1、國 際 商 法第一章 國際商法導論第一節(jié) 概述一、商法又稱商事法，是指關(guān)于商事主體和商事行為的法律標準的總稱。 1商事主體指所有從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營的個體或企業(yè)。其中，企業(yè)是商事主體的重要組成局部。 2商事活動即營利性經(jīng)營行為。 二、國際商法 國際商事法(International Business Law)，簡稱國際商法，它是指調(diào)整國際商事主體和國際商事交易的各種法律標準的總稱。 1、國際是指私法主體跨越國家，國際商法主要是私法標準，與國際貿(mào)易法有別。 2、內(nèi)容廣泛，主要包括商事主體法和商事交易法,本課程擇其要來介紹：國際商事主體、國際商事組織法、代理法、合同法、國際貨物買賣法、產(chǎn)品責任法、工

2、業(yè)產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法、國際商事仲裁。三、國際商法與相鄰部門法的關(guān)系國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、國際商法國際貿(mào)易法國際貿(mào)易法是調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的法律標準的總稱，包括公法和私法兩類標準。國際貿(mào)易關(guān)系包括國家與國家之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，平等商事主體間的涉外貿(mào)易關(guān)系，國家對涉外貿(mào)易的管制關(guān)系。國際商法那么是私法標準。第二節(jié) 淵源國際商務(wù)條約、國際條約的概念 國際條約是兩國或多國為設(shè)定或終止他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達成的協(xié)議。國際貿(mào)易方面的條約或協(xié)定是國際商法的重要淵源。、國際條約的效力 條約對締約國有拘束力，國家必須遵守條約，這是根據(jù)“約定必須遵守的古老的國際法原那么得出的結(jié)論。、國際條約的種類： 條約又分

3、雙邊條約和多邊條約(又稱公約)。 二、國際商事慣例1、概念：在長期國際貿(mào)易實踐中逐漸形成的，并被相關(guān)各方所普遍成認和遵守的一種行為標準。 例：INCOTERMS2000，UCP500。 2、特點： 在長期國際貿(mào)易實踐中逐漸形成，并為從事特定貿(mào)易的商人們所共知。具有確定的內(nèi)容，能確定參加國際商事活動的當事人的權(quán)利和義務(wù)。 在效力上，屬于任意性標準，經(jīng)合同當事人采用而具有約束力。三、國內(nèi)法1、制定法 各國均十分重視制定涉外商事法規(guī)，但各國采取的方式有所不同。 總的來說 興旺國家 ：一般很少區(qū)分國內(nèi)商事活動與涉外或國際商事活動。開展中國家 ：大多數(shù)開展中國家對內(nèi)、外商事活動往往分別適用不同的法律。不

4、同法系國家的涉外商法形式 英美及受英美影響的普通法系國家的商法單行法形式 以法國、德國為代表的大陸法系國家的商法或國際商法法典形式假設(shè)出現(xiàn)情勢變遷，也常以單行法補充 2、判例 判例一直是英美法系國家法律的重要淵源。 判例雖不是大陸法系國家的正式法源，但是，由于存在上訴制度，這些國家的下級法院在審判時可能考慮到上級法院的態(tài)度，其合法途徑就是查閱上級法院以前的有關(guān)判例。這樣，判例在這些國家里的很多場合便扮演著準法律的角色。第三節(jié) 歷史開展一古代羅馬法中出現(xiàn)了調(diào)整商事關(guān)系的法律，但還沒有制定專門的商事法。原因：各國商事交往不頻繁二中世紀的“商人法出現(xiàn)于中世紀，其特征： 跨國性和統(tǒng)一性，普遍適用于各國

5、從事商業(yè)交易的商人。 自治性純粹為商人間的習慣約束規(guī)那么，強調(diào)契約自由、私人財產(chǎn)神圣不可侵犯等。由商人組成的法庭執(zhí)行 注重公平合理原那么的適用，程序簡易、迅速，不拘泥于形式。 三近代商法十七世紀以后，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲各國采用各種方式把商法納入本國的國內(nèi)法，使之成為國內(nèi)法 的一局部，從而使商法失去其原有的國際性跨國性。 四、現(xiàn)代商法 二戰(zhàn)后，特別是二十世紀六十年代以后，商法進入一個新的開展階段： 、主要特點：恢復了商法的國際性和統(tǒng)一性。因為：各國貿(mào)易依存度提高，各國商法趨同 、國際組織積極從事研究和制訂統(tǒng)一的國際商法的工作。例：國際貿(mào)易法委員會、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會、國際商會。第

6、四節(jié) 西方國家的兩大法系一、大陸法系1、概念：大陸法系，又稱羅馬法系，是指在羅馬法的原那么和形式的根底上，以1804年?法國民法典?和1900年?德國民法典?為樣本，而形成和開展起來的法律體系。2、分布：屬于這一法系的國家，除法國和德國外，還有瑞士、比利時、奧地利、荷蘭、意大利、西班牙、葡萄牙等一些歐洲國家，以及明治維新后的日本和拉丁美洲一些國家。3、法院組織：專門法院與普通法院并存；各國法院根本上都分為三級，即第一審法院、上訴法院和最高法院。 二、英美法系1、概念：英美法系，又稱普通法系，是指以英國中世紀普通法為根底而開展起來的各國法律。2、分布：英國不包括蘇格蘭、美國不包括路易斯安那州及其

7、他過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大不包括魁北克省 、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡，香港地區(qū)等。三、兩大法系的主要區(qū)別1、大陸法以成文法為主要淵源，并編纂法典，判例不具法律效力，只是對成文法的解釋；英美法以判例法為主要淵源，成文法亦是淵源之一，但要過判例法才能起作用。2、大陸法系國家的法官審理案件采用 “一般到個別的演繹推理；英美法國家的法官審理案件采用的是“個別到一般的歸納推理。3、法律觀念上，大陸法以理性主義為哲學根底，重視法理研究，強調(diào)成文法規(guī)；而英美以經(jīng)驗主義為哲學根底，重視判例的作用，強調(diào)“法官制定法律。4、在法律分類上，大陸法沿襲羅馬法的

