1、.：.； HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為是每個人構(gòu)成法律關(guān)系的工具，其是私法自治的手段1.一方面，私法自治的中心也就是意思自治，這恰恰是法律行為的中心內(nèi)容。其次，私法自治不是目的，而是自治比國家控制更能到達 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會調(diào)整的目的。所以說自治目的不是目的而是一種手段。因此，私法對自治進展適當控制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對自治的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理不是赤裸裸的干涉

2、，而是對自治的內(nèi)容進展引導(dǎo)與管理，更明確的說，是設(shè)計一定規(guī)那么，對自治的行為進展效能性評價?？梢哉f，法律行為一方面提供自治的內(nèi)容，另一方面為自治提供一種控制的手段。法律行為的自治與法律對法律行為的控制是私法自治的應(yīng)有內(nèi)容。換一句話說，法律行為的成立與生效組成了私法自治的重要內(nèi)容。私法次序的構(gòu)成恰恰是圍繞法律行為的成立規(guī)那么與生效規(guī)那么來展開的。本節(jié)主要從法律行為的成立與生效的立法技術(shù)來對此加以分析。 一、法律行為的成立和生效的區(qū)別法律行為的成立與生效處理意思表示及其效能的關(guān)鍵問題。了解法律行為成為私法自治的手段的根底，也是科學(xué)了解和處理私法自治得以存在的起點。但由于在實際中，法律行為的成立與生

3、效在很多情形是重合的，故在頒行的一段較長日子里，法律行為的成立與生效的區(qū)別并沒有引起足夠的注重。那么，法律行為的成立與生效終究有什么區(qū)別呢？我們以為，法律行為的成立與生效具有不同。其一，二者發(fā)生作用的時間不同。法律行為的成立與生效二者在發(fā)生作用的時間有先后之分，只需成立的法律行為才可以生效，所以，從實際講，即使在成立與生效同時發(fā)生的法律行為場所，成立與生效也是具有時間先后順序的。在一些特殊的法律行為如附條件、附期限等法律行為中，成立與生效的時間差別是明顯的。其二，價值取向不同。法律行為的成立是私法主體的意思表示能否符合意思表示的要素的問題，其本質(zhì)是一個現(xiàn)實判別，而法律行為的生效是法律對曾經(jīng)成立

4、的法律行為進展的一種效能評價，是一個價值判別。是法律根據(jù)維護社會普通次序及促進社會的開展需求而作出的一種價值判別，曾經(jīng)成立的法律行為假設(shè)符合法律行為的生效條件，該行為即為有效，反之無效或效能待定。但是，由于不同的國家對法律行為的效能的價值判別的內(nèi)容不一樣，那么，法律行為的有效、效能待定及無效的內(nèi)容也就不同。即使一樣內(nèi)容的法律行為其效能也不一樣。如德國民法2與我國民法在對限制行為才干人采取欺詐的方法誘使對方簽署 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的，該合同因未成年人采取欺詐手段而主張該合同為無效。而與我國 HYPERLINK lun

5、wentianxia/class_free/127_1.shtml 臺灣地域、法國3、日本民法4規(guī)定不同。在這些國家或地域，假設(shè)限制行為才干人采取欺詐手段簽署合同的，該行為并不由于合同的主體的一方是限制行為才干人而無效。這與這些國家或地域采取的對未成年人的維護程度的價值取向不同。其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行為的成立，乃是為私法自治的構(gòu)成根底意思表示進展內(nèi)容補充，或者說，為私法自治得以進展的意思表示提供一個完好內(nèi)容補充的途徑。假設(shè)短少法律行為的成立要件，那么，法律行為的內(nèi)容就沒有補正的途徑。一個有內(nèi)容不完全的意思表示要么無效，要么效能待定的結(jié)局。在實際中，就會呵斥大量無效法律行為的存

6、在。而法律行為的生效從私法自治的功能的角度是法律對法律行為的效能進展補充，使私法自治的次序得以順利進展。下文將對此詳述。其四，從合同解釋方法上看，法律行為的成立是一個現(xiàn)實判別，既然是一個現(xiàn)實，現(xiàn)實的不存在當事人可以補正，法院為了維護當事人的利益，滿足當事人買賣的正常進展的需求，可以在尊重當事人的意志的前提條件下可以補正。但由于法律行為的生效是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 國家法律對當事人的意思表示的效能的一種評價，法院就不能依職權(quán)補正，當事人只需在法律既有的規(guī)定的范圍內(nèi)，作出能否吊銷與追認的意思表示。其五，二者的法律后果也有不同

7、。假設(shè)法律行為沒有成立，導(dǎo)致合同不成立的有過失的一方應(yīng)承當締約過失責任。而如當事人對生效的法律行為的違反要承當違約責任。對于法定現(xiàn)實如登記與交付作為法律行為的特別成立與生效要件學(xué)者爭議很大。在債務(wù)行為與物權(quán)行為不加分別的法律行為一體性的立法例中，區(qū)分二者實際意義不是很大。在物權(quán)行為與債務(wù)行為相區(qū)分的立法方式中，對二者在法律行為中的區(qū)分，關(guān)系到法律行為的一體解釋與責任的承當問題。我們以為，登記與交付作為法律行為的特別成立要件為佳。區(qū)分法律行為的成立與生效要件，要以法律行為的成立與生效要件的根本區(qū)別為前提。如上所述，法律行為的成立是當事人的意思表示支配的領(lǐng)域，而法律行為生效是法律的效能評價，不是當

8、事人所能控制的領(lǐng)域。也就是說，只需是當事人意思表示支配的范圍內(nèi)，即為法律行為的成立要件，反之，那么為生效要件。登記與交付依然是當事人控制、支配的范圍內(nèi)，可以看出，登記與交付作為法律行為的成立要件是法律行為成立要件的應(yīng)有之義。但登記與交付作為當事人法律行為成立要件的同時，法律為了維護買賣的平安規(guī)定其為法律行為的生效要件。這是法律對以成立的法律行為進展的第二次效能評價，其并不沒有否認登記與交付作為法律行為的成立要件。二、法律行為成立與生效的技術(shù)設(shè)計在私法自治中的功能法律行為是私法自治的手段，法律行為從成立到生效的過程也就是一個完好的意思表示的構(gòu)成與完成的過程。法律行為的成立與生效的區(qū)分，保證了私法

