1、共同危險(xiǎn)行為若干問題之我見【英文標(biāo)題】My view of questions about joint dangerous activities GAO Liu-zhi Law School, Renming University of China, Beijing 100872 【作 者】高留志 【作者簡(jiǎn)介】高留志，中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872 高留志（1975），男，河南商水人，現(xiàn)為中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生。 【內(nèi)容提要】共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)的一個(gè)重要類型。共同危險(xiǎn)行為人主觀方面無意思聯(lián)絡(luò)，沒有共同過錯(cuò)。共同危險(xiǎn)行為的客觀方面的關(guān)聯(lián)不重行為的一體性，而重致害人的不能

2、確知性。共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系為擇一的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在于法律對(duì)“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍和危險(xiǎn)行為的關(guān)聯(lián)性。共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)的是可以免責(zé)的連帶責(zé)任。 【英文摘要】Joint dangerous activity is an important typecharacterizedby a tort commit ted by several infringers. Subjectivelytheinfringers have no conscious int erconnection or jointmistake.Objectively,the

3、 joint dangerous activity does not emphasizeintegrativity of the act but lay stress ontheindeterminacyof the infringers. Thecausalityofthejointdangerousactivityisanalternalive causal relationship. Theinfringersbearjointliabiliti esonthebasisof thecorelation between the act itself and the choiceofint

4、erestof the innocent victim and theinnocentdefendant. Thejoin t liability born by the infringer is an exemplible one. 【關(guān) 鍵 詞】民法理論/共同危險(xiǎn)行為/問題 civil law theary; joint dangerous activity; question 中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003 0964（2000）02004205 傳統(tǒng)民法理論把共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)：一是狹義共同侵權(quán)行為，又叫共同加害行為；二是準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，指數(shù)人實(shí)施的行為均有侵

5、犯他人合法權(quán)益的危險(xiǎn)性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰為加害人的侵權(quán)行為，這種行為又稱共同危險(xiǎn)行為；三是視為共同侵權(quán)行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為1。 關(guān)于共同侵權(quán)行為，我國民法通則第130 條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！背藯l之外，無其他規(guī)定?？梢?，我國民法對(duì)共同侵權(quán)行為的種類未作區(qū)分。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)，共同侵權(quán)行為分為狹義的共同侵權(quán)行為（共同過錯(cuò)）、共同危險(xiǎn)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)2。這一觀點(diǎn)， 避免了傳統(tǒng)民法理論分類的不周延，成為現(xiàn)今關(guān)于共同侵權(quán)行為分類的權(quán)威說法。 關(guān)于上述分類中的共同危險(xiǎn)行為，我國學(xué)者不乏理論探索，在司法實(shí)踐

6、中也已開始承認(rèn)和運(yùn)用共同危險(xiǎn)行為理論處理案件。然而，由于共同危險(xiǎn)行為理論甚為復(fù)雜，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)不盡相同。本文擬就上述幾個(gè)問題進(jìn)行分析。 一、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的主觀方面 在共同危險(xiǎn)行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成的，至于何人造成，不能得知。這樣，共同危險(xiǎn)行為的行為人就有致害人與非致害人之分。致害人與非致害人之間，主觀方面如何，學(xué)者有不同見解，分歧主要集中于兩點(diǎn)：一是非致害人是否有過錯(cuò)；二是倘若非致害人亦有過錯(cuò)，致害人過錯(cuò)與非致害人過錯(cuò)之間有無意思聯(lián)絡(luò)。 1.關(guān)于非致害人是否有過錯(cuò) 有學(xué)者認(rèn)為，非致害人主觀上并不存在過失。過失的成立須以

7、損害后果的發(fā)生為前提，沒有損害的發(fā)生也就無所謂過失。而危險(xiǎn)行為人中非致害人的行為盡管共同造成危險(xiǎn)狀態(tài)，但并未實(shí)際致害，這些行為人也就不存在過失3。 另一些學(xué)者認(rèn)為，非致害人主觀上存在過失。從主觀上看，行為人沒有致人損害的故意，在數(shù)人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。因?yàn)楣餐室饪梢詷?gòu)成共同侵權(quán)行為，單獨(dú)故意構(gòu)成一般侵權(quán)行為3。 筆者認(rèn)為，認(rèn)為非致害人并無過錯(cuò)的觀點(diǎn)是值得商榷的。所謂過錯(cuò)，是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)2。的確， 過錯(cuò)的存在須表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的意志