8、傳統(tǒng)，將全部法律分為“公法與“私法兩大類；而英美法在傳統(tǒng)上并不做此區(qū)分。在英國法中，有普通法與衡平法之分。公法：處理社會公共事務(wù)的法律，包括處理國家與個人關(guān)系的法律，如憲法、行政法、刑法、訴訟法及國際公法。私法：處理私人之間關(guān)系的法律，主要是民法、商法。四、當代中國的法律制度1、法律淵源 當代中國的法的淵源以憲法為核心的各種制定法為主，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律。 2、人民法院的組織系統(tǒng) 1最高人民法院 國家的最高審判機關(guān)。 2地方各級人民法院 地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院。 3專門人民法院 我國還設(shè)有軍事法院、海事法院、森林法

9、院、鐵路運輸法院、農(nóng)墾法院、石油法院等專門人民法院。 第二章 國際商事主體法第一節(jié) 國際商事關(guān)系的主體自然人1、自然人的權(quán)利能力權(quán)利能力是法律賦予民事主體享受權(quán)利和承當義務(wù)的資格。各國一般規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。2、自然人的行為能力行為能力是指以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的能力，即以自己的行為獨立實現(xiàn)權(quán)利能力的資格。各國一般依據(jù)“年齡和“理智兩個因素將自然人的行為能力劃分為完全行為能力，限制行為能力和無行為能力。3、未成年人簽訂合同的效力原那么上，未成年人不受合同的約束。例外：1對未成年人有利的合同有效英、法2經(jīng)父母同意的合同有效法、德3未成年人到達法定年齡后對合同追認使其有

10、效。中國對未成年人訂約能力的規(guī)定1、無民事行為能力人無締約能力。2、限制行為能力人可簽訂純獲利合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同。除此之外應(yīng)由他的法定代理人代理、征得法定代理人的同意或經(jīng)其事后追認。3、16周歲以上未滿18周歲的未成年人如以自己的勞動所得為主要生活來源，那么有締約能力。案例：今年已滿15周歲的少女趙某是一個小有名氣的少年歌手。金茉莉服裝公司與趙某的母親簽訂了一個演出贊助合同，約定，服裝公司贊助全部演出費用并提供30-40套演出服裝，趙某演出只能穿該公司的服裝。趙某與母親就合同發(fā)生了爭議，趙某的母親認為該合同有利于趙某打名氣，能為以后的開展奠定根底，于是簽訂了該合同。

11、但趙某認為母親是為了錢而不是為了自己才接受這個合同的，故不愿意接受。如果趙某的母親代表趙某簽訂了該合同，根據(jù)我國法律，該合同對趙某、趙某的母親和金茉莉服裝公司是否具有約束力？英國、法國、德國都會從什么角度考慮這個合同的效力？國際私法中有關(guān)行為能力的規(guī)那么一般情況下，行為人只要依其本國法有行為能力/無行為能力，那么到任何一個國家都被視為有行為能力/無行能力。但是，有關(guān)商務(wù)活動的當事人的行為能力也可適用商業(yè)行為地法，亦即商業(yè)當事人如依本國法無行為能力，而依行為地法有行為能力，那么應(yīng)認為有行為能力。二、法人1、概述 法人，簡言之，就是具有法律上的人格的團體、組織。大陸法系國家都成認法人制度，英美法國

12、家無此概念，但事實上卻存在此制度。 法人是指具有權(quán)利能力和行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承當民事義務(wù)的組織。 法人四要素：依法成立，有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費，有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立承當民事責任。2、法人的種類 大陸法國家：常按法人成立根底，將法人分為社團法人和財團法人。其中，社團法人又可進一步分為公益法人和營利法人。 我國：根據(jù)法人業(yè)務(wù)活動的性質(zhì)，將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。其中，非企業(yè)法人又分為機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體。社團法人與財團法人社團法人：為實現(xiàn)一定目的，由一定數(shù)目的成員組成的具有法人資格的組織，如公司。其成立根底是社員。財團法人：擁有一定財產(chǎn)，根據(jù)捐獻人的意志而從事

13、某種事業(yè)的法人，如基金會。其成立根底是財產(chǎn)。公益法人與營利法人公益法人：以謀求社會公共利益為目的而設(shè)立的法人，如學術(shù)團體。營利法人：以謀求經(jīng)濟利益為目的而設(shè)立的法人，如公司。3、法人的權(quán)利能力和行為能力法人的權(quán)利能力和行為能力同時開始、同時終止。法人的行為能力由它的法定代表人或代理人行使，法人應(yīng)對它的法定代表人或其他工作人員在執(zhí)行職務(wù)時的一切行為承當民事責任。三、非法人組織非法人組織是指依法成立，有一定的財產(chǎn)和組織機構(gòu)，但不具備法人資格的組織，如合伙企業(yè)、無限責任公司。各國大都成認非法人組織可作為獨立的民事主體從事民事活動，但不能獨立承當民事責任。四、國家國家有時也以自己的名義直接參與具體的國

14、際商事關(guān)系，成為國際商事關(guān)系主體。國家享有“主權(quán)豁免權(quán)，即一是管轄豁免：一國法院不得受理以另一國國家為被告的訴訟，除非得到該外國的同意；二是執(zhí)行豁免，即一國法院對于屬于外國的國家財產(chǎn)，不得查封扣押和強制執(zhí)行。例：湖廣債券案第二節(jié) 外國人的民事法律地位一、國民待遇是指給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，即在同樣的條件下，所享受的民事權(quán)利和義務(wù)相同。現(xiàn)代的國民待遇都是互惠性的，而且范圍一般都限于投資保護、知識產(chǎn)權(quán)、海難救助、船舶港口待遇以及民事訴訟權(quán)利等方面。二、最惠國待遇是指一國給惠國在民事權(quán)利方面，給予另一國受惠國個人或法人的待遇，不低于它已經(jīng)給予或者將要給予任何第三國個人或法人的待遇。最