9、自治得以完成。但是，法律行為的成立與生效的區(qū)分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。一法律行為成立在私法自治中的功能私法主體的法律行為是追求私法效果的意思表示，法律行為的成立，乃在于意思表示的完好。但法律行為的意思有能夠不完好，也有能夠有脫漏。這種不完好、有脫漏的意思表示假設(shè)不進展補充，意思自治根本上不能達成。法律行為的成立的功能乃在于為私法主體進展意思彌補提供了一個選擇的時機，對當事人的意思表示進展彌補。法律行為必需由行為人作出，而一個有效的法律行為其內(nèi)容乃是必不可少的。所以，一個完好的法律行為應(yīng)由行為人、意思表示及內(nèi)容三者組成的。但是，一個完好的意思表示，恰恰曾經(jīng)包含了行為人與內(nèi)容的要件

10、。由于，意思表示必需由行為人發(fā)出，法律行為的內(nèi)容也就是一個有效的意思表示的應(yīng)有之義。所以，對意思表示的成立的論述在一定程度上也就包含了意思表示的內(nèi)容的論述。一個完好的意思表示具有三要素組成，即目的意思、效果意思與表示行為。5正如董安生先生所說，一個完好的意思表示應(yīng)：其一，包含有設(shè)立、變卦，或終止民事法律關(guān)系的內(nèi)容；其二，行為人的意思表示必需完好明確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的內(nèi)容；其三，行為人的內(nèi)在法律意思必需經(jīng)過一定的方式表示出來，并足以為外界客觀所識別。6這是一個理想的完好的意思表示的內(nèi)容。當然，假設(shè)符合該要件，意思表示普通均可以成立。但是，現(xiàn)實是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者

11、在雙方或多方法律行為中，意思表示了解錯誤。這時，意思表示能否成立，一方面，需求對意思表示的內(nèi)容進展解釋；另一方面，需求對意思表示的進展補充。關(guān)于意思表示的解釋的內(nèi)容筆者將在的文中進展論述7，這里僅對意思表示的內(nèi)容的補充進展論述。意思表示根據(jù)行為人的內(nèi)容不同分一方法律行為與雙方法律行為以及多方法律行為。由于主體的不同，意思表示的內(nèi)容的補正也就存有差別。下面分述之。1.一方法律行為的意思表示的補正一方法律行為根據(jù)行為人的意思表示的效能的發(fā)生可以分為需求受領(lǐng)人配合的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為與不需求受領(lǐng)人的行為配合的法律行為

12、，也即從事某些具有構(gòu)成權(quán)根底的行為。 第一，需求受領(lǐng)人配合的法律行為。在需求受領(lǐng)人人的配合的法律行為中，假設(shè)該行為人的意思表示的內(nèi)容不完全或者有脫漏，普通可以自行經(jīng)過對該意思表示進展變卦或者撤銷。但是，一方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質(zhì)是針對不特定的人，其本質(zhì)也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。與普通的雙方的或多方的意思表示不同，這種行為的效能的發(fā)生通常根據(jù)表意人的內(nèi)容來發(fā)生進展的，與此相對方不須具有“平等協(xié)商的意思表示，只需不特定的受領(lǐng)人的行為即可完成該意思表示的內(nèi)容。所以，在該種法律行為行為中，只需受領(lǐng)人在沒有從事符合該意思表示的內(nèi)容的行為之前，表意人就可以自行的對本人的

13、意思表示作出變卦或者撤銷。當然，假設(shè)受領(lǐng)人曾經(jīng)從事該意思表示的行為，該行為符合表意人的意思表示的內(nèi)容當然的發(fā)生效能。第二，直接以行為人的意思表示發(fā)生法律效能的法律行為。這種法律行為直接根據(jù)行為人的一方的意思表示即可發(fā)生法律效能，不需求受領(lǐng)人的從事某種行為或者作出某種意思表示予以配合。這些行為是根據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為，其權(quán)益根底在于構(gòu)成權(quán)的效能。該種行為與其說在于意思表示，還不如說是法律賦予了該種意思表示的直接的法律效能。畢竟，在私法中，權(quán)益是平等的，這種平等不僅包括享有的平等，而且也包括權(quán)益的行使的平等，任何權(quán)益的支配不能對他人直接產(chǎn)生法律效能。但是，構(gòu)成權(quán)恰恰是私法權(quán)益體系中的

14、一個例外。法律賦予這種權(quán)益的行使的支配他人的效能，無疑對他人來說是不平等的。為了對這種直接支配他人的權(quán)益的行為進展制約。法律對這種法律行為的行使給定了適當?shù)南拗茥l件。一是該種法律行為普通不可以直接撤回或者撤銷；二是該種法律行為的行使具有嚴厲的時效限制，超出該時效，該行為的權(quán)益根底立刻消逝。 所以，在這些法律行為中，行為人是不能對其意思表示進展補正8.2.雙方法律行為9的意思表示的補正雙方法律行為的成立普通需求經(jīng)過要約與承諾兩個不同階段。在不斷的要約與承諾的協(xié)商中，法律行為成立。要約與承諾的過程在某種程度上來說也就是對其意思表示進展不斷修正的過程?？梢哉f，雙方法律行為的意思表示的瑕疵補正主要是經(jīng)

15、過當事人的協(xié)商來進展。但是，在這個不斷要約與承諾的過程中，一方對其意思表示的修正不可防止的將對他人的權(quán)益呵斥損害。為了抑制在協(xié)商過程中某一方的對其意思表示進展修正對他方的權(quán)益根底呵斥損害，法律為這種意思表示設(shè)計了一些規(guī)那么。1.關(guān)于要約撤回與撤銷的規(guī)那么何謂，要約，是希望與他人訂立 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的某種意思表示。這種意思表示的發(fā)出乃是希望他人接受該意思表示后該意思表示即可發(fā)生法律效能。第24條規(guī)定，要約是對即時進展買賣的愿望的表達，而這一表達能使一個通情達理的處于受要約人的位置的人有理由置信：他或她只需對該表達

