1、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)利沖突若干法律問題之探討（一）摘要：近年來，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)之間的權(quán)利沖突的糾紛案件屢有發(fā)生，導(dǎo)致其受到理論界廣泛的關(guān)注，特別是新商標(biāo)法已將立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)納入了注冊商標(biāo)中，使得兩者的沖突更為復(fù)雜。為此，本文將從分析商標(biāo)與外觀設(shè)計專利權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因出發(fā)，提出了解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)之間權(quán)利沖突的原則，如尊重在先權(quán)原則，誠實信用原則，利益平衡原則和程序保障原則等，以期拋石專引玉。權(quán)利沖突指的是同一客體作為不同法律的保護(hù)，能夠依法分別獲得不同的權(quán)利，由于權(quán)利主體的不同而產(chǎn)生的沖突。權(quán)利沖突作為法學(xué)領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，幾乎是無處不在的，如物權(quán)和債權(quán)的沖突，抵

2、押權(quán)與留置權(quán)的沖突等等，而在新興的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域這樣的權(quán)利沖突表現(xiàn)就更為突出，更為復(fù)雜了。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的權(quán)利沖突問題，在國際上早已經(jīng)存在了。早在1806年法國就頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計專利法，給它以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，此后不久，法國法院則感到，有些美術(shù)創(chuàng)作成果如果已受1806年法的保護(hù)，是否還應(yīng)當(dāng)受1793年法國版權(quán)法的保護(hù)，這是個經(jīng)常碰到的難題。為了解決這一權(quán)利沖突，1902年法國頒布的版權(quán)法規(guī)定：一切工業(yè)品外觀設(shè)計都可以享有版權(quán)，這可以說是對工業(yè)品外觀設(shè)計給予雙重保護(hù)的第一部法律。而在美國，對于商標(biāo)專用權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)之間的權(quán)利沖突，美國聯(lián)邦商標(biāo)法則規(guī)定，當(dāng)一件外觀設(shè)計不僅具有裝飾性，而且具

3、有識別性的時候，還可以受到商標(biāo)法的保護(hù)，這就是說，商標(biāo)法的保護(hù)與外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)是可以重疊的。在我國，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的進(jìn)步，知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用范圍迅速擴(kuò)大以及在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易中的地位不斷上升，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的案件也大量增加，商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、著作權(quán)三者之間的權(quán)利沖突問題已經(jīng)引起了我國相關(guān)權(quán)利人、司法實踐界和理論界關(guān)注的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。特別是我國新修改的商標(biāo)法已將注冊商標(biāo)的范圍延伸到了立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)，這使商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利的沖突尤為復(fù)雜，尤為頻繁。因此，本文結(jié)合新修改的商標(biāo)法，試圖從商標(biāo)與外觀設(shè)計之間的權(quán)利沖突所產(chǎn)生的原因出發(fā)，探討商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)利沖突的相關(guān)法律問題

4、。一、商標(biāo)與外觀設(shè)計的聯(lián)系和區(qū)別為了說明商標(biāo)與外觀設(shè)計之間的權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因，首先必須要談?wù)剝烧叩穆?lián)系和區(qū)別。外觀設(shè)計專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)同屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)這個大家庭中相貌最相似，關(guān)系最密切的兩個姐妹，兩者分別受到專利法和商標(biāo)法的保護(hù)，但是，外觀設(shè)計與商標(biāo)在法律上有著重大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：第一，兩者概念不同。外觀設(shè)計專利是指關(guān)于產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合所提出的富有美感并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計，它以產(chǎn)品為依托，以美感為核心，可以大量的復(fù)制。外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)造性，新穎性和實用性，其中創(chuàng)造性僅是不抄襲或模仿他人的外觀設(shè)計,實用性是指美感。商標(biāo)則是指由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和

5、顏色組合組成的。在生產(chǎn)經(jīng)營者用以區(qū)別商品或服務(wù)不同來源的標(biāo)志，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，該顯著性指的是具有標(biāo)志作用，不一定必須有美感，但必須在同一種或類似的商品或服務(wù)中沒有在先的注冊商標(biāo)。簡而言之，外觀設(shè)計是一種產(chǎn)品裝飾，而商標(biāo)是一種區(qū)別性的標(biāo)o第二，兩者的功能和作用不同。商標(biāo)主要是通過其顯著性和識別性來區(qū)別相同或類似商品或服務(wù)的不同來源，以實現(xiàn)企業(yè)之間的公平競爭和優(yōu)勝劣汰。因此，商標(biāo)的識別性極為鮮明。外觀設(shè)計雖然具有一定的標(biāo)識性，但是其在實用特性方面也有所延伸，因此可以說外觀設(shè)計既增加了商品的美感，又與商品功能有所結(jié)合，提高了使用商品的便利，外觀設(shè)計通過其強(qiáng)烈的新穎性，可以鼓勵企業(yè)不斷的創(chuàng)新。第三

