1、1第五章電子商務(wù)交易法律制度第一節(jié)電子商務(wù)合同概述 第二節(jié)電子合同訂立的法律問題 第三節(jié)電子商務(wù)文件的證據(jù)效力第四節(jié)電子合同成立的特殊形式 第五節(jié)電子合同的效力 第六節(jié)電子合同的法律關(guān)系 第七節(jié)電子合同的履行及違約救濟 2第一節(jié)電子商務(wù)合同概述電子合同的概念及特征 電子合同的分類 對電子合同進行法律保護的必要性 對電子合同的立法保護 對電子合同的司法保護 3一、電子合同的概念及特征合同合同：是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。簡單的說，合同是雙方或者多方當(dāng)事人之間的達成的對他們具有約束力的協(xié)議。訂立合同也就是在締約當(dāng)事人之間建立了一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。4一、

2、電子合同的概念及特征合同的種類 第一，雙務(wù)合同和單務(wù)合同。根據(jù)當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式 第二，有償合同與無償合同。根據(jù)當(dāng)事人取得權(quán)利是否以償付為代價 第三，諾成合同與實踐合同。根據(jù)合同的成立是否以交付標(biāo)的物為要件 第四，要式合同與不要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式 第五，為訂約當(dāng)事人利益的合同與為第三人利益的合同。根據(jù)訂立的合同是為誰的利益 第六，主合同與從合同。根據(jù)合同間是否有主從關(guān)系 第七，本合同與預(yù)約合同。根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系 第九，定式合同。定式合同，又稱定型化合同、標(biāo)準(zhǔn)合同5一、電子合同的概念及特征合同存在的形式 第一，口頭形式：對于不及時結(jié)清的和較重要的合

3、同，不宜采用口頭形式。 第二，書面形式： 書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。第三，公證形式：公證形式是當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，以國家公證機關(guān)對合同內(nèi)容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。 第四，鑒證形式： 鑒證形式是當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機關(guān)對合同內(nèi)容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同的一種合同形式。 第五，批準(zhǔn)形式：批準(zhǔn)形式是指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國家有關(guān)主管機關(guān)審查批準(zhǔn)的一種合同形式。 第六，登記形式：登記形式是指當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家

4、登記主管機關(guān)登記的方式訂立合同的一種合同形式。 第七，合同確認書：即當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，一方當(dāng)事人可以在合同成立之前要求以書面形式加以確認的合同形式。6一、電子合同的概念及特征合同一般包括哪些條款 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。 2、標(biāo)的。 3、數(shù)量和質(zhì)量。 4、價款或報酬。 5、履行期限、履行地點和履行方式。 6、違約責(zé)任。 7、解決爭議的方法。7一、電子合同的概念及特征合同什么時候成立合同法規(guī)定，承諾生效時合同成立。合同成立的時間，因合同的種類不同而有所區(qū)別。不要式合同，以受要約人表示的承諾生效的時間為合同成立時間。要式合同，須雙方依法定形式辦理特定手續(xù)后，還必須交付

5、標(biāo)的，合同才告成立。書面合同成立的時間，有兩種情況：一是法律或者當(dāng)事人對合同成立的程序無特別規(guī)定或約定的，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。二是法律或者當(dāng)事人對合同的成立的程序有特別規(guī)定或者約定的，完成規(guī)定或者約定的時間，是合同成立的時間。8一、電子合同的概念及特征在什么情況下一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同 第一，合同是因重大誤解而訂立的。 第二，合同的訂立顯失公平。 第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同

6、。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 承諾是指受要約人同意要約的意思表示。9一、電子合同的概念及特征拍賣的成立一般要經(jīng)過3個階段：（l）拍賣表示。拍賣表示包括拍賣公告、貨物展示和拍賣師作出的拍賣表示。（2）應(yīng)買表示。拍賣是一種要約引誘，竟買人的報價即為要約，而拍賣師的拍定即為承諾（3）買定表示。競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落錘或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。拍賣成交后，買受人和拍賣人簽署成交確認書。格式條款又稱格式合同，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同