15、惠國待遇的例外：邊境貿(mào)易的優(yōu)惠、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)成員國之間的優(yōu)惠、開展中國家享有的普遍優(yōu)惠制待遇。三、普遍優(yōu)惠制普惠制是指開展中國家在向興旺國家出口工業(yè)制成品和半制成品時，興旺國家應(yīng)普遍給予減免關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。普惠制是單向優(yōu)惠，但并不“普遍四、差異待遇差異待遇是指一國將某些特殊限制性規(guī)定專門用于某一特定國家的外國人，使該國的外國人所享有的民事權(quán)利不僅可能少于本國人，也可能少于其他國家的外國人。五、敵國人待遇敵國人待遇是指將敵國人從外國人中別離出來，對其權(quán)利實行專門的限制。案例法國與德國同屬歐盟成員國，相互給予對方企業(yè)非常優(yōu)惠的貿(mào)易條件，同時根據(jù)歐盟向某非洲國家提供的普惠制待遇，法國與德國向

16、該非洲國家的企業(yè)提供了極為優(yōu)惠的貿(mào)易條件。根據(jù)外國人在國際商事關(guān)系中的民事法律地位的幾項原那么，你認為：法國與德國向某非洲國家提供的普惠制待遇，中國企業(yè)是否可以自動援引？法國與德國同屬歐盟成員國，中國給予德國企業(yè)的待遇，是否也應(yīng)該自動給予法國企業(yè)？美、加、墨是北美自由貿(mào)易協(xié)定的成員國，美國給予加拿大企業(yè)的優(yōu)惠待遇是否應(yīng)自動及于中國企業(yè)？第三章 商事組織法第一節(jié) 商事組織概述一、定義商事組織，亦稱“商事企業(yè)，是指依法成立、以自己名義從事營利性活動，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟組織。二、商事組織須符合法定條件： 在具體條件上，各國規(guī)定不完全一致，各國共同的主要規(guī)定有： 有自己的名稱或商號； 有固定的場所或

17、住所； 擁有一定的自主支配的資本； 以營利為目的； 具有一定的組織形式； 設(shè)立的手續(xù)須符合法律規(guī)定，等等。三、商事組織的法律形式根據(jù)多數(shù)國家的商法的規(guī)定，商事組織主要有三種根本的法律形式：公司、合伙和個人企業(yè)。第二節(jié) 個人企業(yè)一、概念與特征1、概念：個人企業(yè)又稱獨資企業(yè)我國法律稱之為個人獨資企業(yè)，是指由一人出資、單獨經(jīng)營，出資人對企業(yè)債務(wù)承當無限清償責任的企業(yè)形式。2、特征： 1法律性質(zhì)不是法人，不具有獨立的法律人格。 2責任形式無限責任，即出資人就是企業(yè)的所有人，以其個人的全部財產(chǎn)對企業(yè)的債務(wù)負責。 3經(jīng)營控制權(quán)出資人對企業(yè)的經(jīng)營管理擁有控制權(quán)和決策權(quán)。二、事務(wù)管理管理模式：自行管理、委托管

18、理、聘用管理。獨資企業(yè)的投資人對受托人或受聘人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。受托人或受聘人員應(yīng)當忠實地履行其職責，在授權(quán)范圍內(nèi)管理企業(yè)事務(wù)，進行經(jīng)營活動。未經(jīng)投資人同意，不得擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保，不得從事與企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。案例2001年9月，本克開辦了一家獨資企業(yè)并自行經(jīng)營。2003年3月，本克將企業(yè)委托Tom管理，并約定：金額在2萬美元以上的合同必須經(jīng)本克同意方可簽訂。Tom在經(jīng)營過程中，有如下行為12003年10月，Tom認為一筆交易非常有利于企業(yè)，便未經(jīng)本克同意簽訂了一份3萬美元的訂貨合同。22003年11月，Tom的一個朋友為購置汽車向銀行貸款5萬美元，Tom以該獨資企業(yè)財產(chǎn)為

19、該朋友設(shè)定抵押。32004年1月，Tom因感企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，便自己注冊了一家經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的企業(yè)，打算不久后辭去職務(wù)，經(jīng)營自己的企業(yè)。問：1如果本克將企業(yè)委托Tom管理時，仍然贏利，由于Tom管理不善導致虧損，企業(yè)關(guān)閉時不能清償?shù)膫鶆?wù)由誰承當？2Tom在未經(jīng)本克同意的情況下簽訂的那份3萬美元的合同是否有效？32003年11月的抵押合同是否有效？4Tom自己注冊了一家經(jīng)營同類業(yè)務(wù)企業(yè)的行為是否違反其義務(wù)？三、優(yōu)點1、易于成立；2、自主經(jīng)營、方便靈活；3、資本規(guī)模要求較?。?、稅負較輕，在大多數(shù)國家以個人所得稅申報；5、企業(yè)利潤全部歸企業(yè)主。因此，個人企業(yè)在各國的數(shù)量最多。四、缺點1、企業(yè)主要對企

20、業(yè)債務(wù)承當無限清償責任；2、企業(yè)缺乏連續(xù)性；3、籌集資金的時機也受到限制。因此，個人企業(yè)在各國大多屬于中小型企業(yè)，對國民經(jīng)濟不起主要作用。五、個體工商戶概念：公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶與個人獨資企業(yè)之間有什么區(qū)別？1出資人不同。個人獨資企業(yè)的出資人只能是一個自然人；個體工商戶既可以由一個自然人出資設(shè)立，也可以由家庭共同出資設(shè)立。 2承當責任的財產(chǎn)范圍不同。個人獨資企業(yè)的出資人在一般情況下僅以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承當無限責任，只是在企業(yè)設(shè)立登記時明確以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的才依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承當無限責任；而根據(jù)民法通那么第2

21、9條的規(guī)定，個體工商戶的債務(wù)如屬個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承當，家庭經(jīng)營的，那么以家庭財產(chǎn)承當。3適用的法律不同。個人獨資企業(yè)依照?個人獨資企業(yè)法?設(shè)立，個體工商戶依照?民法通那么?、?城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例?的規(guī)定設(shè)立。4法律地位不同。個人獨資企業(yè)是經(jīng)營實體，是一種企業(yè)組織形態(tài)；個體工商戶那么不采用企業(yè)形式。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于是否進行了獨資企業(yè)登記，并領(lǐng)取獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。第三節(jié) 合伙企業(yè)一、概念合伙企業(yè)簡稱合伙，是二人或二人以上根據(jù)契約規(guī)定組成的共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共享收益的一種企業(yè)形式。二、根本特征1、合伙以合伙契約為根底合伙人之間的權(quán)利、義務(wù)通過合伙契約來確定。在缺乏合伙契約