8、必須外在化時(shí)，才具有法律上的意義。但是，損害事實(shí)的存在并非構(gòu)成過錯(cuò)的必要條件。當(dāng)然，行為人的過錯(cuò)大多致人遭受損害，從而有損害事實(shí)發(fā)生，但實(shí)踐中行為人有過錯(cuò)卻并未致人損害的例子并不罕見。例如，開槍打人未中，他人并無傷亡，卻不能認(rèn)為行為人主觀上并無過錯(cuò)。倘若只有損害事實(shí)發(fā)生，行為人才有過錯(cuò)，則一般侵權(quán)行為損害事實(shí)要件的存在實(shí)無必要。因此，損害事實(shí)和過錯(cuò)之間并不存在必然的聯(lián)系。就共同危險(xiǎn)行為而言，危險(xiǎn)行為的存在本身即是以表明行為人主觀上的過錯(cuò)。因?yàn)樾袨槿酥氯藫p害的可能性的存在必然伴隨著其主觀上的故意或者過失。 就過錯(cuò)內(nèi)容而言，共同危險(xiǎn)行為人的主觀過錯(cuò)是否像有學(xué)者主張的那樣，僅包括過失？筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)

9、狀態(tài)能否形成和存在，并不因行為人主觀上的過失與故意之不同而有所區(qū)別。誠然，在共同危險(xiǎn)行為中，行為人的過錯(cuò)大多是過失狀態(tài)，但也不可否認(rèn)，在一方故意他方過失，甚至在行為人均有故意的情況下，行為人致人損害的可能性仍能并存。例如，二人素不相識(shí)，均于某日晚找甲復(fù)仇。二人同時(shí)向某甲開槍后，以為被人發(fā)覺倉皇逃走，某甲身中一彈，不知何人所為。二人雖因觸犯刑律須承擔(dān)刑事責(zé)任，但在民法上，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 2.關(guān)于行為人之間有無意思聯(lián)絡(luò) 主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之間須具備意思聯(lián)絡(luò)，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。德國著名學(xué)者拉倫茨（Larrenz ），日本學(xué)者岡松參太郎、磯谷幸次郎、野田孝明4等

10、持這種觀點(diǎn)。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之間，不以意思聯(lián)絡(luò)為必需，行為人之間，或有意思聯(lián)絡(luò)，或無意思聯(lián)絡(luò)。我國學(xué)者張瑞明先生持這種觀點(diǎn)5。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)。 筆者贊同第三種觀點(diǎn)。因?yàn)橐馑悸?lián)絡(luò)，即行為人主觀上的關(guān)聯(lián)，使行為人的客觀行為聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，具有不可分性。而受害人所受損害，理當(dāng)認(rèn)為是行為人全體所致?；蛟S有時(shí)直接致害人并不明確，但決不能認(rèn)為此時(shí)致害人不明。就上述三種觀點(diǎn)而言，第一種觀點(diǎn)使得共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為（狹義）之間的界限變得模糊不清，從而使二者的區(qū)別毫無實(shí)際意義；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人之間可以有意思聯(lián)絡(luò)，也可以無意思聯(lián)絡(luò)，顯然不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)

11、大了共同危險(xiǎn)行為的適用范圍，從而有排擠共同侵權(quán)行為（狹義）適用范圍之嫌。應(yīng)當(dāng)指出的是，既然共同危險(xiǎn)行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，那么，行為人之間有無共同過錯(cuò)？筆者認(rèn)為，行為人的過錯(cuò)之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是個(gè)別的過錯(cuò)或者相同的過錯(cuò)，并不構(gòu)成共同過錯(cuò)。共同侵權(quán)行為（狹義）之共同，即是指行為人之間具有共同過錯(cuò)而言。在共同危險(xiǎn)行為中，行為人雖然都具有主觀上的過錯(cuò)，有時(shí)甚至具有相同的過錯(cuò)，但因行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，他們之間的過錯(cuò)仍未聯(lián)結(jié)在一起，不能稱為“共同過錯(cuò)”。至于共同危險(xiǎn)行為的“共同”，不是行為人過錯(cuò)的共同，而應(yīng)解釋為行為人之間造成損害可能性的共同，即危險(xiǎn)的共同。 二、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的客觀方面 關(guān)

12、于共同危險(xiǎn)行為的客觀方面，我國學(xué)者普遍認(rèn)為要構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，行為人的行為之間須具有客觀的關(guān)聯(lián)，且具備行為之一體性。但在國外及我國臺(tái)灣省，共同危險(xiǎn)行為是否必須具備行為之共同性，引發(fā)過諸多爭(zhēng)論。其中主要有兩種不同的學(xué)說4。 一種學(xué)說認(rèn)為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。這種學(xué)說在理論上稱“行為之共同說”。持此說者以德國的拉倫茨（Larrenz）、 日本的梅謙次郎、飯島喬平等為代表。另一種學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行動(dòng)，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。這種學(xué)說在理論上稱為“致害人的不能確知說”。持此說者以德