7、時未與對方協(xié)商的條款。如：保險合同、拍賣成交確認書等10一、電子合同的概念及特征合同的形式：電子合同的產(chǎn)生電子合同的產(chǎn)生：電子合同是合同的一種表現(xiàn)形成，其特殊性主要在于其記載當(dāng)事人意思表示內(nèi)容的方式或者形式發(fā)生了變化；簡單的說，也就是記載合同內(nèi)容的方式或者手段被電子化了。合同分為三種：口頭形式、書面形式和其他形式；電子合同應(yīng)該視為書面合同功能的另一類合同形式，由此，將合同分為四類：口頭形式、書面形式、電子形式和其他形式。11一、電子合同的概念及特征電子合同的定義廣義的電子合同：包括通過EDI、電子郵件、電報、電傳或者傳真等電子方式訂立的合同；狹義的電子合同：是指通過EDI、電子郵件等方式借助互

8、聯(lián)網(wǎng)絡(luò)訂立的合同12一、電子合同的概念及特征電子合同自身的特征：合同的要約和承諾均通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行合同的傳遞也通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行 合同的成立、變更和解除不須采用傳統(tǒng)的書面形式 合同的成立不需經(jīng)過傳統(tǒng)的簽字 13一、電子合同的概念及特征通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式訂立的合同稱為電子合同、電子商業(yè)合同或者電子商務(wù)合同，特點是： 1電子合同為無紙合同，只是通過電訊訊號表示，沒有書面，沒有原件；2有些情況下，電子計算機系統(tǒng)自動撮合、可以不通過人訂立合同。什么時間發(fā)出要約，什么時間承諾，難以弄清楚；3電子合同與一般合同在簽署、生效的條件上不同，傳統(tǒng)的方式是簽字、蓋章，而電子合同只是電子識別，既無

9、法簽字也無法蓋章；4傳統(tǒng)的合同簽訂只是合同的雙方，而電子合同則有第三方即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的參與。電子信息先發(fā)給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者再發(fā)給收件人，因此一切電子交易均與其有關(guān)。14一、電子合同的概念及特征 數(shù)據(jù)電文即電子意思表示。學(xué)者認為，電子意思表示是指利用資訊處理系統(tǒng)或電腦而為意思表示的情形。宜依據(jù)實際過程和內(nèi)容，對電子傳達的意思表示、自動化意思表示與電腦意思表示三者加以區(qū)分。所謂電子傳達的意思表示，是指意思表示由當(dāng)事人借助電腦做成，并經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳送，亦即意思表示借助于電腦，但仍屬于因人的意思與行為而生。所謂自動化意思表示，是指對于人類或者機器讀取方式所輸入的資料，由電腦借助電腦程序，做成意思表示的

10、情形。所謂電腦意思表示，與上述兩種意思表示的主要差異在于：一方的意思表示借助電腦程序自動地做成，并借助網(wǎng)絡(luò)電子化地予以傳達。15一、電子合同的概念及特征對于數(shù)據(jù)電文的涵義，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法第2條和電子簽名示范法第2條均規(guī)定“數(shù)據(jù)電文系經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報，電傳或傳真?！蔽覈娮雍灻ǖ?條第二款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”根據(jù)本條的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文的概念包含兩層意思：1、數(shù)據(jù)電文使用的是電子、光學(xué)、磁手段或者其他具有類似

11、功能的手段；2、數(shù)據(jù)電文的實質(zhì)是各種形式的信息。16二、電子合同的分類信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同 有形信息產(chǎn)品合同與無形信息產(chǎn)品合同信息許可使用合同與信息服務(wù)合同 電子合同作為合同的一種，也可以按照傳統(tǒng)合同的分類方式進行劃分，但基于其特殊性，還可以將其分為以下幾種類型： （1）從電子合同訂立的具體方式的角度，可分為利用電子數(shù)據(jù)交換訂立的合同和利用電子郵件訂立的合同。 （2）從電子合同標(biāo)的物的屬性的角度，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同、軟件授權(quán)合同、需要物流配送的合同等。 （3）從電子合同當(dāng)事人的性質(zhì)的角度，可分為電子代理人訂立的合同和合同當(dāng)事人親自訂立的合同。 （4）從電子合同當(dāng)事人之間的關(guān)系的角度，可

12、分為B-C合同，即企業(yè)與個人在電子商務(wù)活動中所形成的合同；B-B合同，即企業(yè)之間從事電子商務(wù)活動所形成的合同；B-G合同，即企業(yè)與政府進行電子商務(wù)活動所形成的合同。 17三、對電子合同進行法律保護的必要性 對電子合同進行法律保護是我國參與國際貿(mào)易的需要 對電子合同進行法律保護是我國建立、完善社會主義市場經(jīng)濟的需要 對電子合同進行立法保護是司法實踐的需要 18四、對電子合同的立法保護 對電子合同的民法保護 對電子合同的民事訴訟法保護 19五、對電子合同的司法保護 對電子合同是否成立的認定 對電子證據(jù)的收集和認定 20北京海景時代信息技術(shù)有限公司訴北京龍騰陽光科技發(fā)展有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛案 2