16、表示贊同，即可進展此項買賣。在大陸法系，通常以為，一個完好的要約，必需具有訂立合同的意圖，其內(nèi)容必需完好，必需向受約人發(fā)出等內(nèi)容。從要約所應(yīng)具備的條件即可知道，要約本身即為一個完好的意思表示。該意思表示區(qū)別于要約約請，因要約約請的內(nèi)容尚不明確，它僅僅是希望與他人向本人發(fā)出要約的意思表示。受約人接受要約后該法律行為即可成立。但是發(fā)約人對該要約的內(nèi)容進展修正，在法律上發(fā)生撤回與撤銷要約的問題。要約的撤回與撤銷的本質(zhì)問題，乃由于要約是發(fā)約人的意思自治的支配，是對本人從事買賣活動的自我調(diào)整的手段，從這個意義上說，要約都是可以撤銷與撤回的。在由于每一個國家買賣習(xí)慣的沿習(xí)不同，法律制定的詳細規(guī)那么不同，對

17、意思支配的領(lǐng)域限制也就不一樣。即使在大陸法系，對要約的撤銷與撤回也不盡一樣，特別是對于要約撤銷的規(guī)定具有明顯差別。如要約曾經(jīng)進入了受領(lǐng)人的支配領(lǐng)域，要約的內(nèi)容修正不僅僅涉及到發(fā)約人的利益，而在一定程度上涉及到了受約人的利益，有一些大陸法系國家對這種撤銷予以否認，如德 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典與法國民法典就沒有規(guī)定要約撤銷的內(nèi)容。但是，即使允許撤銷要約的國家，這種撤銷也受一定程度的限制。其一，假設(shè)該要約明確載有承諾的日期該要約不能撤銷10；其二，雖然沒有載明承諾期間，但是該要約是向隔地人的發(fā)出的，該要約在承諾期間的相當期

18、間內(nèi)，不得撤銷11.其三，假設(shè)受要約人有理由以為要約是不撤銷的，并曾經(jīng)為履行合同作了預(yù)備任務(wù)的，該要約不能撤銷12.同時，也對該撤銷的行為也進展了一定限制，如規(guī)定撤銷該要約的行為人必需是要約人，撤銷通知必需向受約人發(fā)出等。在采發(fā)信主義的英美法系，要約人只需將要約發(fā)出，無論能否到達受約人或者何時到達受約人，該要約就開場生效。在這種情況下，也就不存在要約撤回與撤銷的問題。但是，假設(shè)嚴厲遵守該原那么，要約人在發(fā)出要約后就不能對其內(nèi)容進展任何修正與補正，妨害了要約人的買賣的自我選擇的時機，這對發(fā)約人來說是不公平的。所以，英美法現(xiàn)實上成認了要約人在一定程度上的撤銷之權(quán)。美國一致商法典第2205條規(guī)定：“

19、一項由商人發(fā)出的，書面的和經(jīng)過簽字的買賣貨物的要約，假設(shè)曾保證留待承諾，該規(guī)定的承諾期限內(nèi)不可以以無對價為由加以撤銷。假設(shè)未規(guī)定期限，那么在合理的期限內(nèi)不可撤銷。不過，該不可撤銷的期限在任何情況下都不得超越3個月。對于要約的撤銷，在美國法院，還確定了一些判例規(guī)那么，如一項撤銷要約的通知必需被受約人收到才發(fā)生效能的規(guī)那么，撤銷要約的通知必需由要約人表達才干有效地撤銷該要約的規(guī)那么，確定有承諾期限的要約在承諾期限內(nèi)予以撤銷的規(guī)那么以及受要約人在以行為承諾時要約不可撤銷的規(guī)那么。在這些規(guī)那么中，也有例外13.吸收了兩大法系關(guān)于要約撤回與撤銷的規(guī)定14.由以上可知，無論是到達主義的大陸法系，還是采發(fā)信

20、主義的英美法系，發(fā)約人仍在一定程度上有對該意思表示進展再次予以修正的權(quán)益。2.關(guān)于承諾撤回與撤銷的規(guī)那么所謂承諾，是承諾人對要約的內(nèi)容表示贊同，而情愿與要約人從事某種行為的意思表示。承諾人的承諾，也是意思表示自我控制與買賣的自我選擇、自我判別的結(jié)果。但不是承諾人發(fā)出的任何意思表示均可以稱之為承諾，一個適宜的承諾必需具備以下條件：首先，該意思表示必需由向要約人發(fā)出；其次，該意思表示必需由承諾人本人發(fā)出。假設(shè)由其代理人或者其它具有授權(quán)的行為人發(fā)出視為本人發(fā)出。再次，該意思表示應(yīng)該在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出，假設(shè)沒有規(guī)定期限應(yīng)該在合理的期限內(nèi)作出。最后，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)該與要約的內(nèi)容一致，至少不能對要

21、約的重要內(nèi)容進展修正。也就是傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)那么。既然承諾也是承諾人對買賣的自我選擇與自我控制的手段，遵照私法自治的要求，私法自治一方面要求行為人對本人的意思進展自主，另一方面，也應(yīng)該允許行為人對本人的意思表示的內(nèi)容進展修正與補充。按照此種規(guī)那么，承諾人對本人的承諾的意思表示進展撤回或者撤銷也是私法自治的應(yīng)有之義。不過，由于承諾乃是對要約的內(nèi)容的一種回答，只需該適格的承諾曾經(jīng)到達要約發(fā)出人，該法律行為就產(chǎn)生法律效能，承諾撤銷也不能夠。所以，承諾不能撤銷。為了正確引導(dǎo)承諾人對自我意思表示進展修正的權(quán)益及其防止這種權(quán)益的濫用。法律也為承諾的撤回設(shè)定了一些規(guī)那么。這種規(guī)那么因大陸法系與英美法系的買賣的

