1、“債轉(zhuǎn)股”與現(xiàn)行法律框架的沖突與協(xié)調(diào)         （二）從硬約束到軟約束的法律檢討透過銀行與財(cái)政關(guān)系的“非法化”，我們再對其進(jìn)行深層次的反思，中國國有企業(yè)資金來源實(shí)際上是經(jīng)歷了一個由行政硬約束到法律硬約束再到目前法律軟約束的過程。很遺憾的是，這一過程幾乎是與中國國企改革的全過程是相一致的，但這個同時(shí)也是中國法治化進(jìn)程的過程中，卻無法從中找到“法律”這一神圣的名詞的影子，大都是行政機(jī)關(guān)借改革之名進(jìn)行的嚴(yán)重拋棄法權(quán)觀念的嘗試。所謂行政硬約束是指在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期國企資金靠財(cái)政直接劃撥，人、財(cái)、物經(jīng)營管理等大權(quán)悉歸行政主

2、管部門，這時(shí)國企本身毫無自主權(quán)，政府對企業(yè)的約束是告行政管理手段實(shí)現(xiàn)的一種行政性硬約束，由于企業(yè)虧贏于己毫無利益可言，實(shí)際上與政府職能部門無異。這時(shí)企業(yè)并非真正贏利性的市場主體，贏歸政府，虧亦歸政府。改革開放之后，我們一直在為把企業(yè)變成真正的市場主體而努力，而變財(cái)政向國企直接注資為銀行替財(cái)政向企業(yè)貸款的方式，改革者的本意是想通過債權(quán)債務(wù)關(guān)系這種很剛性的法律約束來達(dá)到給企業(yè)以壓力和動力，真正把國企推向市場，擺脫原來政企不分的混沌狀態(tài)。然而， 在我國，國有企業(yè)的所有者由計(jì)委、組織人事、主管部門、國資局、財(cái)政等多個系統(tǒng)和多個部代表。這此部門只有所有者的權(quán)力，卻根本沒有所有者的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，因此向銀行舉

3、債的是國有企業(yè)，是經(jīng)營者，而非所有者，也就是經(jīng)營者替所有者向銀行借錢來彌補(bǔ)由于財(cái)政不注資的虧空，并替所有者花錢。放貸者面對的是地位比自己高的部門，根本無法按正常的法律規(guī)定去追討債務(wù)。另一方面，我國破產(chǎn)法實(shí)施至今，恐怕已成為中國最沒有法律效力的法律，國有企業(yè)破產(chǎn)與否更多的取決于政府的考量而不是市場的法則。因而，在西方法制比較健全的國家里，本來相當(dāng)硬的債務(wù)約束在我國卻成為最軟的約束。16（欠帳可以不還，半死不活債權(quán)人也不能申請其破產(chǎn)）。我國國企改革的目標(biāo)不僅沒有達(dá)到，而且使企業(yè)背上了難以喘息的債務(wù)包袱，銀行則陷入呆帳危機(jī)，或許唯一受益的是財(cái)政，為此節(jié)省了大量的開支。當(dāng)然，其另一個惡果則是使銀行與財(cái)

4、政的關(guān)系變得模糊不清，最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過的人民銀行法及商業(yè)銀行法實(shí)際剛一出爐就面臨著潛在的社會性的違法狀態(tài)而束手無策。在積重難返的被破壞了的銀財(cái)關(guān)系下，不得不做出的債轉(zhuǎn)股改革，以股權(quán)約束代替?zhèn)鶛?quán)約束，由財(cái)政注資彌補(bǔ)銀行虧空，其目的之一就是為了理順銀財(cái)關(guān)系，形成良性互動。但實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC應(yīng)當(dāng)真正的行駛起股東權(quán)力，對國企進(jìn)行徹底規(guī)范化的公司制改造，達(dá)到這一點(diǎn)據(jù)目前之現(xiàn)實(shí)考察，不能不令人憂慮，原因在于：第一意見令人費(fèi)解地規(guī)定AMC不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，其代表人僅參與重大決策。這也就表明，從立法者那里，他們壓根就沒想讓AMC真正行駛他理應(yīng)享有的股東權(quán)力，所謂的規(guī)