22、的情況下，英美法國家成認事實上的合伙，主要考慮是否存在成為合伙人的共同愿望；是否共同擁有企業(yè)、共負盈虧；是否平等擁有企業(yè)的管理權(quán)。大陸法國家傾向于否認沒有書面合伙契約的合伙存在。案例：紐本訴瑪斯本登案原告紐本曾與一個叫克瑞金的人簽訂一份書面合同，議定購置“約克車行建造的布法萊號汽車，原告付清全部價款后，克瑞金未交貨即不見蹤影。原告認為克瑞金和瑪斯本登被告是合伙人，理由是：被告曾向“約克車行無息投入萬美元，并用為布法萊號汽車購置元件和其他設(shè)備的方式參與了經(jīng)營，原告到“約克車行如逢克瑞金不在便總是與被告打交道，被告還從汽車銷售中取得利潤。 被告辨稱：投入的萬美元屬“貸款，取得汽車銷售款是“貸款的歸

23、還和購置部件等勞務(wù)的報酬。 法院的判決：被告敗訴。理由；既為“貸款，那么還款量或還款時間就應(yīng)該是固定的，不應(yīng)等到汽車銷售時；既為勞務(wù)，也應(yīng)定時定量支付。被告的資金投入或取得不具備“貸款和“勞務(wù)報酬的特征，故被告應(yīng)被視為克瑞金的合伙人。2、合伙是“人的組合合伙是“人的組合，合伙人退出、死亡、破產(chǎn)都可能影響合伙企業(yè)的存在。大局部國家要求合伙人是自然人，但有些國家或地區(qū)如美國的許多州允許企業(yè)成為合伙人。3、合伙企業(yè)中的普通合伙人對企業(yè)債務(wù)承當無限連帶責任。即當合伙企業(yè)的財產(chǎn)缺乏以清償合伙企業(yè)債務(wù)時，普通合伙人有義務(wù)以自己的個人財產(chǎn)承當清償責任。當合伙企業(yè)協(xié)議未規(guī)定普通合伙人的利潤與虧損分配或分擔方案

24、時，各國法律均規(guī)定由普通合伙人平均分配或分擔。4、每個合伙人原那么上享有平等參與管理合伙事務(wù)的權(quán)利任何一個合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事業(yè)務(wù)活動，合伙企業(yè)內(nèi)部對接受委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人所做的職權(quán)限制，不得對抗善意第三人。合伙人承當不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動的義務(wù)，包括合伙人非經(jīng)其他合伙人一致同意，不得經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，不得同本合伙企業(yè)進行交易。案例A、B、C三人分別投資7萬美元、2萬美元和1萬美元組建一個合伙企業(yè)。三人約定：由A負責合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，對外簽訂合同，B、C二人不得以合伙企業(yè)名義對外簽訂合同。某一日，B以合伙企業(yè)的名義與D簽訂了一份合同，D只知道B是合伙人

25、，不知道A、B、C三人的約定。A認為這個合同無效。后來，合伙企業(yè)無力歸還債權(quán)人E的6萬美元債務(wù)，E要求C歸還全部債務(wù)，被C拒絕。C認為自己投資只占合伙企業(yè)的1/10，因此只同意還10%的債務(wù)。請問：1B以合伙企業(yè)的名義與D簽訂的一份合同是否有效？2合伙企業(yè)無力歸還債權(quán)人E的6萬美元債務(wù)，如果E要求C歸還，C是否有義務(wù)全部歸還？3如果C歸還了債權(quán)人E的6萬美元債務(wù)，他可否要求A、B分擔？如果分擔，比例如何？三、合伙企業(yè)內(nèi)部各合伙之間的關(guān)系1、合伙人的權(quán)利：分享利潤的權(quán)利；參與經(jīng)營管理的權(quán)利；監(jiān)督和檢查帳目的權(quán)利；獲得補償?shù)臋?quán)利。2、合伙人的義務(wù)：繳納出資的義務(wù)；忠實的義務(wù)；謹慎和注意的義務(wù)；不隨

26、意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。忠實的義務(wù) 合伙人對合伙企業(yè)及其他合伙人負有忠實的義務(wù)，合伙人必須為合伙企業(yè)的最大利益效勞。如不得擅自利用合伙企業(yè)的財產(chǎn)為自己牟取私利。 不得經(jīng)營與合伙企業(yè)相競爭的事業(yè)。 不得私自以合伙組織的名義與自己訂立合同。 應(yīng)及時向其他合伙人報告有關(guān)企業(yè)的各種情況和信息。 合伙人違反忠實義務(wù)所獲得的利益，必須全部轉(zhuǎn)交給合伙企業(yè)。四、合伙企業(yè)對第三人的關(guān)系1、每個合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)中所作出的行為，對合伙企業(yè)和其他合伙人都具有拘束力。2合伙人之間如對任何一個合伙人的權(quán)力有所限制，不得用以對抗不知情的第三人。3合伙人在從事通常的合伙業(yè)務(wù)的過程中所作的侵權(quán)行為(tort)，應(yīng)由合伙

27、企業(yè)承當責任。 4當一個新的合伙人被吸收參加一個現(xiàn)存的合伙企業(yè)時，他對于參加合伙之前該合伙企業(yè)所負的債務(wù)各國規(guī)定不一：我國規(guī)定要承當無限連帶責任，美國規(guī)定新合伙人僅以投到企業(yè)中的財產(chǎn)承當責任，法國規(guī)定不承當責任。案例五、合伙的分類大陸法將合伙主要分為普通合伙General Partnership和隱名合伙Dormant Partnership；英美法中的合伙也有兩種形式：普通合伙General Partnership和有限合伙Limited Partnership。我國的合伙企業(yè)分為普通合伙企業(yè)、特殊普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)。普通合伙和隱名合伙普通合伙：由兩人或數(shù)人共同出資、共同經(jīng)營，合伙人