13、國的埃賽爾（Esser）、日本的我妻榮、幾代通等為代表。 筆者認(rèn)為，上述兩種學(xué)說的分歧主要在于，共同危險(xiǎn)行為之客觀方面是重在行為之共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為之共同性，則行為人的行為須構(gòu)成共同行為，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為；如果重在致害人之不能確知性，則只需致害人不明，不須有共同行為，仍可構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 從立法史來看，共同危險(xiǎn)行為起源于羅馬法。其原始的構(gòu)想在于解決致害人不明時(shí)，擴(kuò)張賠償責(zé)任人的問題，以使無辜的受害人得到賠償。在羅馬共和國末期，羅馬市街道狹隘，住宅密集，屢見投下物、流下物造成損害。為了確保公眾集會(huì)場(chǎng)所和交通道路的安全，乃創(chuàng)設(shè)了“流出投下物訴權(quán)”，規(guī)定在共同住

14、宅（無論是自有、租賃、借?。﹥?nèi)的居民，不知何人，有物體從窗戶投下、墜落或有物流出，到達(dá)道路或者其他場(chǎng)所，造成行人或他人受損害，究竟投下物或流出物為何人所為，無法確知時(shí)，應(yīng)科以共同住宅全體居民負(fù)連帶責(zé)任4?？梢?， 在羅馬法中，成立“流出投下物訴權(quán)”，無須具備行為的共同性，而僅以實(shí)際致害人的不可確知性為要件。后世德國民法典第830 條即源于羅馬法“流出投下物訴權(quán)”，而日本及其他大陸法系國家的民法中關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，則源于德國法。因此，可以說，共同危險(xiǎn)行為創(chuàng)始之初，并不重在行為人行為的共同性，而重在解決致害人不明時(shí)受害人無法舉證求償?shù)膯栴}。 就國外學(xué)說判例的發(fā)展而言，“行為之共同說”主導(dǎo)了大陸

15、法系國家共同危險(xiǎn)行為理論界很長一段時(shí)間。但近些年來，法、德、日等國理論界均傾向于強(qiáng)調(diào)行為共同性的要件并不必要。許多學(xué)者認(rèn)為，所謂“時(shí)間的、場(chǎng)所的關(guān)聯(lián)”要件，不為必需。共同危險(xiǎn)行為人之賠償義務(wù)，是由于各人對(duì)于導(dǎo)致結(jié)果具有可能性，即他們均做出具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，此即由于不能確知致害人所做的危險(xiǎn)行為，而科以共同危險(xiǎn)行為人責(zé)任的根據(jù)所在。所謂“時(shí)間的、場(chǎng)所的關(guān)聯(lián)”的基準(zhǔn)即救濟(jì)范圍限制，應(yīng)該予以否定4。 綜上所述，無論是其立法起源，還是其發(fā)展趨勢(shì)，共同危險(xiǎn)行為都是重在致害人的不能確知性。因此，筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的客觀方面，無須表現(xiàn)為行為的共同性，而是只要受害人遭受損害，行為人均具有致害可能性。 那么，在

16、共同危險(xiǎn)行為中，行為人致人損害的危險(xiǎn)在造成實(shí)際損害時(shí)是否都已實(shí)際存在呢？有學(xué)者認(rèn)為是肯定的，并且都有造成實(shí)際損害的可能性5。筆者認(rèn)為， 既然共同危險(xiǎn)行為不以行為的共同性為要件，則異地、異時(shí)、異質(zhì)的危險(xiǎn)行為也能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。從這個(gè)角度看，在實(shí)際造成損害時(shí)，可能行為人的危險(xiǎn)行為都已實(shí)際存在，也可能部分行為人的危險(xiǎn)行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險(xiǎn)行為尚未實(shí)際存在。 值得注意的是，強(qiáng)調(diào)共同危險(xiǎn)行為重在加害人的不能確知性，難免有時(shí)會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)社會(huì)公共的價(jià)值觀、倫理觀對(duì)“危險(xiǎn)行為”的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責(zé)任。例如火車車廂內(nèi)有人丟出物

17、體，致路人受傷；開架式圖書館閉館時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)日有書被竊，不宜認(rèn)定車廂內(nèi)的所有乘客或所有當(dāng)日進(jìn)入圖書倌的讀者構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 三、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系 與共同危險(xiǎn)行為有關(guān)的因果關(guān)系不外兩種：一種是擇一的因果關(guān)系，另一種是累積的因果關(guān)系。擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)個(gè)人的行為均有可能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但究竟何人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，并不明確。累積的因果關(guān)系，是指數(shù)個(gè)人行為的結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，數(shù)個(gè)原因?qū)Y(jié)果的發(fā)生之作用比例不明。 筆者認(rèn)為，對(duì)擇一的因果關(guān)系，因其只有一個(gè)行為人的行為與結(jié)果有關(guān)，且行為人不明，這正是共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系的特征。毫無疑問，共同危險(xiǎn)行為之因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括擇一的因果關(guān)系。

