽章，并不否認承保的或者有證據(jù)證明是承保的，可以認定該當事人屬于保證人。關(guān)鍵看客觀方面?！?筆者認為，在判斷保證人承保的意思表示上，不應(yīng)過分強調(diào)保護債權(quán)人的合法權(quán)益，苛求保證人的保證責任。僅憑保證人的簽章，而不考慮簽章人的主觀方面，特別是不考慮簽章人是否了解簽章的法律意義就推定簽章人承擔連帶保證責任，是有失公允的。固然欠缺法律知識不能成為簽章人免責的法定事由，但至少應(yīng)該補充例外規(guī)定，即在簽章人有證據(jù)證明主合同當事人對簽章的法律意義作出了虛假解釋從而導(dǎo)致自己做出了違背內(nèi)心真實意愿的簽章行為的情況下，簽章人不承擔保證責任。正如法律賦予主合同當事人對重大誤解的救濟途徑一樣。 比如，簽章人在主合同當事人的誤導(dǎo)下將保證錯誤理解為見證。 郭明瑞擔保法北京：中國政法大學(xué)出版社， 43 曹士兵中國擔保諸問題的解決與展望 基于擔保法及其司法解釋北京：中國法制出版社， 2001 105 第一章 保證合同 5 第二節(jié) 保證合同的形式 保證合同的形式 根據(jù)我國擔保法及擔保法司法解釋之規(guī)定，保證合同的 形式有以下三種： 簽訂書面合同，即保證合同采用書面形式，由保證人與債權(quán)人就保證合同的主要條款，依法達成書面協(xié)議，保證合同即告成立。保證合同簽訂的要點與一般經(jīng)濟合同是一致的，必須是在雙方當事人意思表示真實的基礎(chǔ)上簽訂的保證合同，方為有效。 單獨出具保函，即保證人以書面信函形式向債權(quán)人表示，當被保證人不履行債務(wù)時，由其代為履行或者承擔連帶責任，被債權(quán)人接受的，保證成立。這里的保函完全是單方自愿的行為表示，保證人以主合同所確定的債務(wù)為依據(jù)，規(guī)定自己代被保證人承擔的責任，這種保函在實踐中最為常見，產(chǎn)生的糾紛也較 多。其采用的名稱有的叫保函，有的稱承諾書，還有的冠以安慰函的名稱，雖稱謂不同，但其目的是一致的，即均是保證行為。這種書面保證不是以保證合同的形式出現(xiàn)的，而是以單方意思表示出現(xiàn)，只要為債權(quán)人明確知曉，其就是成立的。 在主合同中訂有保證條款或在保證人欄內(nèi)簽字、蓋章。即保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或蓋章，保證合同成立；或者主合同中并沒有訂明保證條款，保證人在主合同上的保證人欄內(nèi)，或以保證人的身份，在主合同上簽字或者蓋章，亦視為保證合同成立。當前產(chǎn)生的保證糾紛中，有些就 屬于這種情況，保證人往往以保證條款不清或未設(shè)定自己的保證責任為由，逃避承擔債務(wù)，也有的保證人以自己雖在主合同上簽字、蓋章，但并未出具保證為由，拒絕履行保證義務(wù)。 對保證合同形式的評析 雖然法律肯定了上述三種方式均為保證合同的有效形式，為司法實踐提供了明確的依據(jù)，但其合理性仍值得探討。 首先看一下第一種形式。我國擔保法第 13 條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同。”學(xué)術(shù)界對該條的理解分歧較大，主要有以下幾種不同的理解： 一是成立要件說。該觀點認為，一般而言，保證合同不采取法律規(guī)定 的形式，保證合同不成立。在民法理論上，保證合同并非絕對的要式合同，當事人訂立保證合同的意思表示欠缺書面形式時，若有證據(jù)或者其他行為表明當事人第一章 保證合同 6 之間成立保證合同的，保證合同亦屬有效。 二是倡導(dǎo)規(guī)定說。該觀點認為擔保法第十三條將書面形式作為一種要求、一種倡導(dǎo)，而未規(guī)定不以書面形式訂立的保證合同即屬無效。 三是生效要件說。該觀點認為“應(yīng)當”不應(yīng)理解為倡導(dǎo)性規(guī)定， 即 當事人口頭達成的保證合同不發(fā)生法律效力。但 當 保證人 實際 履行債務(wù)時， 保證合同形 式上的欠缺消滅。 四是折衷說。該觀點認為，從合同法第 36 條的規(guī) 定來看，法律行政法規(guī)對合同應(yīng)當采用書面形式的規(guī)定是介于強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之間的一種規(guī)定，即在未實際履行義務(wù)之前，違反法定形式導(dǎo)致合同不成立；若實際履行主要義務(wù)，其效力不受違反法定形式的影響，也即違反法定形式不作為確認合同不成立或者無效的事由。保證合同應(yīng)當采用書面形式，未采用書面形式時推定保證合同未成立，當事人未采用書面形式但保證人已履行代償義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 五是證據(jù)作用說。