22、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史習(xí)慣、法律的價值取向不同而有異。在英美法系，由于其采用的發(fā)信主義，即承諾一經(jīng)發(fā)出 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同即生效，現(xiàn)實上承諾的撤回根本上不能夠。在大陸法系，承諾的撤回只需在承諾到達受要約人之前或者同時到達要約人才有效。 二 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為的生效在私法自治中的功能私法次序的建立，在很大程度上是經(jīng)過私法主體的意思自治的功能實現(xiàn)的?！胺芍贫荣x

23、予并且確保每個人都具有在一定程度的范圍內(nèi)，經(jīng)過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的能夠性。人們把這種能夠性稱為私法自治。15私法自治具有其存在的根底與價值，由于私法調(diào)整對象的私人性與復(fù)雜性，以及私法主體的平等性，私法必需自治，同時，實際證明，私法主體的每一個人是本人的最大利益的親密關(guān)注者，其對于本人利益的關(guān)懷勝過國家對其利益的越俎代庖，并且，私法主體的追求利益最大化的行為不僅不會有損 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會利益反而有利于社會的最大財富的實現(xiàn)，所以私法可以得以自治。16“但是，僅憑合同的自我約束，還無法促使當事人在 HY

24、PERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德上和法律上遵守商定。要做到這一點實定法中必需成認合同是一種有效的法律行為。商定只需符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會成認他們的法律效能。17 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 國家法律并不是對私法的自治放任不論，而是讓其在堅持適當?shù)淖灾蔚耐瑫r，對其進展適當?shù)?HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理。國家對私法主體的自治采取適當?shù)母缮妫怯捎谒椒ㄖ黧w的自治的局限性所決議的。私法主

25、體的是本人利益的最大追求者，但是，私法主體很難或者不能關(guān)注到他人利益的存在，并且，在追求本人的最大利益的同時，也有能夠以損害他人與社會利益為代價。利益是無私的最正確促動力，在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場競爭中，由于私法主體的詳細情形有所不同，實力有大小，強弱有區(qū)別，假設(shè)不分大小，強弱的差別，會呵斥強者對弱者的民主。為了最大的追求本人的私利，就不可防止的呵斥損害他人的利益與社會利益的情形發(fā)生，甚至在有些場所，以損害他人利益與社會利益為代價來獲得本人的私利的開展。雖然，社會是由每個人的個人利益所組成的，個人利益的最大化的同時也可

26、以在一定程度上實現(xiàn)對社會利益的最大化，所謂“小河有水河滿，小河無水大河干就如斯言。但是，私人利益作為個人利益也會與作為整體的國家利益相沖突，如私人利益具有短視性不能很好的實現(xiàn)整個社會利益的平衡增長。一切這些的情況的出現(xiàn)，都不利于社會的良好的競爭次序的構(gòu)成，最終也會損害私法自治的功能實現(xiàn)，所以，國家必需對私法自治外的異常景象進展干涉，來維護與引導(dǎo)私法主體的更好的自治。但是，國家對私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治?？梢哉f，國家對私法的自治的干涉是為了私法主體的更好自治，從而更好的表達私法的自治的價值。這種干涉采取的是法律行為的生效的一種技術(shù)手段，對曾經(jīng)成立的法律行為的效能進展

27、阻止，使其不能發(fā)生私法主體所應(yīng)有的法律效能。也即是說，對違反法律對私法次序的評價的行為不能到達當事人的所預(yù)設(shè)的效果這種對法律行為的效能進展阻止的制度設(shè)計主要表達在以下幾個方面：第一，違反社會公序良俗的法律行為無效。與大陸法系其它國家不同，我國法律規(guī)定社會 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益這個概念來取代其它國家規(guī)定的公序良俗的概念。18關(guān)于什么是社會公共利益，學(xué)者對此莫衷一是，梁慧星先生以為“中國現(xiàn)行法所謂社會公共利益及社會公德，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原那么相當，社會公共利益相當于公共次序，社會公德相當于仁慈風俗。但思索到社會

28、公共利益和社會公德非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應(yīng)改采通用法律概念。建議在制定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典時，以民法通那么第7條的規(guī)定為根底，以公共次序或仁慈風俗取代社會公共利益和社會公德。19王利明先生以為，“社會公共利益是指關(guān)系到全體社會成員的利益“在我國，普通以為社會公共利益主要包括兩大類，即公共次序和公共品德兩個方面。20崔建遠先生以為，“所謂社會公共利益，是指不特定多數(shù)人的利益，我國社會生活的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14_1.shtml 政治根底、公共次序、

29、品德準那么和風俗習(xí)慣等均包括在內(nèi)21.王澤鑒生以為：“所謂公共利益指不特定多數(shù)人利益的通稱，包括社會與個人利益在內(nèi)，乃促進社會生存與開展不可或缺的合理次序。并以為，對社會公共利益的判別應(yīng)該以“個案就權(quán)益人的行為客觀的加以判別。22社會利益是社會永久生長與人們長期開展的一種保證。社會利益不是個人利益的簡單相加。社會公共利益是一個內(nèi)容非常豐富但是含義不能確定的概念，其屬于社會認識形狀的范疇，其與一個社會所持的價值形狀、社會觀念影響很大，所以，其在不同的社會表現(xiàn)出不同的方式。但是，在不同之間，有一個根本一樣點：它們都是社會正常運轉(zhuǎn)、社會次序構(gòu)成不可短少的保證。同時，社會公共利益是一個不斷演化的過程，

30、即使在同一社會，由于處于不同的開展階段，所持的價值觀念不一樣，對社會 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟的控制程度不同，社會公共利益的內(nèi)容也就表現(xiàn)不同。如制定于八十年代末我國尚處在方案經(jīng)濟時代的與制定于九十年代末我國已處在市場經(jīng)濟的時代的對社會公共利益的規(guī)定表現(xiàn)不同，前者規(guī)定了違反國家指令性方案的法律行為無效，而后者那么無。但是，由于社會利益的內(nèi)容不能確定，其內(nèi)容經(jīng)常被誤解或錯誤的了解，在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常有借以社會公共利益之名來獲個人私利的情形發(fā)生。我國發(fā)生的許多強迫拆遷他人住房的問題恰恰是有關(guān)機關(guān)借著開展社會經(jīng)濟的社會公共利益的幌子