13、007年12月6日，龍騰陽光公司（甲方）與海景時代公司（乙方）就創(chuàng)作福鼠送吉祥FLASH作品事宜簽訂委托創(chuàng)作協(xié)議。合同約定：甲方委托乙方根據(jù)要求創(chuàng)作FLASH作品，乙方創(chuàng)作完成的作品著作權(quán)及其他一切合法權(quán)利均歸甲方所有，約定具體要求詳見附件；甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之后3日內(nèi)先向乙方支付30%的作品制作費用12 300元，甲方確認乙方交付創(chuàng)作符合要求的作品后，再先向乙方支付55%的作品制作費用22 550元，剩余15%的制作費用6150元在2個月內(nèi)付清，作品制作費用共計41 000元；乙方保證所交付作品是其創(chuàng)作完成，不存在侵犯他人合法權(quán)利之情形，并保證其作品質(zhì)量能夠符合電視臺播出標(biāo)準(zhǔn)；本協(xié)議簽訂后，

14、任何一方違反本協(xié)議任一條約定，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?萬元作為違約金，給另一方造成損失的，違約方負責(zé)賠償對方所造成的一切損失。合同后附有三個附件，附件一為設(shè)計方案，包括主畫面說明、設(shè)計要求、場景概述等內(nèi)容；附件二為任務(wù)分工表格，包括骰子轉(zhuǎn)、停時的畫面要求；附件三是關(guān)于各制作項目對應(yīng)內(nèi)容和價格的表格，并規(guī)定全部工作量為三周。合同簽訂當(dāng)日，龍騰陽光公司向海景時代公司支付了制作費12 300元。2008年2月1日，海景時代公司向龍騰陽光公司提交了FLASH作品。龍騰陽光稱涉案FLASH作品原本打算委托一家廣告公司于春節(jié)期間在電視臺播出，按合同約定的三周工作量，海景時代公司應(yīng)在2008年1月中旬交付作品，

15、但海景時代公司交付作品時已臨近春節(jié)，且內(nèi)容不符合要求，故在交給廣告公司后也未能在電視臺播出。21北京海景時代信息技術(shù)有限公司訴北京龍騰陽光科技發(fā)展有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛案公司應(yīng)在2008年1月中旬交付作品，但海景時代公司交付作品時已臨近春節(jié)，且內(nèi)容不符合要求，故在交給廣告公司后也未能在電視臺播出。海景時代公司在訴訟中認可其所交付的FLASH作品在主畫面說明、設(shè)計要求和場景概述方面與委托創(chuàng)作協(xié)議附件中的要求不符，但主張龍騰陽光公司在交付時已經(jīng)對FLASH作品表示認可且進行了使用，為此提交了其職工劉俸源的證言、劉俸源與龍騰陽光公司職工林勇鵬的QQ聊天記錄（簡稱QQ聊天記錄）以及分別與龍騰陽光公司

16、的法務(wù)和產(chǎn)品部副總經(jīng)理錢長春通話的電話錄音。劉俸源的證言內(nèi)容為：其是海景時代公司涉案項目的負責(zé)人，于2008年2月1日將FLASH作品交付給龍騰陽光公司，龍騰陽光公司當(dāng)時對作品內(nèi)容表示認可；林勇鵬是龍騰陽光公司的技術(shù)人員，在涉案項目中負責(zé)數(shù)據(jù)通訊接口的調(diào)試，QQ聊天記錄中含有林勇鵬提及涉案作品已經(jīng)在甘肅電視臺播出的內(nèi)容，但林勇鵬在訴訟中對上述內(nèi)容不予認可；電話錄音中，龍騰陽光公司的法務(wù)和產(chǎn)品部副總經(jīng)理錢長春均未表示認可海景時代公司交付的FLASH作品。訴訟中，海景時代公司表示無法說明涉案作品在甘肅電視臺播出的具體頻道和時間。另查：龍騰陽光公司涉案項目的負責(zé)人為肖泉和司蘊。以上事實有委托創(chuàng)作協(xié)議

