1、 目前以沖突法解決合同法律沖突的通行方法目前以沖突法解決合同法律沖突的通行方法 法律適用的幾種理論法律適用的幾種理論 - 客觀論、主觀論主觀論 最密切聯(lián)系說、特征履行說最密切聯(lián)系說、特征履行說 法律適用的整體法與分割法法律適用的整體法與分割法 中國的涉外合同法律適用制度中國的涉外合同法律適用制度 合同準(zhǔn)據(jù)法確定合同準(zhǔn)據(jù)法確定的發(fā)展過程的發(fā)展過程 完全完全以以客觀標(biāo)準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)確定準(zhǔn)據(jù)法確定準(zhǔn)據(jù)法-締約地法締約地法 意思自治原則意思自治原則 v v 客觀標(biāo)準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn) 意思自治原則意思自治原則與客觀標(biāo)準(zhǔn)（最密切聯(lián)系與客觀標(biāo)準(zhǔn)（最密切聯(lián)系 原則或某一客觀因素）相結(jié)合原則或某一客觀因素）相結(jié)合 -合同自

2、體法合同自體法 主觀論主觀論 當(dāng)事人意思自治原則。合同的成立及效當(dāng)事人意思自治原則。合同的成立及效力問題應(yīng)按當(dāng)事人的意思來決定其應(yīng)適用的力問題應(yīng)按當(dāng)事人的意思來決定其應(yīng)適用的法律。法律。 有權(quán)協(xié)議創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，有權(quán)選擇選適有權(quán)協(xié)議創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，有權(quán)選擇選適用于合同的法律。用于合同的法律。 杜摩林杜摩林 契約自由契約自由 私法自治私法自治 18651865年年意大利民法典意大利民法典立法立法 對意思自治原則的限制對意思自治原則的限制 不能不能規(guī)避、抵觸規(guī)避、抵觸強(qiáng)制性強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)范 公共政策公共政策 保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益 -消費(fèi)者權(quán)益消費(fèi)者權(quán)益 -勞動(dòng)者權(quán)益勞動(dòng)者權(quán)益 不能損

3、害第三人的權(quán)利不能損害第三人的權(quán)利 與合同與合同是否是否有客觀聯(lián)系有客觀聯(lián)系 意思自治的意思自治的方式方式 明示明示-以書面形式明確表示以書面形式明確表示 默示默示-通過合同的具體情況、當(dāng)事人的行通過合同的具體情況、當(dāng)事人的行 為來表示為來表示 其他其他 時(shí)間、反致、善意合法時(shí)間、反致、善意合法 客觀論客觀論 合同的成立及效力問題與當(dāng)事人的意思合同的成立及效力問題與當(dāng)事人的意思無關(guān)，無關(guān)，與一定的場所相關(guān)，與一定的場所相關(guān)，應(yīng)根據(jù)應(yīng)根據(jù)有關(guān)有關(guān)與該場所相聯(lián)系的與該場所相聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定客觀標(biāo)志來確定其應(yīng)其應(yīng)適用的法律。適用的法律。合同締結(jié)地合同締結(jié)地、合同履行地合同履行地、當(dāng)事人國籍當(dāng)事人

4、國籍或住所地或住所地等等 最密切聯(lián)系說最密切聯(lián)系說 在雙方當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇在雙方當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇 無效的情況下，由法院確定與該合同聯(lián)無效的情況下，由法院確定與該合同聯(lián) 系最密切的國家，適用其法律。系最密切的國家，適用其法律。 最密切聯(lián)系地的確定最密切聯(lián)系地的確定 -法官通過對合同各種因素進(jìn)行綜合分析法官通過對合同各種因素進(jìn)行綜合分析 合同締結(jié)地合同締結(jié)地、合同履行地合同履行地、當(dāng)事人、當(dāng)事人住所地住所地 合同的性質(zhì)等合同的性質(zhì)等 -特征履行說特征履行說 特征履行說特征履行說 在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方各須向在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方各須向 對方履行義務(wù)，其中何方的履行行為能對方履行

5、義務(wù)，其中何方的履行行為能 夠反映合同本質(zhì)特征，即將此合同與彼夠反映合同本質(zhì)特征，即將此合同與彼 合同從性質(zhì)上予以區(qū)分，該方當(dāng)事人的合同從性質(zhì)上予以區(qū)分，該方當(dāng)事人的 履行就是特征履行。履行就是特征履行。 特征履行方的住所地、慣常居所地特征履行方的住所地、慣常居所地 或營業(yè)所所在地即為與合同有或營業(yè)所所在地即為與合同有最密切聯(lián)最密切聯(lián) 系的地方。系的地方。 特征履行原則的運(yùn)用特征履行原則的運(yùn)用 在雙方當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無在雙方當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下效的情況下 -直接根據(jù)直接根據(jù)特征履行說，適用特征履行特征履行說，適用特征履行 方的住所地、慣常居所地或營業(yè)所所方的住所地、慣常