31、來獲得其不正當?shù)氖杖氲?。而在另一方面，其?nèi)涵很窄，不能涵蓋社會中一切為法律所制止但不能或難以納入社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟活動的行為，這就很難用違反社會公共利益的規(guī)制之中。由于，根據(jù)普通常識，違反社會公共利益的行為通常表現(xiàn)為這種利益具有存在的普遍性，而這種行為僅僅是關(guān)于個人利益的行為。與我國法律規(guī)定不同，大陸法系國家在法律中很少用社會公共利益來限制法律行為的效能，而是經(jīng)過公序良俗的行為來規(guī)制23.正如學(xué)者所說的：“一方面，公序良俗的概念更為簡約準確，其包容性更強。由于公序良俗是有公共利益與仁慈風俗所組成的，它包括了社會公共品德與社會公共利益的兩個

32、方面的內(nèi)容，從概念上看，它也更為簡約。另一方面，由于大陸法系國家普通都采用仁慈風俗與公共次序的概念，所以我國民法沒有必要在發(fā)明新的法律術(shù)語。在這些通用的概念之外再發(fā)明一套法律術(shù)語，既沒有必要，也不利于國際交流。24公序良俗，是公共次序與仁慈風俗的簡稱，是就普通社會普通利益或品德觀念而言的，25所謂公共次序，根據(jù)史尚寬先生的觀念，它是社會之存在及其開展所必要的普通次序26.梁慧星先生以為，“公共次序概念比法次序概念的外延要寬，除現(xiàn)行法次序外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法次序的根底的根本原那么和根本理念等內(nèi)容。27所謂仁慈風俗，是指社會全體成員所普遍任許、遵照的品德準那么。其包括兩個方面，一是社會所普遍成認

33、的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 倫理品德，二是指某個區(qū)域社會所存在的風俗習(xí)慣。28筆者以為，無論公共次序還是仁慈風俗均是堅持社會存在與促進社會開展所不可或缺的根本次序與倫理觀念以及價值規(guī)范。分開了這些內(nèi)容，社會不僅不能開展，也會失去開展應(yīng)具有的意義。但是，公共次序的內(nèi)容普通不直接表達在法律規(guī)范的詳細條文，但其無時無刻不存在于現(xiàn)行的法律體系與法律制度中，它是授予法官運用自在裁量權(quán)的工具，也是法官監(jiān)控社會次序的良性運轉(zhuǎn)的監(jiān)控器。其在法律生活中具有重要的意義。那么，什么是 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

34、ree/15_1.shtml 社會公序良俗的內(nèi)容呢？筆者以為，凡是有關(guān)有違 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律設(shè)置目的，違背人的生存與自在開展，損害人的尊嚴與人格，限制人的自在活動，違背社會最根本的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 倫理 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德等行為均應(yīng)該納入公序良俗的范疇29. 違反公序良俗的法律行為無效，這種無效并不是絕對的無效。而是賦予法官自在裁量權(quán)，根據(jù)違反公序良俗的不同情

35、形或給予其絕對無效，或者有效的結(jié)果。畢竟，社會公序良俗的含義是廣泛的，法律不能夠采取一刀切的方法或賦予其無效或有效，而只能根據(jù)不同情形賦予法官的自在裁量權(quán)來進展。何況，假設(shè)賦予某種違反公序良俗的行為絕對無效，并不能有效保證處于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟實力較弱的一方。只需是輕度違反公序良俗的行為，遵照私法自治的理念，這種行為法律不應(yīng)該自動進入私法領(lǐng)域，而由當事人根據(jù)詳細情況進展判別。所以說，違反公序良俗的法律行為從絕對無效走向相對無效，正是現(xiàn)代法律吸收了維護買賣人的利益貫徹私法自治的思想的表達。第二，對違反社會第三人利益的行

36、為使其絕對無效或者絕對有效由于買賣的流轉(zhuǎn)是由一個個不同的第三人組成的，所以在一定程度上說，第三人是社會買賣次序的化身。對社會第三利益的維護主要表如今以下兩個方面。1對買賣當事人從事違反第三人利益的行為絕對無效。假設(shè)買賣當事人以損害第三人利益為代價從事法律行為，該行為無效。如第58條，第52條就作出如此規(guī)定。該行為的無效是絕對的自始的無效，普通不具有補正的余地。但是違反第三人利益的法律行為的無效與違反社會 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益的無效具有差別。首先，違反社會公共利益的無效的效果不僅僅表如今行為人從事的行為不能到達預(yù)期的

37、效果，而且還會導(dǎo)致諸如上文所說的民事制裁、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政制裁甚至刑事制裁的發(fā)生。其次，效能主張的人員不同。違反第三人利益的法律行為的無效由于僅涉及到第三人的利益，根據(jù)私法自治的要求，其無效的主張普通不能由第三人與行為人以外的恣意第三者主張，假設(shè)不是行為人、被損害利益的第三人的其他人向法院主張該行為無效，法院可以以訴訟主體不適格為由不受理其訴訟要求；但是違反社會公共利益的法律行為的效能主張由于涉及到社會次序的構(gòu)成，除了行為人可以主張外，其他恣意第三人均可以向法院提出無效的主張，法院均應(yīng)該對此進展受理。同時，違反第