該觀點認為擔保法第 13 條中“應(yīng)當”的含義應(yīng)當解釋為一種不具有選擇性的含義，只具有對義務(wù)主體的應(yīng)為性含義。理由是： 第一，保證合同實際上是一種附條件的和附期限的諾成合同。只有當合同約定的條件成就，即債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人才可依合同約定的條件向保證人行使代償請求權(quán)，而保證期間是保證合同的重要內(nèi)容，它始于保證合同生效，終于保證消滅。在保證期間到來前，保證合同不生效。因此保證合同采用書面形式，有利于清晰界定合同的具體內(nèi)容，明確保證人和被保證人的權(quán)利、義務(wù)，以利于保證合同的順利履行。第二，書面形式的保證合同，作為訴訟中的書證，是一種最有效力的證據(jù)形式。目前，中國的審判機關(guān)正在進行審判方式改革，強調(diào)當事人的舉證責任，乃是改革的 主要內(nèi)容之一。因此，書面形式的保證合同，將有利于訴訟當事人進行舉證、質(zhì)證，也便于審判機關(guān)認證，從而有助于保護權(quán)利人的權(quán)利。而口頭保證合同，因舉證困難，使權(quán)利人在訴訟中處于不利地位。所以在審判實踐中口頭保證一般被認定不成立。 上述觀點從不同的角度對現(xiàn)行的法律及司法解釋作了詮釋，對于深化學(xué)術(shù)研究、指導(dǎo)司法實踐具有重要的參考價值。作為學(xué)術(shù)研究可以百家爭鳴，但是從司法的角度必須確定統(tǒng)一。對這個問題的回答是確定保證人 應(yīng) 否承擔民事責任的前提和基礎(chǔ)。筆者認為上述觀點既有合理性也存在著偏頗。試析如下： 鄒海林，常敏 京：法律出版社， 1998 54 郭明瑞，楊立新?lián)７ㄐ抡撻L 春：吉林人民出版社， 隋彭生合同法論 律出版社， 234 孔翔俊擔保法及其司法解釋的理解與適用北京：法律出版社， 鄧曾甲中日擔保法律制度比較北京：法律出版社， 109 第一章 保證合同 7 成立要件說存在明顯 的的邏輯矛盾。該觀點一方面承認保證合同欠缺法定的形式要件不成立，另一方面又承認其他證據(jù)或行為也可以證明合同成立。并沒有明確的回答“應(yīng)當以書面形式訂立保證合同”在欠缺書面形式時究竟成立不成立。 倡導(dǎo)規(guī)定說僅僅將“應(yīng)當”作為一種倡導(dǎo)，不顧“應(yīng)當”一詞在我國立法體系中作為命令性規(guī)范標志的特殊含義，勢必造成“應(yīng)當”一詞在我國立法中的語義混亂。 生效要件說對合同的成立與生效做了區(qū)分，但筆者認為這種區(qū)分意義不大。根據(jù)合同法第 44 條之規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，認定合同成立也就認可了合同的生效。對于采取書面形式訂 立的保證合同，也是自成立時生效的。 證據(jù)作用說舍本逐末，將證據(jù)規(guī)則與合同成立與否及其效力的判斷混為一談，同樣沒有回答“應(yīng)當以書面形式訂立保證合同”在欠缺書面形式時究竟是否成立、是否有效，沒能解決在有證據(jù)證明保證合同存在但是沒有采取法定形式情形下的處理。 筆者傾向于折衷說，但理由不同。對于保證合同效力的確認，應(yīng)該本著鼓勵交易、穩(wěn)定現(xiàn)有經(jīng)濟秩序的原則進行。該原則體現(xiàn)在合同法第 10 條、第36 條以及第 37 條。合同法第 10 條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式 的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。”合同法第 36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式訂立合同但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！焙贤ǖ谌邨l規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！焙贤▽贤问降牧⒎ū疽馐?，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定的采用書面形式訂立合同，當事人應(yīng)當采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應(yīng)當推定合同不 成立。