17、、發(fā)票、證人證言、公證書、電話錄音及當(dāng)事人陳述等在案佐證。本院認為：海景時代公司與龍騰陽光公司簽訂的委托創(chuàng)作協(xié)議系雙方真實意思表示，內(nèi)容亦不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效的合同。 22北京海景時代信息技術(shù)有限公司訴北京龍騰陽光科技發(fā)展有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛案根據(jù)合同約定，龍騰陽光公司支付剩余制作費的前提是確認海景時代公司交付的作品符合創(chuàng)作要求?，F(xiàn)根據(jù)本案查明的事實，海景時代公司提交的FLASH作品與合同附件中規(guī)定的要求不符。海景時代公司主張龍騰陽光公司對其交付的作品已經(jīng)確認且進行了使用，其應(yīng)就此承擔(dān)舉證責(zé)任。對于海景時代公司提交的相應(yīng)證據(jù)，首先，劉俸源是海景時代公司的職工，

18、且并無其他證據(jù)證明龍騰陽光公司實際確認了其交付的作品；其次，林勇鵬并非龍騰陽光公司涉案項目的負責(zé)人，其在訴訟中對QQ聊天記錄中的內(nèi)容亦不予認可；第三，龍騰陽光公司的法務(wù)和錢長春在電話錄音中并未表示認可海景時代公司交付的FLASH作品；并且，海景時代公司在訴訟中也未能說明涉案作品在甘肅電視臺播出的具體頻道和時間。綜上，本院認為，海景時代公司的現(xiàn)有證據(jù)不足以證明龍騰陽光公司認可其交付的作品，也不能證明涉案作品實際在甘肅電視臺播出，海景時代公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。對于海景時代公司要求龍騰陽光公司支付剩余制作費、違約金及公證費的訴訟主張，因缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。綜上，依據(jù)中華人民共和國民事訴訟

19、法第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：駁回北京海景時代信息技術(shù)有限公司的訴訟請求。案件受理費1793元，由北京海景時代信息技術(shù)有限公司負擔(dān)（已交納）。23第二節(jié)電子合同訂立的法律問題 電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 要約與要約邀請 要約能否撤銷的問題 電子商務(wù)合同的承諾生效問題 電子合同的簽字問題電子合同的書面形式問題 24一、要約與要約邀請 要約和承諾：一般原理要約：合同的訂立一般經(jīng)過一個磋商過程，這一磋商過程被抽象為要約和承諾。除非當(dāng)事人約定簽訂書面合同，一方發(fā)出要約，另一方接受要約（即承諾）合同即告成立。通過網(wǎng)絡(luò)達成的電子合同也遵循這樣的基本規(guī)則。要約：是希望和他人訂立合同的意思表示

20、，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個條件，一是要內(nèi)容具體明確，二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。25一、要約與要約邀請 所謂內(nèi)容具體明確是要求要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備合同成立所必須的條款。通常認為，只要具備標(biāo)的物、數(shù)量、要約人的姓名或者名稱三項即滿足要求內(nèi)容具體要求；而確切是說對標(biāo)的物、數(shù)量等項描述應(yīng)當(dāng)確定，寫明規(guī)格、型號、具體數(shù)量，以使承諾人承諾后可以付諸實施。所謂經(jīng)受要約人承諾：要約人即受該意思表示約束，是指要約人訂立合同的意思是確定的。要約對于要約人和受要約人均具有約束力，要約產(chǎn)生約束力的時間為要約生效時間。要約人還可以撤銷要約，法律規(guī)定了不得撤銷的情形：要約人確定承諾期限或者明示不可撤

21、銷；受要約人有理由認為不可撤銷，并已經(jīng)為履行和談作了準(zhǔn)備工作的。要約喪失法律約束力的情形：拒絕通知到達；要約人依法撤銷；承諾期限屆滿；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。26一、要約與要約邀請 承諾：是受要約人同意要約的意思表示。一經(jīng)受要約人承諾并送達要約人，合同便宣告成立。一般認為，一個有效的承諾須具備以下要件：承諾主體適格在確定或者合理的期限內(nèi)到達要約人，超過承諾期限發(fā)出承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的外，為新要約。承諾內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致：承諾必須是絕對的和無條件的，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。27一、要約與要約邀請 通過訪問