38、三人利益的法律行為無效應(yīng)該具備以下要件：首先，行為當事人具有損害第三人利益的故意，這種故意普通表現(xiàn)為行為當事人的串通，即共謀。如代理人與第三人相互串通，損害被代理人的利益。假設(shè)，行為當事人不具有串通的惡意，那么該行為并不一定導(dǎo)致該法律行為的無效，其實，該行為曾經(jīng)脫離了法律行為的范疇，而是一種侵權(quán)行為。其次，該行為對第三人利益呵斥損害，即行為當事人的法律行為曾經(jīng)對第三人利益呵斥了現(xiàn)實的損害。假設(shè)行為當事人共謀的行為并沒有導(dǎo)致第三人利益的損害。換一句話說，假設(shè)行為當事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種緣由并沒有導(dǎo)致第三人利益損害的實踐結(jié)果，那么該行為是不是由于第三人的損害而導(dǎo)致無效呢？

39、筆者在此持否認的看法。由于縱使行為人具有損害第三人的故意，但是由于沒有實施該行為的后果的發(fā)生，那么該行為沒有對第三人利益呵斥現(xiàn)實的損害，第三人也不具有可訴的理由，所以，這種行為即使具有客觀的可歸責性，但因不具有結(jié)果的可歸責性，那么，該行為并不因行為人共謀的故意而導(dǎo)致無效。理由之二，民法是一種私法，是調(diào)整私人利益之間的法律，不如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/112_1.shtml 刑法或 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtml 行政法，其調(diào)整的利益普通與社會公共利益相關(guān)，顯然，前者實施行為的影響沒有后

40、者實施的后果的影響嚴重，所以，在民法范疇，只需這種行為對社會、他人利益呵斥損害，這種行為應(yīng)該不具有可苛責性。同時，行為當事人實施的該法律行為損害的對象與損害的內(nèi)容是行為當事人共謀的法律行為指向的特定第三人與內(nèi)容。最后，該損害與行為當事人的行為具有直接的因果關(guān)系，假設(shè)這種因果關(guān)系是間接的，該行為并不會因第三人的利益損害而無效。2假設(shè)買賣雙方從事的某種法律行為使第三人產(chǎn)生合理的信任，那么該行為即使不具備法律行為的條件，該行為也有效。如第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由置信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效此即為“表見代理；第50條規(guī)定“

41、法人或者其它組織的法定代理人、擔任人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人該當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。此即筆者所說的“表見代表30這種有效是絕對的，既不需求權(quán)益人的追認，也不需求義務(wù)人的贊同。該法律行為產(chǎn)生信任責任的條件是：首先，行為當事人實施了某種行為，使第三人具有產(chǎn)生信任的根底。如被代理人向第三 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/132_1.shtml 人口頭表示他將向行為人授予從事某種行為的權(quán)益，但事后雖然沒有授予也沒有向第三人予以闡明，或者被代理人給予行為人從事某種行為的表象，如給予其沒有明確授權(quán)的授權(quán)委托書，引見信等，或者行為人具有從事某種行為

42、的職權(quán)，雖然該職權(quán)曾經(jīng)被限制或者被取消，但沒有及時通知第三人等。正是這些外觀行為使第三人具有了產(chǎn)生行為人具有某種權(quán)益的根底。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種行為具備法律行為的條件。即行為人具有相應(yīng)的行為才干，意思表示真實，內(nèi)容合法。只需行為人從事的行為具備了生效的條件，該行為雖然欠缺某種權(quán)益的要件，該行為即應(yīng)有效。該行為有效，是具有深沉的法理根底的。由于，行為人從事的某種行為，是法律為了使真正權(quán)益人享用某種方便而設(shè)計的某種制度，如代理，這種制度的實施在正常的情況下，可以使真正權(quán)益人享遭到某種利益，如被代理人可以借助代理制度在 HYPERLINK lunwentianxia/

43、class_free/79_1.shtml 市場經(jīng)濟中具有“分身術(shù)而可以在競爭中立于不敗之地。各種制度是靠人來實施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價，假設(shè)不遵守該種制度即會導(dǎo)致該制度失去其應(yīng)有的效果，所以，假設(shè)被代理人不遵守制度的“潛規(guī)那么，那么制度的代價就應(yīng)該讓其接受。而第三人恰恰是這種制度的潛危險的承當者，假設(shè)對其利益的漠視將導(dǎo)致該制度不能正常運轉(zhuǎn)。兩權(quán)相衡取其輕，所以，以犧牲真正權(quán)益人的利益來維護第三人的利益。第三，對違反行為當事人利益的行為視其利益違反嚴重形狀，分別賦予絕對無效、相對無效的效能。私法主體在自行追求其利益的過程中，經(jīng)過不斷選擇與協(xié)商、談判，普通可以實現(xiàn)當事人

44、之間的利益平等分配。但這是一種理想的形狀?，F(xiàn)實上，由于私法主體的強弱程度不同，在市場競爭中信息的獲得與獲取才干不同，不能保證在一切的利益交換中都可以實現(xiàn)當事人的利益平衡。雖然，在沒有外來壓力的情況下，由于種種緣由，從事選擇的當事人不能夠?qū)崿F(xiàn)利益的真正平等，但這只需是私法主體自愿選擇的，沒有超出法律所能忍受的利益失衡的范圍，法律對之還是允許的。但是，假設(shè)一方對另一方實行不正當?shù)氖侄?，強者一方為了獲取較多的利益不可防止的對弱者的利益實行一種剝奪。即使是競爭實力相等或者實力較弱的一方基于無私的動機的誘引，也有能夠使盡其狡黠與欺詐手段，獲取其不應(yīng)該得到他人的利益時，法律必需對這種利益失衡形狀進展適當干

45、涉，對不平衡形狀的利益進展矯正。假設(shè)買賣主體的利益嚴重失衡，法律那么自動的宣告這些法律行為無效。如第40條規(guī)定了在格式合同中一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)益的條款無效，以及在第53條中規(guī)定合同中，呵斥對方人身損傷或者艱苦過失呵斥對方財富損失的免那么條款無效。但假設(shè)利益沒有明顯失衡，法律一般規(guī)定利益不平衡的一方具有再一次自我選擇與救援的時機。如第4條規(guī)定：“民事活動該當遵照自愿、公平、等價有償原那么該條即以原那么性規(guī)定給不平衡的利益主體進展救援。不過，該條規(guī)定了等價有償原那么，顯然是過分的思索了私法主體的利益的平衡，而忽視私法主體在 HYPERLINK lunwentianxia/