6、，兩者受法律的保護(hù)不同。在保護(hù)范圍上，外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍是比較窄的。如，專利法第56條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍是以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計產(chǎn)品為準(zhǔn)。而不像發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠捎梦淖终f明的方式。商標(biāo)的保護(hù)范圍則比較寬，其保護(hù)范圍不僅包括在核準(zhǔn)的商品或服務(wù)上，而且還包括在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為。在保護(hù)期限上，專利法第42條規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，自申請日起計算。商標(biāo)法第37條和第38條規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算，并且注冊商標(biāo)有效期滿，如需要繼續(xù)使用的，每次續(xù)展注冊的有效期為10年。這樣看來,外觀

7、設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期限只有10年，而商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限則是無期限的。第四，兩者受法律保護(hù)條件不同。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計不須經(jīng)過實質(zhì)審查，但須向國家專利管理機(jī)關(guān)提出申請，并經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，才由專利局授予外觀設(shè)計專利。商標(biāo)則須向國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)提出商標(biāo)注冊申請，并獲得國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)注冊，該商標(biāo)所有人才享有專用權(quán)。相比較而言，商標(biāo)權(quán)的獲得要比外觀設(shè)計專利權(quán)的獲得在程序上更為復(fù)雜。二、商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突產(chǎn)生原因之分析從理論上說，商標(biāo)和外觀設(shè)計這兩者應(yīng)當(dāng)是互不交叉的兩個權(quán)利領(lǐng)域，商標(biāo)是由文字、圖形、三維標(biāo)志或顏色組合所構(gòu)成的區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，其主要使用在商品的

8、外包裝上，以區(qū)別性作為其主要功能，而外觀設(shè)計專利保護(hù)的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合做出的帶有裝飾作用并適用于工業(yè)產(chǎn)品的新設(shè)計。因此說，商標(biāo)和外觀設(shè)計是商品或產(chǎn)品的不同側(cè)面，各自有其展現(xiàn)的軌道，應(yīng)當(dāng)在各自領(lǐng)域內(nèi)平行發(fā)展。但實踐中，商標(biāo)和外觀設(shè)計均使用在商品的外包裝上，當(dāng)表現(xiàn)為平面視圖的外觀設(shè)計沒有商標(biāo)法律所禁止注冊的內(nèi)容時，如沒有表現(xiàn)商品通用的名稱、圖形，商品的主要功能、用途、原料等內(nèi)容時，則外觀設(shè)計可以被核準(zhǔn)進(jìn)行商標(biāo)注冊，即外觀設(shè)計專利在一定條件下可以時注冊商標(biāo)，同時為達(dá)到仿冒他人商標(biāo)的目的，商標(biāo)侵權(quán)人對商標(biāo)標(biāo)志不突出的產(chǎn)品，主要仿冒的時其商品的外觀。如，商標(biāo)注冊人將商標(biāo)放大使用，使其成為

9、商品外觀不可分割的組成部分時，侵權(quán)人的侵權(quán)行為包括對商品商標(biāo)和商品外觀設(shè)計的仿冒，因此，當(dāng)同一個商品中的商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利屬于不同權(quán)利人時，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)就會產(chǎn)生交叉。一般說來，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突主要有下列兩種情形：1.如果商標(biāo)注冊申請人在其商標(biāo)中未使用他人已取得專利權(quán)外觀設(shè)計，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，則不會發(fā)生商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)沖突問題,但當(dāng)商標(biāo)注冊申請人在其商標(biāo)中使用的是他人已經(jīng)取得專權(quán)利權(quán)的外觀設(shè)計，并且未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)許可，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，必然發(fā)生商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)沖突的問題，即外觀設(shè)計專利人認(rèn)為該商標(biāo)注冊人侵犯了自己合法的在先權(quán)利，商標(biāo)注冊人認(rèn)為自

10、己的商標(biāo)權(quán)是合法的，不存在侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利權(quán)。2.如果外觀設(shè)計專利權(quán)申請人在其外觀設(shè)計中未使用與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形，該外觀設(shè)計被授予專利權(quán)后，不存在外觀設(shè)計專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題；但如果外觀設(shè)計專利申請人在其外觀設(shè)計專利權(quán)中使用了與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形，且未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，該外觀設(shè)計被授予專利權(quán)后，必然發(fā)生外觀設(shè)計專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題，即商標(biāo)注冊人認(rèn)為該外觀設(shè)計專利權(quán)人侵犯了自己的合法的在先商標(biāo)權(quán)，外觀設(shè)計專利權(quán)人認(rèn)為自己的外觀設(shè)計專利權(quán)是合法的，不侵犯商標(biāo)注冊人合法的商標(biāo)權(quán)。（一）因權(quán)利產(chǎn)生和消滅的條件不同而出現(xiàn)的權(quán)利沖突正如上文所述