28、對合伙債務(wù)承當無限連帶責任。隱名合伙：知名合伙人和隱名合伙人之間的協(xié)議，雙方約定，隱名合伙人對知名合伙人所經(jīng)營的事業(yè)出資，分享其所得利益并分擔其所受損失，但不參與經(jīng)營管理。普通合伙和有限合伙普通合伙由兩人或數(shù)人共同出資、共同經(jīng)營，合伙人對合伙債務(wù)承當無限連帶責任。有限合伙至少包括一名普通合伙人和一名以上的有限合伙人。普通合伙人負責有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，也承當有限合伙企業(yè)的全部責任和所有債務(wù)；有限合伙人對企業(yè)出資，在企業(yè)中擁有權(quán)益，但不承當任何管理責任，也不對其投資額以外的債務(wù)承當個人責任。六、合伙的利弊分析有利之處： 設(shè)立手續(xù)較簡單，費用較少； 通過合伙可集中起比個人企業(yè)較多的資金； 每個合

29、伙人均有參與管理的權(quán)利，對企業(yè)的經(jīng)營管理、企業(yè)的開展等有較多的控制權(quán)和發(fā)言權(quán)； 合伙企業(yè)一般不是法人，因而也不是獨立的納稅單位，合伙企業(yè)本身毋須交納企業(yè)所得稅。各國政府對合伙企業(yè)的監(jiān)督和管理比擬松，一般不公開企業(yè)帳目和年度報告，企業(yè)的經(jīng)營有較大的自由和靈活性。 不利之處： 合伙企業(yè)人數(shù)有限，很難募集大量資本。 合伙人對合伙企業(yè)的債負承當連帶無限責任。 每個合伙人都有權(quán)參與管理，不利于企業(yè)管理的集中和統(tǒng)一，不利于實行科學化的管理。 合伙企業(yè)存續(xù)時間不穩(wěn)定，不利于合伙企業(yè)的 穩(wěn)定開展。第四節(jié) 公司一、公司的概念與根本特征概念：各國公司法對公司的定義都集中在下述三個內(nèi)容上，即法定性、營利性和法人資格

30、上，即公司是指以營利為目的，依法定程序登記成立通常具有法人資格的社會團體。 公司的根本法律特征1公司股東對公司承當有限責任；2公司具有獨立的財產(chǎn)所有權(quán)；3公司獨立地享有民事權(quán)利和承當民事責任，包括起訴和應(yīng)訴權(quán)；4公司實行統(tǒng)一(法定)的集中管理制；5公司的永久存在性，即公司股東的變化一般不影響公司的存續(xù)。二、公司的設(shè)立公司的設(shè)立登記是公司依法取得合法資格的過程。自由設(shè)立放任主義：國家對公司的設(shè)立不加任何干預；特許設(shè)立：公司的設(shè)立必須經(jīng)國家法令的特殊批準；核準設(shè)立許可主義：公司的設(shè)立必須具備法定的條件，并經(jīng)審批機關(guān)審批；準那么設(shè)立：公司的設(shè)立只要符合法定條件，向?qū)ｉT管理機關(guān)登記。三、公司的分類依公

31、司信用根底可分為資合公司，人合公司，人合兼資合公司；1、人合公司，是指公司的信用根底在于股東個人的信用，而不在于公司資本的多少。而且在公司內(nèi)部，股東與股東相互之間也往往存在特殊的信任關(guān)系。2、資合公司，是指公司的信用根底是公司資本而非股東個人信用。3、人合兼職資合公司是指公司的經(jīng)營活動兼具人的信用和資本信用。依股東對公司債務(wù)所負責任的不同分：大陸法系的分類：、股份、無限公司、兩合公司；英美法系的分類：封閉型公司、開放型公司；一有限責任公司有限責任公司，是指股東人數(shù)較少，不發(fā)行股票，股份不得隨意轉(zhuǎn)讓，股東對公司承當有限責任的公司。 特點：1、股東對公司債務(wù)負有限責任；2、股東人數(shù)受到一定的限制；

32、3、不能公開募股，不得向社會發(fā)行股票；4、股東出資轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意，并在公司登記；5、設(shè)立程序和組織較為簡單。的股份轉(zhuǎn)讓各國法律均允許股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資，但股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)一定比例通常為過半數(shù)股東的同意，同等條件下，其他股東有優(yōu)先購置權(quán)，但各國法律又往往規(guī)定，不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當購置該轉(zhuǎn)讓的出資，不購置的，視為同意購置。的組織機構(gòu)1、股東會：公司的權(quán)力機關(guān)；2、董事會與日常經(jīng)營管理機構(gòu)：業(yè)務(wù)管理機關(guān)；3、監(jiān)事會：對公司經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況進行監(jiān)督。二股份股份是指發(fā)起人發(fā)起設(shè)立公司、公開募集資本，公司全部資本分為假設(shè)干股份，股東僅就其所認繳的股份對公司債務(wù)負責的公司形式。

33、股份在各國法律中均被規(guī)定為法人。特征：1、全部資本分為等額股份；2、股份以股票形式公開發(fā)行并可以流通；3、典型的資合公司，股東變化對公司存續(xù)幾乎沒有任何影響；4、公司賬目必須公開；5、公司的所有權(quán)和管理權(quán)別離。三無限公司無限公司是指股東對公司債務(wù)負無限清償責任的公司形式。特點：1、以股東個人信用為公司對外關(guān)系的根底；2、股東對公司債務(wù)負無限連帶責任；3、股東有權(quán)直接參加公司事務(wù)的管理；4、公司賬目無須公開；5、股東轉(zhuǎn)讓出資，須經(jīng)全體股東同意。四兩合公司兩合公司由一人以上的無限責任股東與一人以上的有限責任股東組成，其無限責任股東對公司債務(wù)負無限責任并負責公司的經(jīng)營管理，有限責任股東就其出資額對公

