1、用人單位辭退員工的法定程序李冠萍律師接受法律快車律師零距離專訪”本期介紹：許多企業(yè)存在辭退員工時無透明度，被辭退人員走得 莫名其妙，被辭理由含糊敷衍，甚至有管理者因為私人恩怨開除員工， 公報私仇。而克扣被辭退人員工資也時有發(fā)生，特別是民營和私營企 業(yè)。用人單位可以解除勞動合同的法定情形有哪些？當(dāng)勞動者出現(xiàn)了 相應(yīng)的情形時，用人單位解除勞動合同程序方面需要注意什么法律風(fēng) 險？根據(jù)我國的法定程序上，用人單位解除勞動合同，應(yīng)將解除事由 告知勞動者，并采取有效的方式將解除通知送達(dá)勞動者。如果解除通 知作出的程序違法，直接導(dǎo)致違法解除的后果。我們有幸地邀請到了 鄭州勞動法專家李冠萍律師參加法律快車律師零

2、距離關(guān)于勞 動糾紛的專訪，以下歡迎李冠萍律師為我們細(xì)細(xì)分析“用人單位辭退 員工的法定程序”的問題。訪談嘉賓簡介：李冠萍，畢業(yè)于河北大學(xué)法學(xué)系，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于河南 鑫苑律師事務(wù)所，勞動與社會保障法律事務(wù)部主任。主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為 勞動爭議、房產(chǎn)糾紛。訪談內(nèi)容主持人：李冠萍律師，您好！很高興您能在百忙之中抽身接受法 律快車專訪組的訪談。李律師，請您為大家介紹一下用人單位可以解 除勞動合同的法定情形有哪些？李冠萍律師：這個問題主要涉及用人單位可以解除勞動合同的情 形。根據(jù)勞動合同法、勞動合同法實施條例的相關(guān)規(guī)定，有 下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動

3、者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損失的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的 工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違 背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（八）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事 原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能 勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)

4、生重大變化，致使勞動 合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容 達(dá)成協(xié)議的；（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動 合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大 變化，致使勞動合同無法履行的。主持人：李律師，員工如果因為領(lǐng)導(dǎo)私人原因，沒有違規(guī)就被口 頭告知被炒魷魚，這樣的辭退有效嗎？員工可以要求什么補償或者繼 續(xù)上班嗎？李冠萍律師：首先，關(guān)于口頭辭退有效還是無效理論上有爭議， 主要存在兩種觀點：1、用人單位口頭辭退勞動者是無效的，必須

5、書 面通知。根據(jù)勞動合同法第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞 動合同，應(yīng)該事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)或 者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究 工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。所以，用人單位作出解除 勞動合同的決定后一定要通知工會。另外，最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（二） 第一條規(guī)定：因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明 勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利 之日為勞動爭議發(fā)生之日。因此，用人單位在作出解除勞動合同的決 定以后，還要將該決定以書面形式送達(dá)勞動者。2、用人單位口頭辭 退勞動者并非

6、當(dāng)然無效。根據(jù)最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第六條規(guī)定，在勞 動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合 同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的， 由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。說明這一舉證責(zé)任在于用人單位。因此，用 人單位口頭辭退勞動者并非當(dāng)然無效，如果用人單位有效證據(jù)證明已 口頭通知勞動者，且不違反法律、行政法規(guī)、政策性規(guī)定和勞動合同 約定，口頭辭退生效，勞動關(guān)系解除。其次，如果用人單位存在違法解除或者終止勞動合同的情形，勞 動者可以要求繼續(xù)上班或者要求用人單位按照經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)的二 倍支付賠償金。根據(jù)勞動合同法第四十八條之規(guī)定，用人單位違 反本法規(guī)定解除或

7、者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞 動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍向 勞動者支付賠償金。主持人：勞動合同解除通知有效的送達(dá)方式是什么？辭退職工的 生效時間什么時候開始計算？李冠萍律師：根據(jù)原勞辦發(fā)【1995】179號關(guān)于通過新聞媒體 通知職工回單位，并對逾期不歸者按自動離職或者曠工處理問題的復(fù) 函中規(guī)定，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住 成年家屬簽收，直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，只有在送達(dá)職工在 落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即 張貼公告或通過新聞媒體

8、通知等。在此基礎(chǔ)上，用人單位對礦工職工 和違反規(guī)定的職工按上述規(guī)定做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá) 而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。因此，用人單位辭退職工的，應(yīng)按照上述規(guī)定選擇有效的送達(dá)方 式，如果辭退合法，勞動者簽收之日為送達(dá)之日，解除通知即生效， 勞動關(guān)系解除。辭退不合法，勞動者可以要求繼續(xù)履行合同或者要求 支付賠償金。主持人：勞動者聲稱沒有收到開除通知，用人單位應(yīng)該怎么辦？ 勞動關(guān)系依然存在嗎？李冠萍律師:根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、 解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞 動爭

9、議的，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。以及根據(jù)最高院關(guān)于審理勞動爭議 案件適用法律若干問題解釋（二）第一條規(guī)定，因解除或終止勞動關(guān)系 產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書 面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。因此，用 人單位在送達(dá)過程中，建議用人單位保留送達(dá)回執(zhí)，留檔備查。如果 用人單位屬合法辭退，勞動者在送達(dá)回證上的簽收日期，為送達(dá)日期。 開除通知生效，勞動合同解除。主持人：李律師，有些用人單位是依據(jù)“企業(yè)規(guī)章”處理違紀(jì)職 工，是否有效？李冠萍律師：這個問題主要涉及用人單位是否可以依據(jù)“企業(yè)規(guī) 章”制度處理違紀(jì)職工。根據(jù)勞動合同法第三十九條之規(guī)定，用 人單位可以依

10、據(jù)“企業(yè)規(guī)章”處理違紀(jì)職工，但是必須符合前提條件： 1、“企業(yè)規(guī)章”通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律規(guī) 定，行政法規(guī)以及政策性規(guī)定，并已向勞動者公示的。2、有證據(jù)證 明勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的。3、采取有效方式履行通知 工會和本人的程序。根據(jù)最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一 第19條明確規(guī)定，用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民 主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律規(guī)定，行政法規(guī)以及政策性 規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的 依據(jù)。因此，只有依據(jù)合法有效的規(guī)章制度做出來的辭退決定，才可 以成為仲裁機構(gòu)或者司法機關(guān)的判案依據(jù)。根據(jù)勞

11、動合同法第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合 同，應(yīng)該事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)或者勞 動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會 的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（二）第一 條規(guī)定，因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動 者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日 為勞動爭議發(fā)生之日。因此，用人單位在作出解除勞動合同的決定以 后，還要將該決定送達(dá)勞動者。因此，只有在同時符合上述條件的基礎(chǔ)之上，用人單位依據(jù)“企 業(yè)規(guī)章”處理違紀(jì)職工，才是有效的。主持人：根據(jù)法律規(guī)定，用人單位

12、辭退勞動者，解除勞動合同的 正確程序是怎樣的呢?李冠萍律師：這個問題主要涉及用人單位如何合法有效的辭退勞 動者。主要有以下幾個步驟：第一步：有證據(jù)證明存在用人單位可以單方解除勞動合同的法定 情形。第二步：通知工會。根據(jù)勞動合同法第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同， 應(yīng)該事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)或者合同約 定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見， 并將處理結(jié)果通知工會。但實務(wù)中，很多用人單位沒有工會。對于這 種情況，根據(jù)勞動合同法第88條，各級工會依法維護勞動者的 合法權(quán)益，對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督。任何組 織和個人對于違反勞動法律、法規(guī)的行為