46、class_free/79_1.shtml 市場中買賣的多樣性與權(quán)益的可處分性。第59條規(guī)定：“以下民事行為，一方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變卦或者撤銷：一二顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開場起無效。第5條規(guī)定：“當事人該當遵照公平原那么確定各方的權(quán)益與義務(wù)。該法第54條規(guī)定了在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可以向人民法院或者仲裁機關(guān)進展變卦或撤銷。這是在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為中雙方利益失衡的法律行為的補正的規(guī)定。 第四，維護私法主體的意思表示真實，實現(xiàn)私法主體的真正的意思自治，從而更好地實現(xiàn)私法作為自

47、治法的功能。私法主體的意思表示是多樣的，但私法作為自治法的首要功能就是要維護私法主體的意思表示真實，也就是說實現(xiàn)私法主體的意思自治。亦即，如何維護私法主體的真實意思是私法作為自治法的功能。雖然，在法律制度的設(shè)計中，曾經(jīng)把私法主體作為本人最大利益的關(guān)注者與追求者的“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟人的存在，但是由于私人生活的復(fù)雜性與多樣性，私法主體不能夠在一切的事物中都能作為一個理性人的存在，都可以實現(xiàn)本人的意思表示真實。那么，作為私法制度設(shè)計的根底是要以維護私法作為自治法的存在，真實維護私法主體的意思自治的實現(xiàn)。假設(shè)私法主體的意思

48、表示有脫漏，意思表示不真實或虛偽，那么，作為私法的制度設(shè)計應(yīng)該阻止這種意思表示有脫漏、意思表示虛偽或者不真實的情形發(fā)生。第58條規(guī)定：“以下民事行為無效：一三一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下所為的；該條把欺詐、脅迫與乘人之危的合同籠統(tǒng)規(guī)定為無效，并沒有很好的維護當事人的意思自治。由于，受欺詐與受脅迫或者被乘人之危簽署的合同的利益當事人本人最清楚，同時，該利益的損失僅僅涉及到當事人之間，假設(shè)直接宣告無效，在有時反而不利于受欺詐、脅迫方。的54條規(guī)定對此進展了修正，把這些合同定性為效能待定合同，賦予了受欺詐、脅迫方的變卦或者撤銷權(quán)。同時在該法第55條規(guī)定了撤銷權(quán)的行使

49、的限制，這很好的維護與平衡了欺詐、脅迫雙方的利益。從以上分析我們可以看出，法律行為的成立與生效是私法得以自治的根底與保證。成立為私法主體的自治提供了一個自我修正的前提，而生效為私法得以自治提供了一個保證。法律行為的成立與生效保證了私法的自治。三、法律行為成立與生效規(guī)那么在私法中的規(guī)范設(shè)計正如前文所說，法律行為是私法自治的手段，私法對自治進展適當控制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對自治的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內(nèi)容進展引導(dǎo)與管理，更明確的說，是設(shè)計一定規(guī)那么，對自治的行為進展效能性評價，也即是對

50、法律行為的效能進展否認性評價?？梢哉f，私法次序的構(gòu)成也是圍繞法律行為的成立而展開的。因此，可以說整個私法規(guī)范根本上圍繞法律行為的成立與生效而設(shè)計的。法律行為成立與生效構(gòu)成了私法規(guī)范的全部。一關(guān)于法律行為成立的法律規(guī)范由于法律行為成立，乃是對意思自治的補充，所以，法律行為成立乃是意思自治的范疇，表如今私法規(guī)范的制度設(shè)計中，在私法規(guī)范中表現(xiàn)為恣意性規(guī)范。也即當事人可以選擇適用或不予以適用的規(guī)范。這種規(guī)范主要表現(xiàn)為：第一，指引規(guī)范，即為當事人提供指引作用。“買賣者雖然只須按照其需求及才干，根本上即可透過協(xié)商折沖，作為互蒙其利的買賣，但買賣能夠遭遇的典型風險何在，如何使其降低，這類規(guī)范就能夠有一定的提

51、示功能。31如合同法規(guī)定合同的主要條款，以及規(guī)定假設(shè)干有名合同，詳列合同的權(quán)益和義務(wù)即在于此。第二，選擇性規(guī)范。這些規(guī)范為當事人提供一種途徑選擇，協(xié)助 買賣者減少買賣 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本錢。當事人對比這些恣意性規(guī)范，針對履約過程中發(fā)生的爭議，預(yù)見守約或違約的本錢。第三，破綻補充規(guī)范，買賣者在買賣中不能夠詳盡它們的權(quán)益和義務(wù)。這時，這些恣意性規(guī)范規(guī)定的權(quán)益義務(wù)起到了破綻補充作用。“在通常情形，該當從恣意性法律規(guī)范出發(fā)，來對當事人之間的不完好的商定做出補充。32 這種破綻補充不能違背當事人的意思表示，“假設(shè)只能以違背當事人

52、意思為代價才干填補合同破綻，那么，普通寧可接受合同具有缺漏的現(xiàn)實。33如合同法第62條關(guān)于合同商定不明時適用的有關(guān)合同的質(zhì)量、價金、報酬、履行地點、履行期限、履行方式及履行費用的破綻補充規(guī)定。我國 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 臺灣學(xué)者韓忠謨先生關(guān)于恣意法可細分為補充法與解釋法兩類，“所謂補充法乃于當事人就某一法律關(guān)系意思有欠缺時由法律設(shè)立準那么以補充任事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關(guān)系另有意思時那么依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之恣意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時