34、司債務(wù)負責。英美法將兩合公司稱為有限合伙。大陸法國家成認兩合公司的法人地位，但英美法國家不成認其法人資格。依附屬關(guān)系分為母公司和子公司，依管轄關(guān)系分為本公司總公司和分公司。母公司、子公司、分公司母公司是指擁有另一公司多數(shù)有表決權(quán)的股份，或通過協(xié)議如管理協(xié)議、技術(shù)效勞合同、生產(chǎn)組織協(xié)議對另一公司進行實際控制的公司。子公司在法律上是獨立的法人。分公司是總公司或者母公司的一種分支機構(gòu)或者僅僅是母公司的一個附屬機構(gòu)，它本身在法律上和經(jīng)濟上沒有獨立性。 四、跨國公司一跨國公司的特征生產(chǎn)經(jīng)營跨國化：組成這個企業(yè)的實體分設(shè)在兩個或兩個以上的國家，而不管這些實體的法律形式和活動范圍如何；實行“全球戰(zhàn)略：這種企

35、業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一套決策方法經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；公司內(nèi)部一體化：企業(yè)的多個實體由于所有權(quán)關(guān)系或其他因素聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體可能與其他實體分享知識和資源，分擔責任。二跨國公司的法律人格跨國公司一般由設(shè)立于不同國家的母公司、子公司和分公司三類實體組成。從經(jīng)濟觀點看，跨國公司是一個經(jīng)濟實體；從法律觀點看，子公司和母公司是分設(shè)于東道國和母國的獨立法人。三跨國公司母公司對子公司的責任理論上，母公司對子公司的責任應(yīng)與子公司所享有的自主權(quán)相聯(lián)系。1、子公司具有足夠或必要的自主權(quán)時，應(yīng)適用有限責任的原那么；2、子公司在某些具體事項上的自主權(quán)由于母公司的干預支

36、配而被剝奪，并對子公司或其債權(quán)人造成損害時，母公司應(yīng)對由此造成的特定損害承當責任；3、當子公司由于母公司的控制而根本甚至完全喪失其自主權(quán)時，可以“單一企業(yè)說、有限責任原那么的例外而追究母公司對子公司的債務(wù)責任?，F(xiàn)實上，東道國在跨國公司子公司設(shè)立時要求子公司以其本身名義確實在東道國境內(nèi)具有與經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金和財產(chǎn)；與子公司進行重大交易的第三人，在必要情況下，可要求前者的母公司提供擔保。四歐洲公司歐洲公司是指在歐盟區(qū)域內(nèi)擁有兩個以上企業(yè)，并且這些企業(yè)位于不同成員國境內(nèi)，或者是控股公司、聯(lián)營公司控制位于不同成員國的子公司、分公司所形成的公司形式，它實際上是歐盟區(qū)域內(nèi)的跨國公司。設(shè)立條件：最低注冊

37、資本12萬歐元；在歐盟區(qū)域內(nèi)至少有兩家公司。五、我國的公司我國的有限責任公司一有限責任公司的設(shè)立條件1、股東符合法定人數(shù)：50人以下； 2、股東出資到達法定資本最低限額； 3、股東共同制定公司章程； 4、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)； 5、有公司住所。 注冊資本注冊資本為在章程是記載并在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。在法定資本制下，注冊資本是指全體股東實繳的出資額或公司實際募集的股本總額。在授權(quán)資本制下，注冊資本又稱名義資本或核定資本，是公司章程規(guī)定的、授權(quán)公司最高可以發(fā)行或募集的公司資本或股本。出資額有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有

38、限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余局部由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。 出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。 全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。二一人有限責任公司一人有限責任公司，是指只有一個

39、自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。1公司注冊資本最低限額為10萬元，且股東應(yīng)當一次繳足出資額；2一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司，且該公司不得再投資設(shè)立新的一人有限責任公司；3公司在每個會計年度終了時應(yīng)當編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計；4公司股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承當連帶責任。三法人人格否認制度 又稱“揭開公司面紗lifting the veil of the corporation)，指為阻止公司獨立人格的濫用和保護債權(quán)人利益及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令股東

40、對公司債權(quán)人或社會公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義的一種法律措施。新公司法第20條：公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司、其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益；公司濫用股東權(quán)利給公司、其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承當賠償責任；公司股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承當連帶責任。 四加強對中小股東的保護1、賦予股東查閱公司會計賬簿、查閱并復制公司財務(wù)會計報告和有關(guān)材料的權(quán)利，公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱第34條；2、公司連續(xù)五年盈利且符合分配紅利的條件，卻不向股東分配利潤的，以

41、及公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)等情形下，對股東會的決議投反對票的股東，可以請求公司按照合理的價格收購其持有的股份；股東不能與公司達成股權(quán)收購協(xié)議的，可以向人民法院起訴第75條。 五增加任意性標準1、股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。2、股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。3、公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承當連帶責任的出資人。我國的股份一設(shè)立條件1、發(fā)起人符合法定人數(shù)； 2、發(fā)起人認購和

42、募集的股本到達法定資本最低限額； 3、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定； 4、發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過； 5、有公司名稱，建立符合股份要求的組織機構(gòu)； 6、有公司住所 股份采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余局部由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。股份注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，

43、從其規(guī)定。 二累積投票制股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。 本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。 三嚴格標準關(guān)聯(lián)交易行為關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。新法21條：公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益。否那么，給公司造成損失的，應(yīng)當承當賠償責

44、任。125條上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)缺乏3人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。我國的外商投資企業(yè)法一概述1、概念：外商投資企業(yè)是指依照中國法律，在中國境內(nèi)由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資設(shè)立的企業(yè)。2、特征：具有涉外性；在中國境內(nèi)設(shè)立，適用中國法律，是中國企業(yè)；3采取核準設(shè)立的方式；4中國投資者僅限經(jīng)濟組織，不包括個人。二根本形式1、 中外合資經(jīng)營企業(yè)

45、中外合資經(jīng)營企業(yè)簡稱合資企業(yè)，中外合資企業(yè)是指外國合資者外國經(jīng)濟組織或個人與中國合資者中國經(jīng)濟組織依據(jù)我國法律規(guī)定，經(jīng)中國政府批準在中國境內(nèi)共同舉辦的，以合資方式組成的有限責任公司。 合資企業(yè)的形式是有限責任公司，是中國的企業(yè)法人，是股權(quán)式企業(yè)。 2、中外合作經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)是指外國合作者外國經(jīng)濟組織和個人同中國合作者中國經(jīng)濟組織按照平等互利原那么，依據(jù)我國有關(guān)法律，通過合作經(jīng)營合同在我國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合。特征：1合作企業(yè)是一種契約式的合作企業(yè)；2合作企業(yè)的組織形式比擬靈活 ，可以是法人，也可不是法人；3合作企業(yè)組織機構(gòu)可以采取各種形式：董事會制、聯(lián)合管理制及委托管理制。合資企