22、頁面進行交易時要約和要約邀請的判斷 消費者點擊購買的“確認”按鈕是要約，承諾則要看賣方的具體情況而定。如果賣方向消費者發(fā)出通知，表明收到要約并接受，則是承諾；如果賣方未在頁面上作出承諾的表示或者發(fā)出承諾，而作出送貨或者發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。在線支付，在線下載：是要約在線支付，離線交貨：要約邀請離線交貨，貨到付款：要約邀請28一、要約與要約邀請 網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷：商業(yè)廣告一般視為要約邀請，但其內(nèi)容符合要約規(guī)定時，視為要約。從合同原理上看，不應(yīng)一律將網(wǎng)絡(luò)上登載的廣告作為要約或者要約邀請對待。如果網(wǎng)上登載的廣告不僅介紹了商品的名稱、性能等，而且明確規(guī)定了價格、數(shù)量，尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)

23、布者指示的“購物菜單”中，點擊“購買”即可成交，說明發(fā)發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。要約如果廣告發(fā)布者在主頁上刊載的信息，僅供客戶瀏覽，以提供商業(yè)信息，一般可認為該廣告是要約邀請。要約邀請29一、要約與要約邀請 網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品的信息，且規(guī)定了價格、數(shù)量，從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布人具有明確的訂約意圖，愿意受到擬訂立合同的拘束。要約廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時，明確規(guī)定在客戶點擊購買后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認，此廣告不能認為是要約，而只是一種要約邀請。 要約邀請網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入了電子郵件，允許客戶通過點擊該郵件附件，按照廣告發(fā)布者的要求他填寫相關(guān)內(nèi)容，并作為擬訂立

24、合同的主要條款，客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者，不需要經(jīng)過發(fā)布者的進一步確認就可以使合同成立，則廣告發(fā)布者的這種嵌入附帶郵件形式的廣告，就有可能構(gòu)成要約。可能構(gòu)成要約30一、要約與要約邀請 在線交易中要約和承諾的特殊規(guī)則要約的撤回、撤銷與承諾的撤銷問題到達主義規(guī)則：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。31一、要約與要約邀請 在線交易中要約和承諾的特殊規(guī)則確認收訖規(guī)則及其運用確認收訖可以用任何方式或者行為進行發(fā)送人要求以確認收訖為條件的，在收到確認

25、之前，視信息未發(fā)送發(fā)送人未要求以確認收訖為條件，并在合理期限內(nèi)未收到確認的，可通知接收人并指定期限，在上述期限內(nèi)仍未收到的，視信息未發(fā)送發(fā)送人收到確認的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的內(nèi)容與發(fā)出的內(nèi)容一致。確認收訖的法律后果由當(dāng)事人或者各國自己決定。32二、電子合同的成立 （一）電子合同成立的時間 在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。 一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約； 另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂

26、的“到達主義”，聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約對接受生效原則上采取到達生效原則。33二、電子合同的成立 由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進入 接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任則由接受方承擔(dān)。 我國合同法明確規(guī)定

27、：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用合同法第16條的規(guī)定。34二、電子合同的成立 （二）電子合同成立的地點 針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收

28、件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國合同法第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。35二、電子合同的成立 三、電

29、子簽名的效力與確認 簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國合同法第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的

30、要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認問題。36二、電子合同的成立 在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改

31、變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作 用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。37二、電子合同的成立 我國電子簽名法第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名

32、制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。38二、電子合同的成立 因此，隨著電子簽名確認技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認證中心，擔(dān)負起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實性證明和鑒定責(zé)任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使

33、當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。 我國電子簽名法第十八條規(guī)定：從事電子認證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認證資格的電子認證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認證資格法律程序。 39二、電子合同的成立 四、電子合同證據(jù)效力的認定 傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計算機設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱

34、為計算機證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)。電子商業(yè)示范法第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。40二、電子合同的成立 當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照民訴法第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且民訴法也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復(fù)制品或副本。而

35、新合同法也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。 我國民訴法第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”可見，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？

36、41二、電子合同的成立 電子商業(yè)示范法第9條第（2）未規(guī)定了一個指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素。”它特別強調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。這個規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認定案件事實將是是主

37、要的工作。主要包括以下幾點：1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認為證據(jù)。4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，有無偽造、篡改等。5、結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。42二、電子合同的成立 由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)

38、范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。43二、電子合同的成立 五、符合電子合同特

39、點的法制健全和完善 隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國合同法雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認為，應(yīng)建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機構(gòu)，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI

40、中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細規(guī)定：44二、電子合同的成立 五、符合電子合同特點的法制健全和完善1、它必須是一個獨立的中立性的服務(wù)機構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權(quán)威性。3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當(dāng)長的一段時間之后。所以

41、，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負法律責(zé)任?？偟膩碚f，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務(wù)的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟強國邁進。 45黃祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司與南京航星數(shù)字視訊技術(shù)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案 2004年7月20日，航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂了合作協(xié)議書約定，航星公司以30萬元的價格購入朗朗公司

42、、黃祖斌研發(fā)的VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)，并招聘黃祖斌進入航星公司工作，致力于VC產(chǎn)品及相關(guān)技術(shù)產(chǎn)品的開發(fā)完善，并將朗朗公司、黃祖斌前期聯(lián)系的客戶全部帶入航星公司，朗朗公司今后不得以任何方式繼續(xù)研發(fā)、生產(chǎn)數(shù)字視頻領(lǐng)域的任何產(chǎn)品等。黃祖斌保證本協(xié)議所有涉及朗朗公司條款的有效性并負連帶責(zé)任。朗朗公司、黃祖斌保證完全擁有VC產(chǎn)品自主知識產(chǎn)權(quán)，自行處理并承擔(dān)第三方對此的異議，協(xié)助航星公司完成VC產(chǎn)品相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移登記等。 合作協(xié)議書第五條約定了雙方的履行義務(wù)及相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓費的給付：“30萬元轉(zhuǎn)讓費分3期（原文筆誤，應(yīng)為2期）給付，協(xié)議簽訂生效，黃祖斌轉(zhuǎn)入航星公司上班后立即支付第一期轉(zhuǎn)讓費10萬元；航星公司

43、在兩個月內(nèi)找到試用客戶、黃祖斌保證在一個月內(nèi)產(chǎn)品安裝使用正常支付第二期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費20萬元。”第六條約定了違約責(zé)任：“如任何一方未能履行本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)或作出的陳述和保證是不真實的或有重大遺漏，該方應(yīng)被視為違約，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任并償付違約金人民幣90萬元（第五條除外，違反第五條，違約金不超過30萬元）?！?46黃祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司與南京航星數(shù)字視訊技術(shù)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案 合作協(xié)議書中提及的VC產(chǎn)品指黃祖斌及朗朗公司開發(fā)的數(shù)字視頻會議產(chǎn)品，也稱ultimeeting 多點視頻會議2.1軟件或v-now multimeeting多點視頻會議系統(tǒng)。2004年6月11日，

44、黃祖斌曾在“華軍軟件園”加入了ultimeeting 多點視頻會議2.1軟件，該軟件大小為4193KB，軟件語言為簡體中文，軟件類別國產(chǎn)軟件/免費版/視頻工具，運行環(huán)境為in2000/XP，聯(lián)系人：support。該軟件詳細信息載明：“ultimeeting是朗朗公司針對企業(yè)商務(wù)、個人用戶開發(fā)的多點視頻會議系統(tǒng)，它內(nèi)置了最多支持16個終端的多點控制器，用戶無需添置額外的多點控制器即可實現(xiàn)多方會議”等內(nèi)容。域名系“黃祖斌”（huangzubin）2004年2月16日注冊，于2007年2月16日到期，域名服務(wù)器為。在合作協(xié)議書簽訂之前，航星公司曾去朗朗公司、黃祖斌處考察了VC產(chǎn)品的介紹和演示。 合

45、作協(xié)議書簽訂后，2004年8月23日，航星公司向朗朗公司、黃祖斌支付10萬元技術(shù)轉(zhuǎn)讓費，2004年9月12日至2005年5月12日，航星公司向黃祖斌共支付工資90956元。 47黃祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司與南京航星數(shù)字視訊技術(shù)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案 2004年9月17、18日，黃祖斌出差沈陽、鞍山等地。2004年9月22日，黃祖斌以“遼寧省煙草安裝視頻會議試點系統(tǒng)”事由在航星公司報銷差旅費2143.4元，報銷餐費450元。庭審中，朗朗公司、黃祖斌稱“航星公司的這個客戶根本不具備產(chǎn)品試用的條件”。 在合作協(xié)議書的履行過程中，航星公司與朗朗公司、黃祖斌就試點工作是否合格，VC產(chǎn)品源