53、用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果34正是具有此種意義。二關(guān)于法律行為生效的法律規(guī)范由于法律行為的生效是對成立的法律行為的一種效能評價，其本身為更好的保證私法作為一種自治法的存在而對私法自治的一種糾偏或矯正機制。其在私法中，主要表現(xiàn)為強行性規(guī)范，如合同的效能的規(guī)定。但是，在法律行為的效能評價中，并不是一切的行為均遭到否認性評價，更多的是為當事人提供一種選擇，所以，在效能評價的規(guī)范中，也表現(xiàn)出私法的自治法傾向。所謂強行性規(guī)范根據(jù)否認性評價的指向不同，強行性規(guī)范分為強迫性規(guī)范與制止性規(guī)范。詳細表如今：第一，強迫性規(guī)范。強迫性規(guī)范是指“命令當事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定，這種規(guī)范是對私法主體應(yīng)該從事

54、某種行為的效能確認，也是私法從事某種法律行為所應(yīng)具備的條件。如第17條規(guī)定“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 公證遺言由遺言人經(jīng)公證機關(guān)辦理。自書遺言由遺言人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺言該當有兩個以上的見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺言人簽名。以錄音方式立的遺言，該當有兩個以上的見證人在場見證。遺言人在危急情況下，可以立口頭遺言，口頭遺言該當有兩個以上的見證人在場見證。危急情況解除以后，遺言人可以用書面或者錄音方式立遺言的，所立的口頭遺言無效。該條即對公證遺言、口頭遺言、代書遺言

55、、錄音遺言以及緊急情況下所立的口頭遺言作出闡明。該規(guī)范與其說是一種命令性規(guī)范，還不如說是一種誘引性規(guī)范或者選擇規(guī)范。如權(quán)益才干規(guī)范、行為才干制度規(guī)范、表見代理規(guī)范等。第二，制止性規(guī)范。與強迫性規(guī)范不同，制止性規(guī)范指“命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。制止性規(guī)范是法律對某種行為的否認性評價，但這種評價的否認性程度要比強迫性規(guī)范要嚴重。根據(jù)否認性評價不同，制止性規(guī)范可再分為效能規(guī)范與取締規(guī)范。所謂效能規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效能進展評價的規(guī)范。取締規(guī)范，顧名思義指行為人違反之將被取締其行為的強行規(guī)范。違反前者只是法律對其進展否認性評價，但僅僅是法律為其設(shè)置的一種效能評價，并不自動干

56、涉法律行為的效能。違反后者不僅不會產(chǎn)生私法之效果，而且會導(dǎo)致法律制裁的發(fā)生?！扒罢咧剡`反行為之法律行為價值，以否認法律效能為目的；后者著重違反行為現(xiàn)實行為價值，以制止其行為為目的。35如第54條對艱苦誤解、顯失公平、欺詐、脅迫 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的效能規(guī)定，雖然， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律對這些艱苦誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效能是持否認性評價的，但是這種否認性評價僅僅為當事人提供一種選擇權(quán)，假設(shè)這些受欺詐、脅迫或被誤解、顯失公平的人沒有

57、對該法律行為采取撤銷或變卦的行為，這種行為仍在他們之間發(fā)生法律效能。但是與第52條對一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益的合同不同，該行為不僅僅被否認性評價，同時，即使行為當事人沒有行使無效合同確實認，任何第三者或法官均可以對此進展宣告合同無效的訴訟或者直接宣告該合同無效。并且導(dǎo)致民事或 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政制裁、甚至刑事制裁的發(fā)生。 三對成立性規(guī)范與生效性法律規(guī)范的適用根據(jù)規(guī)范針對的規(guī)范對象不同，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范是指“法條或法律規(guī)那么之意旨，假設(shè)在要求受規(guī)范之人，取向他們而為行為。假設(shè)“

58、法條或法律規(guī)定之意旨，假設(shè)在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以他們之規(guī)范進展裁判，那么他們便是裁判規(guī)范。36或一句話說，行為規(guī)范針對的對象是從事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會關(guān)系的主體，在私法中表現(xiàn)為私法主體。而裁判規(guī)范針對的對象乃為從事裁判的機關(guān)。但這種分類對詳細的法律規(guī)范來說，某些法律規(guī)范兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)。在私法中，強行性規(guī)范基于其效能的強迫性的特點其是私法主體的行為規(guī)范毫無疑問，根據(jù)黃茂榮先生的觀念，行為規(guī)范應(yīng)該同時是裁判規(guī)范，由于“假設(shè)行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，那么行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果不能在裁判規(guī)范中被

59、貫徹，從而它便失去命令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能。37反過來說，裁判規(guī)范能否一定是行為規(guī)范呢？筆者對此持否認的態(tài)度。、然而，裁判規(guī)那么并不等于行為規(guī)那么，由于裁判規(guī)那么所規(guī)范的對象更大程度上是裁判之人或機關(guān)。如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典關(guān)于法律淵源的規(guī)范。該規(guī)范針對的對象乃為從事裁判的法官而不是行為人。但是，恣意性規(guī)范基于其補充適用的特點，其能否為行為規(guī)范呢？筆者以為，恣意性規(guī)范在一定程度上，應(yīng)該是行為規(guī)范。由于，首先，行為規(guī)范本身的作用并不是一種命令性的作用。對規(guī)范的命令性觀念拉侖茲先生38與黃茂榮先生39均對此提出

60、本人的批判意見。法律規(guī)范不僅僅是制止某種行為的發(fā)生，而很大程度上，是引導(dǎo)或誘引某種行為發(fā)生，或防止某種行為不發(fā)生。“行為規(guī)范并不限于那些命令作為或不作為之規(guī)定，蓋法律規(guī)定固然可以經(jīng)過命令為一定作為或不作為，來達成影響不特定之人能否決議從事該種作為或不作為，惟法律規(guī)定同樣地可以經(jīng)過法律上利益之賦予，來誘導(dǎo)人們決議能否從事該規(guī)定所誘導(dǎo)之作為或不作為。40特別是在私法中，規(guī)范大都是權(quán)益性規(guī)范，如私法中的根本財富一切權(quán)本身不僅僅是制止義務(wù)人對一切權(quán)的損害與妨害，更多的情況下，是一切權(quán)人構(gòu)成與開展人格的手段。也如拉侖茲所說，“許多法條的法效果并非課予或改動義務(wù)，毋寧是權(quán)益的獲得或喪失。41正是行為規(guī)范具