18、國內(nèi)外學(xué)者對(duì)此亦無不同看法。而對(duì)累積的因果關(guān)系，數(shù)個(gè)行為人的行為之結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，這就表明，整個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間都有因果聯(lián)系。具體到共同侵權(quán)行為實(shí)踐，數(shù)個(gè)行為人都是致害人，即致害人已經(jīng)明確，雖然各致害人之致害比例不能確定，卻不存在“致害人不明”的情形。因此，累積的因果關(guān)系不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。至于在累積的因果關(guān)系中，致害人之間無主觀的意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，則是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的一種情形。 四、共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ) 在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，一般地，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任是以其主觀上有共同過錯(cuò)為基礎(chǔ)的。行為人主觀上的共同過錯(cuò)，表明其實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)有意思聯(lián)絡(luò)，行為人之間同心協(xié)力，其損害必較單一的

19、行為較重，故應(yīng)使數(shù)人就因數(shù)行為所生的損害，各負(fù)全部責(zé)任，即連帶責(zé)任。 在共同危險(xiǎn)行為，數(shù)行為人就損害事實(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，其基礎(chǔ)為何？有學(xué)者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于他們具有共同過錯(cuò)23。如前所述，在共同危險(xiǎn)行為中，雖然行為人都具有過錯(cuò)，但主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，因此，共同危險(xiǎn)行為的數(shù)個(gè)行為人之間并不存在共同過錯(cuò)。所以，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于共同過失的觀點(diǎn)是站不住腳的。筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人就損害事實(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任基于以下兩個(gè)方面：首先，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任在于“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍。在共同危險(xiǎn)行為中，一方面，因?yàn)橹潞θ瞬幻?，若要由受害人舉

20、證證明致害人的致害行為與受害人的損害事實(shí)之因果關(guān)系，必然會(huì)因舉證困難而使受害人不能請(qǐng)求致害人賠償，這對(duì)無辜的受害人是十分不利的，有違民法的公平原則；另一方面，因?yàn)槭芎θ说膿p害事實(shí)只是共同危險(xiǎn)行為人中的一人或幾個(gè)所致，而致害人并不明確，則不能由某人或某些人對(duì)受害人負(fù)責(zé)，更不能使全部行為人均被免除責(zé)任，只能由危險(xiǎn)行為人全體對(duì)受害人負(fù)責(zé)，但此時(shí)又因受害人的損害事實(shí)并非由危險(xiǎn)行為人全體所致，對(duì)非致害行為人即無辜的被告人難免過苛。這樣，就產(chǎn)生了“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間的利益沖突，法律必須在二者之間進(jìn)行細(xì)微考量，做出取舍。綜合判斷，非致害行為人的危險(xiǎn)行為雖與受害人的損害事實(shí)無因果關(guān)系，但因其

21、在造成危險(xiǎn)行為方面仍有過錯(cuò)，為懲戒危險(xiǎn)行為人，權(quán)衡輕重，法律仍應(yīng)保護(hù)無辜受害人的利益，推定各危險(xiǎn)行為均與受害人損害事實(shí)有因果關(guān)系，從而要求危險(xiǎn)行為人全體對(duì)受害人負(fù)賠償責(zé)任。 其次，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)行為的客觀關(guān)聯(lián)性。法律在“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間做出利益取舍，只是說明了共同危險(xiǎn)行為人何以均應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，而共同危險(xiǎn)行為人為什么應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，在共同危險(xiǎn)行為中，行為人之間雖不具有主觀的意思聯(lián)絡(luò)，并無共同過錯(cuò)和主觀的關(guān)聯(lián)性，從而行為人的行為也不因其主觀的意思聯(lián)絡(luò)而聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，但是，由于各危險(xiǎn)行為人都有造成受害人損害后果發(fā)生的可能性，而致害人又不明，那么各危險(xiǎn)行為人的行為或因時(shí)間場(chǎng)所之共同，或因時(shí)間之連續(xù)，或因場(chǎng)所之毗鄰都會(huì)聯(lián)結(jié)成為一體，從而具有客觀的關(guān)聯(lián)性。危險(xiǎn)行為的客觀關(guān)聯(lián)性，正是共同危險(xiǎn)行為人對(duì)受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。 綜上所述，筆者認(rèn)為，可以將共同侵權(quán)行為（狹義）、共同危險(xiǎn)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分開。 從主觀方面看，無論是共同侵權(quán)行為（狹義），還是共同危險(xiǎn)行為，還是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其行為人均具有主觀上的過錯(cuò)；所不同的是，在共同侵權(quán)行為（狹義）中，行