11、，專利法和商標(biāo)法有不同的立法宗旨，對受其保護(hù)的權(quán)利產(chǎn)生和消滅的條件也不盡相同，專利法要求授予專利權(quán)的外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)是新的，即如果外觀設(shè)計已經(jīng)在申請日前公開發(fā)表過使用則可依法撤銷。反之，卻不能因在申請日后的公開發(fā)表或使用而予以撤銷。而商標(biāo)法要求注冊商標(biāo)不能侵犯他人的在先權(quán)利，否則也可以撤銷其注冊商標(biāo)，但是不能以他人的在后權(quán)利撤銷注冊商標(biāo)，由上述規(guī)定可以推出，如果外觀設(shè)計在商標(biāo)申請日前尚未授權(quán)或者商標(biāo)在外觀設(shè)計申請日前尚未公告，則注冊商標(biāo)和外觀設(shè)計專利都不能被撤銷，由此出現(xiàn)外觀設(shè)計專利與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突問題。（二）法律、法規(guī)對商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)的審查制度的規(guī)定不同由于商標(biāo)法和專利法對主管機(jī)關(guān)和

12、審查制度的規(guī)定不同，導(dǎo)致出現(xiàn)一些商標(biāo)和外觀設(shè)計不應(yīng)當(dāng)授權(quán)而被授權(quán)的現(xiàn)象，從而有可能發(fā)生權(quán)利沖突。根據(jù)專利法第三條的規(guī)定，中國專利局負(fù)責(zé)受理和審查專利申請，并授予專利權(quán)；而按照商標(biāo)法第二條的規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作，即由國家工商行政管理局商標(biāo)局負(fù)責(zé)受理和審查商標(biāo)注冊申請，并予以核準(zhǔn)注冊。但是，我國對外觀設(shè)計專利申請采用的是初步審查制度，即對外觀書記是否是新”的不進(jìn)行審查，而對商標(biāo)新穎性的要求與外觀設(shè)計不同，主要是要求新商標(biāo)與在先商標(biāo)不發(fā)生沖突，而無法審查是否侵犯他人的在先權(quán)利，這樣就可能出現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的情況，并可能由此產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)

13、的沖突。在這些權(quán)利沖突中，有些是無意造成的，但有些則是當(dāng)事人故意造成的，如有些人里同外觀設(shè)計不進(jìn)行實質(zhì)審查，而將他人已有的注冊商標(biāo)申請外觀設(shè)計，還有的利用商標(biāo)審查過程中無法發(fā)現(xiàn)他人已有的外觀設(shè)計專利權(quán)，從而非法取得商標(biāo)權(quán)。一旦合法的權(quán)利人涕泣侵權(quán)訴訟時，則以非法獲得的專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)對抗進(jìn)行抗辯，對抗合法的權(quán)利人。（三）法律未對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定或規(guī)定不明確或規(guī)定存在一定的不合理性根據(jù)我國商標(biāo)法和專利法的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計專利申請一般要幾個月就能批準(zhǔn)，但商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊之日起才生效。申請商標(biāo)注冊有近一年的核準(zhǔn)期和三個月的異議期，侵權(quán)性外觀設(shè)計專利申請人有可能利用這一時間差”早于商標(biāo)申請從而獲得批準(zhǔn)，

14、所以說商標(biāo)設(shè)計人的權(quán)利仍有可能受到惡意侵犯。此外，國家工商行政管理局商標(biāo)局針對一段時間以來屢有發(fā)生的商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突問題，專門制定了關(guān)于處理商標(biāo)專用權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)權(quán)利沖突問題的意見。這一規(guī)定雖然在一定程度上對解決商標(biāo)與外觀設(shè)計之間的權(quán)利沖突有一定的作用，并且有利于堅決打擊假冒注冊商標(biāo)和商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，是否能夠從整體上，從根本上解決兩者之間的權(quán)利沖突？筆者認(rèn)為這是值得商榷的。一方面,這些規(guī)定常常只是部門文件，法律層次低，一般不具有法律那樣的強(qiáng)制力；另一方面，這些規(guī)定僅是根據(jù)當(dāng)時有關(guān)商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)利糾紛制定的，即是對平面商標(biāo)與外觀設(shè)計發(fā)生權(quán)利沖突之規(guī)定，而如今，我國

15、新商標(biāo)法已經(jīng)將立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)納入了法律保護(hù)范圍，如果發(fā)生了立體商標(biāo)與外觀設(shè)計的權(quán)利沖突或者顏色組合商標(biāo)與外觀設(shè)計的權(quán)利沖突時，是否還可以適用該規(guī)定，是否具有溯及力？到目前為止，我國的商標(biāo)法和商標(biāo)法實施細(xì)則以及有關(guān)部門的文件未對此作出解釋。（四）其他原因除了上述三個原因外，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突還有一些原因。其一，由于商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)所確定的主體不同，并且相互之間在確權(quán)時缺少溝通。如果商標(biāo)權(quán)利人已將一個由顏色組合申請了注冊商標(biāo)，同時另一人又以這個相同或近似的顏色組合申請外觀設(shè)計專利。此時，在同一個顏色組合上就產(chǎn)生了兩個權(quán)利主體，在這種情況下兩個權(quán)利主體都不能以在先權(quán)來對抗對方的權(quán)利，如果兩個權(quán)利人不對此進(jìn)行協(xié)商的話，就不可避