46、代碼及文檔是否交付事項發(fā)生爭議。2005年6月1日，航星公司發(fā)電子郵件給朗朗公司及黃祖斌，稱因黃祖斌未向航星公司提交任何VC產(chǎn)品的文檔和源代碼，至今航星公司未獲得任何可以銷售的VC產(chǎn)品，合作協(xié)議書已經(jīng)失去繼續(xù)履行的條件和意義，要求解約并通知即日起停止黃祖斌在航星公司的VC產(chǎn)品經(jīng)理工作。2005年6月4日，黃祖斌回函航星公司稱VC產(chǎn)品“試點工程已經(jīng)在沈陽省煙草，市煙草及下屬單位3個點間試點完成，并且使用正常（當(dāng)時鄭勇看過，能夠正常3方視頻通訊，全省范圍內(nèi)由于需立項無法完成）” ，“VC產(chǎn)品的源代碼和文檔去年8月份就已經(jīng)提交到CVS（徐飛可以證）” ，“試點工程完成以后要求航星付清余款，履行協(xié)議，

47、以完成知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是航星公司沒有回應(yīng)。”航星公司稱CVS系其內(nèi)部研發(fā)人員使用的開發(fā)實驗平臺，但其本身不能實現(xiàn)VC產(chǎn)品完整的交付功能，并于2005年6月6日書面致函朗朗公司、黃祖斌要求解除合作協(xié)議。庭審中，航星公司與朗朗公司、黃祖斌均表示同意解除合作協(xié)議書，但都要求追究對方的違約責(zé)任。 48黃祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司與南京航星數(shù)字視訊技術(shù)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案 2006年2月27日，南京航星信息技術(shù)有限公司（以下簡稱航星信息公司）在其網(wǎng)站（www.a）主頁發(fā)布產(chǎn)品宣傳稱：“v-now multimeeting是航星信息公司針對電子政務(wù)、企業(yè)商務(wù)、個人用戶開發(fā)的多點視頻會議系

48、統(tǒng)”，其產(chǎn)品特色和功能介紹同黃祖斌發(fā)布在“華軍軟件園”上“ultimeeting 多點視頻會議2.1軟件”的特點、功能基本相同，但該網(wǎng)站并未提供該軟件的下載。航星信息公司系航星公司的主要投資方，航星信息公司的法定代表人及營業(yè)住所與航星公司相同，遼寧三易電子信息工程有限公司系航星信息公司的股東之一。 朗朗公司于2004年4月14日設(shè)立，法定代表人為黃祖斌，股東為黃祖斌、葛宏翔，經(jīng)營范圍：計算機軟件及配套產(chǎn)品的研發(fā)、銷售。注冊資本50萬元（實繳10萬元），首期認繳注冊資本10萬元，于2004年4月12日認繳到位，其中黃祖斌認繳7.5萬元，葛宏翔認繳2.5萬元；第二期認繳注冊資本15萬元，承諾于20

49、05年4月1日到位，其中，黃祖斌認繳11.25萬元，葛宏翔認繳3.75萬元；第三期認繳注冊資本25萬元，承諾于2007年4月1日到位，黃祖斌認繳18.75萬元，葛宏翔認繳6.25萬元。但黃祖斌、葛宏翔認繳的第二期注冊資本未能如期到位，朗朗公司未參加2005年年檢。朗朗公司、黃祖斌在庭審中稱第二期出資已補充到位，朗朗公司已補辦年檢手續(xù)，但至一審法院作出判決之日，朗朗公司及黃祖斌亦未能提供證據(jù)證明其已足額出資并補辦公司年檢手續(xù)。 49黃祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司與南京航星數(shù)字視訊技術(shù)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案 證人敖滾畢業(yè)于南京河海大學(xué)地理信息系，2004年7月21日至2004年10月2

50、1日期間，在航星公司軟件研發(fā)中心工作，直屬上級為強峰，在其試用期的自我鑒定載明其主要工作為“重做了HXDVR控件”，“編輯了曾曉光的DVS系統(tǒng)的圖敏驅(qū)動安裝模塊”，未提及VC產(chǎn)品研發(fā)。敖滾在庭審中稱，在航星公司工作時，加入黃祖斌VC產(chǎn)品研發(fā)工作組，并在航星公司CVS服務(wù)器上把源代碼下載下來，編譯后加入自己的功能模塊整合通過。此后，因工作安排和工資等原因離開航星公司。 航星公司還提供了遼寧三易電子信息工程有限公司鄭勇出具的證明以證明黃祖斌未能按約完成試點工作。朗朗公司、黃祖斌認為，航星公司提供證明的時間已超出了舉證期限，遼寧三易電子信息工程有限公司與航星公司有利害關(guān)系，該證明不應(yīng)作為證據(jù)被采信。