46、業(yè)和合作企業(yè)的區(qū)別1合營的根底不同：合資企業(yè)以雙方的投資為根底，合作企業(yè)以合作經(jīng)營合同為根底；2承當責任形式不同3經(jīng)營管理機構(gòu)不同4投資回收方式不同5利潤分配方式不同3、外資企業(yè)外商獨資企業(yè)是指依照我國有關(guān)法律在我國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。三對外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理1、對企業(yè)工程的管理：投資工程分為鼓勵、允許、限制和禁止四類；2、對企業(yè)出資的管理1出資方式：現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)、場地使用權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)利2出資比例：外方投資比例不低于25%。3出資期限：外商投資企業(yè)合同中規(guī)定一次繳付出資的，投資各方應(yīng)當自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個

47、月內(nèi)繳清；合同規(guī)定分其繳付的，首付不得低于各自認繳出資額的15%，并應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。3、企業(yè)注冊資本中外合資企業(yè)的注冊資本是指為設(shè)立合營企業(yè)在工商行政管理機關(guān)登記注冊的資本總額，應(yīng)為合營各方認繳的出資額之和。投資總額：按照合營企業(yè)的合同，章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模、需要投入的根本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。投資總額在300萬美元以下的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資

48、總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。第四章 代理法第一節(jié) 代理概述一、 代理的概念 代理是指民事主體通過他人行為實施民事法律行為的方式。二、大陸法國家的代理 大陸法國家的代理，一般是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承當?shù)囊环N法律制度。這也被稱為狹義的代理或直接代理。1代理人以被代理人本人的名義實施民事法律行為；2代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示；3代理人為

49、被代理人利益向第三人實施民事法律行為；4被代理人本人對代理人的代理行為承當民事責任。三、英美法國家的代理代理標志著法律可以適用于這樣一種關(guān)系：基于雙方相互同意，一個人或?qū)嶓w代理人承當義務(wù)為另一個人或?qū)嶓w被代理人的利益行事、并受被代理人的控制。1代理人和被代理人雙方同意確立相互之間的委托代理關(guān)系；2代理人承當義務(wù)為被代理人的利益行事；3被代理人在法律上有權(quán)約束或控制代理人，代理人接受這種約束或控制。四、代理的類型 在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，代理就有直接代理和間接代理之分：前者指代理人以代表的身份，例如以本人的名義訂立合同；后者指代理人以自己的名義但為了本人的利益而行為。 大陸法國家一般只成認直接代理

50、；英美法不僅成認直接代理，也成認間接代理；我國?民法通那么?只成認直接代理，但?合同法?確定了間接代理制度。 案例你認為以下行為中，哪些行為屬于代理行為？1、行紀人受客戶委托，以自己的名義處理客戶的財產(chǎn)；2、張某最近要出國，委托鄰居陳某代為照看自己的小狗1個月；3、保險公司業(yè)務(wù)員鄧某為公司承攬了一張大額保單；4、李某受某航運公司委托，為其尋找客戶，并促成了客戶與航運公司的談判；5、湯姆委托約克去通知他的一個客戶，說湯姆同意出售他的土地。第二節(jié) 代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)與分類一、大陸法國家的代理權(quán)大陸法將代理劃分為法定代理和意定代理。法定代理無須當事人作意思表示，由法律規(guī)定直接產(chǎn)生代理權(quán)。這一代理權(quán)根據(jù)

51、法律規(guī)定而產(chǎn)生，主要適用于無民事行為能力的場合。意定代理委托代理指由本人委托人的授權(quán)而產(chǎn)生的代理。 二、英美法國家的代理權(quán) 英美法將代理權(quán)的產(chǎn)生主要分為明示授權(quán)和默示授權(quán)。此外還包括不容否認的代理、緊急處分的代理和追認的代理等產(chǎn)生代理權(quán)的原因。明示授權(quán)：本人以明示方式授予代理人代理權(quán)。默示授權(quán)：本人雖未明示授予，但依據(jù)法律推定為具有授權(quán)意圖的代理權(quán)，這種權(quán)力是為實現(xiàn)產(chǎn)生代理的目的所必需的。三、無權(quán)代理行為人不具有代理權(quán)，而以被代理人的名義與第三人訂立合同或進行其他民事活動，稱為無權(quán)代理。大陸法國家將無權(quán)代理分為狹義的無權(quán)代理和表見代理。英美法將無權(quán)代理稱為違反有代理權(quán)的默示擔保或不具備默示授權(quán)

52、的代理行為。 狹義的無權(quán)代理，是指行為人既沒有代理權(quán)，也沒有令第三人相信其有代理權(quán)的事實和理由，而以本人名義所為的代理。其原因包括行為人自始沒有代理權(quán)、行為人超越代理權(quán)和代理權(quán)終止后的代理行為。法律后果：效力待定 1經(jīng)本人追認，無權(quán)代理的法律后果對本人發(fā)生效力；2相對的第三人具有催告權(quán)和撤銷權(quán)；3如果本人不追認，第三人不撤銷，那么行為人承當相應(yīng)的民事責任。案例例如，大學生張某的室友知道張某想要買一輛舊的自行車，一天見李某有一臺質(zhì)量較好、價格廉價的二手車要出售，便未經(jīng)張某的同意，以張某的名義向李某購置了這輛自行車。在這個小案例中，張某的室友未經(jīng)張某同意以其名義購置自行車的行為屬于無權(quán)代理，此時如