6、居所地或營業(yè)所所 在地法在地法 -根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律，而以根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律，而以 特征履行說確定與合同有特征履行說確定與合同有最密切聯(lián)系最密切聯(lián)系 的地方的地方， 以意思自治為主并以最密切聯(lián)系原則或以意思自治為主并以最密切聯(lián)系原則或特征履行原則特征履行原則 或某一客觀因素為輔確定合同的準(zhǔn)據(jù)法或某一客觀因素為輔確定合同的準(zhǔn)據(jù)法 -依當(dāng)事人的合意確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，依當(dāng)事人的合意確定合同的準(zhǔn)據(jù)法， 當(dāng)事人未形成合意或合意無效時(shí)，當(dāng)事人未形成合意或合意無效時(shí)， 由法院按最密切聯(lián)系原則或由法院按最密切聯(lián)系原則或特征履行原則特征履行原則 或某一客觀因素確定合同的準(zhǔn)據(jù)法或某一客觀因素確定合

7、同的準(zhǔn)據(jù)法 合同的成立合同的成立和效力、和效力、締約能力、合同的形締約能力、合同的形式、合同的解釋、合同的履行式、合同的解釋、合同的履行等等 均受合同準(zhǔn)據(jù)法支配，還是在某些問題均受合同準(zhǔn)據(jù)法支配，還是在某些問題 上，比如上，比如締約能力、合同的形式締約能力、合同的形式、合同合同 的履行的履行，應(yīng)受其他法律支配？，應(yīng)受其他法律支配？ 第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密

8、切聯(lián)系的法律。與該合同有最密切聯(lián)系的法律。 基本基本原則原則-當(dāng)事人意思自治當(dāng)事人意思自治 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合 同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的 除外。除外。 意思自治意思自治原則的具體運(yùn)用：原則的具體運(yùn)用： 1 1、法律選擇方式法律選擇方式：書面明示：書面明示 2 2、選擇選擇的的法律應(yīng)為現(xiàn)行的實(shí)體法法律應(yīng)為現(xiàn)行的實(shí)體法 3 3、數(shù)種在中國境內(nèi)履行的合同不得選、數(shù)種在中國境內(nèi)履行的合同不得選 擇外國法擇外國法 4 4、消費(fèi)者合同消費(fèi)者合同, 消費(fèi)者選擇消費(fèi)者選擇 事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事事人依照法律規(guī)定

9、可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律關(guān)系適用的法律 各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。選擇。 5 5、勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同, 無無意思自治意思自治原則原則 6 6、選擇時(shí)間：、選擇時(shí)間：訂訂立立合同時(shí)，發(fā)生爭議合同時(shí)，發(fā)生爭議 后，后，或或一審法庭辯論終結(jié)前一審法庭辯論終結(jié)前 補(bǔ)充原則補(bǔ)充原則 -特征履行原則和特征履行原則和 最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則 法律適用法第四十一條法律適用法第四十一條 最密切聯(lián)系最密切聯(lián)

10、系地的確定地的確定-司法解釋司法解釋 特征履行說特征履行說的運(yùn)用的運(yùn)用 合同爭議合同爭議做廣義解釋，但不包括合做廣義解釋，但不包括合 同締約能力和合同形式問題同締約能力和合同形式問題 合同爭議合同爭議包括關(guān)于合同是否成立、合同包括關(guān)于合同是否成立、合同 成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的 履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、 中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議 數(shù)種特殊合同適用中國法原則數(shù)種特殊合同適用中國法原則 在中華人民共和國境內(nèi)履行的在中華人民共和國境內(nèi)履行的- 各種外商直接投資的合同各種

11、外商直接投資的合同 合營企業(yè)合同合營企業(yè)合同 合營企業(yè)合營企業(yè)與其他人簽訂的合同與其他人簽訂的合同 消費(fèi)者合同消費(fèi)者合同 法律適用法第四十二條法律適用法第四十二條 勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同 法律適用法第四十三條法律適用法第四十三條第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。第四十三條勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地第四十三條勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。法律。 國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法 我我國法律和國法律和我我國締結(jié)或者參加的國際條國締結(jié)或者參加的國際條 約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例，但，但 不得違反我國不得違反我國的的社會(huì)公共利益。社會(huì)公共利益。 原告原告 上海萬象國際廣場有限責(zé)任公司上海萬象國際