5、范化的公司制改造還是寄托在原有企業(yè)管理層的身上，使人覺得有點(diǎn)與虎謀皮之感，這不僅難以給企業(yè)以壓力，也削弱了AMC的自身動力且根本與公司法相違背，異化了正常的股東權(quán)益。第二，對于AMC本身來說，其本身并無自身利益可言，并非真正的市場主體，倒更像國家到民間放糧的欽差，債轉(zhuǎn)股成功與否，公司制改與不改根本與其毫無關(guān)聯(lián)，依靠這樣的欽差來改造賴帳成性的國企，其后果不言自明。第三，國家寄以厚望的債轉(zhuǎn)股改革，在眾多國有企業(yè)那里，卻成了債務(wù)大赦的難得契機(jī)，從一開始就出現(xiàn)了嚴(yán)重的逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)問題。所謂逆向選擇是指在實(shí)施債轉(zhuǎn)股之前會出現(xiàn)一些企業(yè)將債轉(zhuǎn)股看成國企大鍋飯的“最后的晚餐”，競相爭取債轉(zhuǎn)股額度，形成賴

6、帳風(fēng)潮。所謂道德風(fēng)險(xiǎn)是指實(shí)施債轉(zhuǎn)股之后部分企業(yè)的管理者會覺得通過債轉(zhuǎn)股輕易免除了其負(fù)擔(dān)，認(rèn)為國家定不會對國企的狀況視而不管，從而形成依賴心理，忽視企業(yè)真正的內(nèi)部管理。17正因此如此，在債轉(zhuǎn)股一開始，一些未被列入債轉(zhuǎn)股推薦名單的企業(yè)便開始了一定程度不亞于“跑上市”的債轉(zhuǎn)股“攻關(guān)”活動，所以，盡管意見中對債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)定了硬性的條件并出臺了嚴(yán)苛的選擇程序，但國有企業(yè)爭吃“免費(fèi)午餐”的現(xiàn)象仍難以避免18。照此下去，以AMC為股東對國企的股權(quán)約束一開始就被弱化，其效果比以往銀行對國企的債權(quán)硬約束可能更糟。從銀行與財(cái)政關(guān)系的變遷，從由行政硬約束到債務(wù)硬約束再到股權(quán)軟約束，似乎我們根本看不出政府與企業(yè)徹底分

7、開的清晰思路，除名義變幻以外，國有企業(yè)規(guī)范市場主體構(gòu)建進(jìn)程依舊漫長，問題的癥結(jié)似乎不在于如何來約束國有企業(yè)，而是應(yīng)當(dāng)按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和法治化進(jìn)程的要求來徹底理順國有企業(yè)與政府的關(guān)系，對國企進(jìn)行真正規(guī)范的公司制改造，戰(zhàn)略性的調(diào)整國有企業(yè)的布局，堅(jiān)決從制度上杜絕內(nèi)部人控制現(xiàn)象。一味的在現(xiàn)有體制下兜圈子，不僅經(jīng)濟(jì)改革會徘徊不前，業(yè)已建立起來的一定的法權(quán)觀念也會喪失殆盡。四、債轉(zhuǎn)股對公司法法定投資手段的挑戰(zhàn)（一）公司法對以債權(quán)出資的態(tài)度對于股東發(fā)起或設(shè)立公司究應(yīng)以何種財(cái)產(chǎn)為出資方式，我國公司法第24條有明文規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對作為出資的

8、實(shí)物，工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額交納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。對我國公司法規(guī)定的法定五種出資方式到底是窮盡列舉或非窮盡列舉，學(xué)者歷來就有爭議。有的主張應(yīng)順應(yīng)時(shí)代變遷并參照國外之立法例，允許這法定五種方式外的其他方式，有的則認(rèn)為，我國深受“皮包公司”之危害，若法不禁止即自由，用其他難以評估之財(cái)產(chǎn)為出資方式難免有重蹈復(fù)轍之虞，因而主張應(yīng)采嚴(yán)格態(tài)度，杜絕其余各種出資方式，至于債轉(zhuǎn)股中以債權(quán)出資入股，有人則直斥其為虛假出資而予以否定。19所謂債轉(zhuǎn)股也即以AMC對國企的債權(quán)轉(zhuǎn)換成為國企本身的股權(quán)，AMC變國企債權(quán)