53、果張某及時向李某表示追認，那么該無權(quán)代理行為生效；反之那么該無權(quán)代理行為自始無效。 表見代理表見代理是指本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律后果。案例某時裝公司產(chǎn)品積壓，急于推銷產(chǎn)品、周轉(zhuǎn)資金，便號召每個職工都去銷售時裝，并宣布，凡本公司職工推銷出去的時裝一定按合同標的總額的百分比發(fā)給獎金。該公司女職員張某有一位朋友李某在某百貨公司當業(yè)務(wù)員，張某就去找李某幫助。某百貨公司進貨都得領(lǐng)導批準，最近某百貨公司剛進了幾批時裝，所以領(lǐng)導不會同意進貨。但李某有蓋過章的空白合同書，為討好張某，李某就用它和張某

54、簽定了一份購置某時裝公司10萬元時裝的服裝買賣合同，交給了張某。張某向領(lǐng)導交差后，某時裝公司很快樂，按規(guī)定發(fā)給了張某一大筆獎金。不久，某時裝公司按這份合同給某百貨公司發(fā)去了價值10萬元的時裝，并通過銀行托收貨款。某百貨公司的負責人得知此事后，認為其從未授權(quán)李某購置過這批貨，所以他們不能對此負責，并通知銀行拒付貨款。某時裝公司那么說，合同上蓋了某百貨公司的公章，怎么能說沒有授權(quán)呢？某時裝公司為了履行這一合同，開支了一大筆錢，因此他們堅持合同必須履行，雙方協(xié)商不成，某時裝公司起訴至人民法院。代理關(guān)系一、代理的內(nèi)部關(guān)系：被代理人和代理人之間的關(guān)系。在意定代理中，二者的關(guān)系通常是一種委托合同關(guān)系。1、

55、代理人的主要義務(wù)履行代理職責：不得擅自將代理權(quán)轉(zhuǎn)予第三人，代理人應(yīng)盡善意管理人的注意；代理人應(yīng)對本人誠信、忠實：不得為自我代理或雙方代理；報告的義務(wù)保密的義務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)利的義務(wù)案例 小李大學畢業(yè)，被一家日本商社聘為該商社駐大連代表，負責東北地區(qū)的對日業(yè)務(wù)。一天，小李的叔叔找到小李，希望小李利用其掌握的市場信息幫他將一批農(nóng)產(chǎn)品銷往日本，但不希望經(jīng)過日本商社以免產(chǎn)生傭金。小李經(jīng)過猶豫，決定免費幫助，最終幫助他的叔叔將這批農(nóng)產(chǎn)品銷售給一個日本客戶。為表示感謝，他的叔叔贈送給小李一塊價值3000元人民幣的手表。 問：小李的行為是否違反了自己的職責？2、被代理人的主要義務(wù)支付報酬的義條歸還費用的義務(wù)允許代理

56、人核對帳目的義務(wù)二、代理的外部關(guān)系代理人在訂立合同時明確指出本人的姓名； 代理人在訂立合同時說明自己是代理人，但不指明本人是誰 ；代理人不披露本人姓名，而以自己名義與第三人訂立合同 。 大陸法國家：以上前兩種情況為直接代理，合同的雙方當事人是第三人和本人，本人直接承當民事責任；第三種情況為間接代理行紀，合同的雙方當事人是行紀人和第三人，行紀人將有關(guān)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給本人后，本人才能向第三人主張權(quán)利或履行義務(wù)。英美法國家：在前兩種情況下，合同的權(quán)利義務(wù)歸屬于本人，代理人一般不對合同直接承當責任；第三種情況下，代理人應(yīng)對合同承當個人責任，但未經(jīng)披露的本人可行使介入權(quán)，既直接成為合同的一方當事人，第三人

57、如發(fā)現(xiàn)本人存在，享有選擇權(quán)。我國外貿(mào)代理中的外部關(guān)系合同法402條：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。合同法第403條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。 受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向第三人披露

58、委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。案例大連某外貿(mào)公司受日本某公司的委托，在中國東北收購白豆。外貿(mào)公司接受委托后，以自己的名義先后與A、B、C訂立了收購合同，并告訴A該批貨物是替一家日本公司收購的，希望保證質(zhì)量，A同意；與B訂購了5萬元的收購合同，但B要求先付30%的貨款，外貿(mào)公司同意；與C訂購了3萬元的貨物，未告訴C貨物用途。A、C交貨后，日本公司沒有按期支付貨款；B拒絕交貨，因為日本公司不同意先付30%的貨款，也未授權(quán)外貿(mào)公司同意該條件。問：1A、C交貨后，日本公司沒有按期支付貨款的條件下，外貿(mào)公司披露了日本公司為真正買方后，A、C

59、是否仍然有權(quán)要求外貿(mào)公司支付貨款？2B拒絕交貨，在外貿(mào)公司向日本公司披露賣方B后，日本公司是否有權(quán)直接向B要求交貨？如果日本公司決定直接向B公司要求交貨，B能否向日本公司主張先付30%的貨款后再交貨？3A交貨后，如果外貿(mào)公司將A的貨物轉(zhuǎn)賣他人，而未交給日本公司，導致日本公司沒有按期支付貨款，A是否有權(quán)要求日本公司支付貨款？是否有權(quán)要求外貿(mào)公司支付貨款？答：1A只能要求日本公司付款，C那么可以選擇外貿(mào)公司或日本公司要求付款。2日本公司有權(quán)直接向B要求交貨，同時， B也可以向日本公司主張先付30%的貨款后再交貨。3A仍然有權(quán)要求日本公司支付貨款。第四節(jié) 代理的終止一、代理關(guān)系終止的原因被代理人解除

60、委托或代理人辭去委托代理期間屆滿或代理事務(wù)完成 代理人死亡或喪失民事行為能力或資格特定事件的發(fā)生導致代理權(quán)終止二、代理關(guān)系終止的后果1、本人與代理人之間的后果：通常本人與代理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。但在商事代理中，如代理人曾在代理期間為本人建立了商業(yè)信譽，而本人因為這種已經(jīng)建立的商業(yè)信譽而受益，代理人有權(quán)向本人請求給以補償。 2、對于相對第三人的后果，主要取決于相對第三人是否知情。第五節(jié) 商事代理的種類一、商事代理的特征1、代理權(quán)一般只來源于被代理人的委托；2、對被代理人與代理人有資格要求；3、均屬于有償代理；4、不以“顯名為必要，即成認間接代理。二 、商事代理的根本形式獨家代理商Exc