但是形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當是成立的。如果不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的?！?“方式之強制，最重要的意義在于，對于可能涉及當事人重大利益的行為，于其成立或生效前提醒當事人再次審慎考慮其將產(chǎn)生的法律后果”。 筆者以為，法律之所以 全國人大常委會法制工作委員會編中華人民共和國合同法釋義北京：法律出版社，1999 68 李仁玉等著合同效力研究北京北京大學(xué)出版社， 2006 113 第一章 保證合同 8 規(guī)定保證合同的簽訂應(yīng)當采用書面形式是為了保護保證人的利益，目的在于警告當事人簽字后即將受到合同的約束。因此，簽字是保證合同訂立的最后一個環(huán)節(jié)。在簽字之前，合同是不成立的。但 確認合同成立與生效并不是目的，而是為了保障合同雙方權(quán)利與義務(wù)的實現(xiàn)。在保證合同欠缺書面形式并已經(jīng)實際履行的情況下，筆者認為判斷合同有效的根據(jù)不是原來的口頭合同，而是以雙方的實際履行行為所反映的內(nèi)心真實意愿，因為在私法領(lǐng)域，簽訂書面合同的必要性在于合同的訂立與履行并非同步的，正如現(xiàn)實生活中，大量的買賣行為并沒有明確的訂約過程一樣，雙方的訂約過程與履行過程完全是同步的。 關(guān)于保證人單方出具擔保函問題。根據(jù)擔保法司法解釋第 22 條，第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且并未提出異議的，保證合同成立。 這里需要探討的是保證人提供擔保是否需要應(yīng)債務(wù)人的請求或者征得其同意。認可第三人單方提供保證的行為會不會影響債務(wù)人的合法權(quán)益？我們不妨假定如下情況： 萬元，在訴訟時效屆滿前一天張某出具擔保函并在訴訟時效屆滿后清償了債務(wù)，張某能否依據(jù)擔保法第 31 條之規(guī)定向王某追償？ 王某多次向李某索要欠款 1 萬元未果，張某知悉后即向王某出具擔保函并承擔了保證債務(wù) 。因為張某欠李某 1 萬元， 張某 以 行使追償權(quán) 的方式 抵銷了欠李某的債務(wù) 1 萬元。這是否符合保證制度的立法宗旨？ 筆者認為，保證 制度不僅僅是為了保障債權(quán)人的合法權(quán)益，也是為了增強主債務(wù)人的信用，從而促進交易。債權(quán)人之所以要求債務(wù)人提供保證，是因為對債務(wù)人的信用持懷疑態(tài)度。如果債務(wù)人不提供保證，債權(quán)人在主合同訂立前就會拒絕訂立合同；在主合同訂立后履行完畢前則會行使不安抗辯權(quán)或采取其它手段避免損失。如果允許第三人以無因管理管理的方式提供保證，不考慮保證人與債務(wù)人之間的委托關(guān)系，會損害債務(wù)人或者債務(wù)人的其他債權(quán)人的合法權(quán)利。 關(guān)于保證人的簽字、蓋章問題。合同法第 32 條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合 同成立?！庇袑W(xué)者據(jù)此分析認為：“對法人所簽定的合同，并不強行要求同時簽字、蓋章，而是只要有簽字或者蓋章，意思表示就成立，即在訂立合同時，只有法人的法定代表人的簽字，合同即可成立。” 2000 年最高人民法院擔保法解釋第 22 條第 2 款規(guī)定：“主合同中雖沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！痹摻忉寣ψ匀蝗诉m用筆者沒有異議，但對法人是否適用 江平主編中華人民共和國合同法精解北京：中國政法大學(xué)出版社， 1999 26 第一章 保證合同 9 就應(yīng)當具體情況具體分析了。若僅有法人的公章，應(yīng)該認定保證合同是以法人名義代表法人的意思，保證人是法人。但僅有法人的法定代表人的簽字， 則要看主合同抬頭是否注明了保證人為法人，如果注明了則認定保證人為法人，如果沒有注明僅有法人法定代表人的簽字，應(yīng)該認定為個人擔保，不應(yīng)該僅憑簽字人的身份推定其行為代表了法人。但對于法人授權(quán)的代表人的簽字，因為法人的授權(quán)書是對特定事項的授權(quán)，已經(jīng)表明了保證的意思，可以認定合同成立。 第二章 保證債務(wù)與保證責任 保證合同成立后，保證人基于保證合同承擔的義務(wù)在性質(zhì)上屬于保證債務(wù)還是保證責任呢 ？ 我國擔保法在保證一章中專節(jié)規(guī)定了保證責任，此節(jié)的諸多條文均使用了“保證責任”。最高人民法院關(guān)于適用 若干問題