9、人為股東，并借此對國企進(jìn)行規(guī)范的公司制改造，從而最大限度的回收不良貸款的制度安排，而對公司法中關(guān)于出資方式的不同理解將關(guān)系到債轉(zhuǎn)股本身是否違背公司法強(qiáng)行性規(guī)定的問題。（二）債權(quán)出資的合法性與合理性探討從以上分析可以看出，我國公司法對于以債權(quán)出資的態(tài)度并不明朗，合理性上亦存在分岐。實(shí)際上，從國外立法例來看，亦存在兩種相反的態(tài)度：大陸法系的德國、日本、韓國等均明令禁止公司股東以其對公司的債權(quán)抵銷其應(yīng)向公司交納的股款，察其原因不外有：其一，許可債權(quán)出資方式，違背公司法之資本充實(shí)原則；其二，許可債權(quán)出資易助長欺詐行為；其三，許可債權(quán)出資可能影響公司營業(yè)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。則意大利、美國加州、我國澳門地區(qū)則確認(rèn)

10、債權(quán)出資的合法性，其立法理由為：其一，這些國家或地區(qū)并不堅(jiān)持資本充實(shí)之原則，授權(quán)資本制乃其立法選擇。如前面所論述，資本充實(shí)原則實(shí)際上大多情況下都淪為一道德法則。且資本充實(shí)原則無非為交易安全和保護(hù)債權(quán)人而創(chuàng)設(shè)，然而市場經(jīng)濟(jì)下公司賴以償債的能力似乎更取決于其日常之經(jīng)營流動資金的充足與否，從表面上看資本是否充實(shí)有時(shí)顯得殊無意義。同時(shí)，授權(quán)資本制之與資本充實(shí)原則相較，更能較快的促進(jìn)公司之創(chuàng)設(shè)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之進(jìn)步。其二，準(zhǔn)許以債權(quán)出資，可幫助處于困境之企業(yè)獲得融資之支持，這一點(diǎn)在許多國家的破產(chǎn)重整制度中屢見不鮮。20就筆者之意見，更傾向于第二種選擇，且更能列舉出債權(quán)出資的合法性，但都允許公司在符合條件的

11、基礎(chǔ)上發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，若可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)為公司之股份，其實(shí)質(zhì)即以債權(quán)出資。第二，我國公司法未明確債權(quán)出資之本意，在于防止虛假出資危害交易安全，而債權(quán)本身之價(jià)值難于確定，若債權(quán)出資人本身信用充足，且為其他出資人所接受則自無視為違法之理由。第三，若認(rèn)為只有公司法明文規(guī)定之五種出資方式為合法，那么就無從解釋我國目前正如火如荼的股份合作制公司中以勞務(wù)出資的現(xiàn)象，既然以勞務(wù)出資可視為合法，那么公司法第24條之列舉并非窮盡式列舉即可見一斑。第四，盡管我國破產(chǎn)法未規(guī)定債權(quán)人可與債務(wù)人自行以債權(quán)變股權(quán)對瀕危企業(yè)進(jìn)行重整，但實(shí)務(wù)中卻已出現(xiàn)這種例子，收效不錯。21當(dāng)然，債權(quán)出資確有其弊漏，對此價(jià)值取向，臺灣學(xué)者似乎更

12、能合理的做出解釋：“茲就出資之種類，而分為第一，財(cái)產(chǎn)出資；第二，勞務(wù)出資；第三，信用出資。財(cái)產(chǎn)出資又分為以金錢、物權(quán)、債權(quán)、專用權(quán)等。債權(quán)出資始于近代，以債權(quán)出資看，應(yīng)依據(jù)其種類，而履踐法定之程序，蓋債權(quán)種類不一，分為記名、指示、無記名三種。凡屬此三種之債權(quán)，皆為金錢或物品，亦為財(cái)產(chǎn)權(quán)之一，可以之買賣、贈與、交換、抵質(zhì)無異。故亦可以之入股，作為公司之資本。雖然，債權(quán)并非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權(quán)為出資，必俟債務(wù)人到期清償，始為實(shí)受其益，而公司亦于債務(wù)賠償之日，為實(shí)收該股東資本之時(shí)。若到其債款無著。則與未曾出資者，有何少異。是在公司，該股東之出資既成虛名，則在他股東未免偏重，故公司法對于債權(quán)出資之股東，到期而借款不能清償者，使由該股東被交，如有損害，并負(fù)賠償之責(zé)。”22出資之標(biāo)的或?yàn)樨?cái)產(chǎn)或?yàn)樾庞脛趧?wù)均無不可，信用勞務(wù)雖不能容債權(quán)人執(zhí)行之標(biāo)的者，乃基于無限公司乃人合公司之特質(zhì)使然。在以個人營業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楣緺I業(yè)時(shí)，常