51、一審法院認為，該證明屬于證人證言性質(zhì)，證人鄭勇未到庭參加質(zhì)證，不予采信。 朗朗公司、黃祖斌還提供五封與航星公司往來電子郵件以證明已完成VC產(chǎn)品的試點及交付工作，航星公司對其真實性不予認可。一審法院認為，電子郵件的內(nèi)容極易被改動，在對方當(dāng)事人否認其真實性，又無其他證據(jù)可以佐證的情況下，不予采信。 在本案的審理過程中，一審法院曾詢問朗朗公司、黃祖斌能否提供VC產(chǎn)品的源代碼和文檔，朗朗公司、黃祖斌未能提供VC產(chǎn)品的源代碼和文檔；一審法院還詢問朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔，如果朗朗公司、黃祖斌需承擔(dān)違約責(zé)任，是否認為航星公司所主張的違約金過分高于損失而請求法院降低，朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔認為朗朗公司、黃

52、祖斌并無違約行為，不存在請求法院降低違約金的問題。 50一審法院認為 一、關(guān)于合作協(xié)議書的定性與合同的根本目的的問題 航星公司和朗朗公司、黃祖斌簽訂的合作協(xié)議書系雙方真實意思的表示，合法有效。該合作協(xié)議書既有朗朗公司、黃祖斌向航星公司轉(zhuǎn)讓VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，又有黃祖斌進入航星公司工作，并將朗朗公司、黃祖斌前期聯(lián)系的客戶全部帶入航星公司等相關(guān)內(nèi)容，故該合作協(xié)議書系包含技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的混合合同，根據(jù)航星公司的訴訟請求及所依據(jù)的事實、理由，本案僅審理航星公司與朗朗公司、黃祖斌和葛宏翔之間關(guān)于VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓部分的爭議。各方應(yīng)當(dāng)按照合作協(xié)議書約定的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)法律規(guī)定來全面、適當(dāng)?shù)芈男?/p>

53、合同義務(wù)，即朗朗公司、黃祖斌作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓人，應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的所有者，并保證所提供的VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標(biāo)；航星公司作為技術(shù)受讓人，應(yīng)當(dāng)依照約定給付朗朗公司、黃祖斌約定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費。涉案合同的根本目的是航星公司取得VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)，并通過黃祖斌的進一步研發(fā)、完善，最終實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)、銷售，從而獲取經(jīng)濟利益。 51一審法院認為 二、關(guān)于合作協(xié)議書各方當(dāng)事人履約情況的問題 1、朗朗公司、黃祖斌系VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)的擁有者 在合作協(xié)議書簽訂之前，航星公司曾在朗朗公司、黃祖斌處考察VC產(chǎn)品的介紹和演示；黃祖斌曾在“華軍軟件園”發(fā)布該軟件的免費版，上述證

54、據(jù)足以證明朗朗公司、黃祖斌系VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)的擁有者。但該VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)是否成熟，能否進行產(chǎn)業(yè)化運用，有待于進一步的研發(fā)和驗證。為此，合作協(xié)議書約定“招聘黃祖斌進入航星公司工作，致力于VC產(chǎn)品及相關(guān)技術(shù)的開發(fā)完善”。 2、朗朗公司、黃祖斌未能按約完成試點工作 由于黃祖斌既是合作協(xié)議書一方當(dāng)事人，又是朗朗公司的法定代表人，并保證“涉及朗朗公司條款有效性并負連帶責(zé)任”，故合作協(xié)議書中涉及黃祖斌的合同義務(wù)（除勞動關(guān)系外）及違反該合同義務(wù)的法律后果應(yīng)由黃祖斌和朗朗公司共同承擔(dān)。 合作協(xié)議書約定“航星公司在兩個月內(nèi)找到試用客戶，黃祖斌保證在一個月內(nèi)產(chǎn)品安裝使用正常支付第二期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費20萬元。

55、”一審法院認為，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，即航星公司就其“在兩個月內(nèi)找到試用客戶”，朗朗公司、黃祖斌就其“在一個月內(nèi)產(chǎn)品安裝使用正?！背袚?dān)舉證義務(wù)。航星公司提供了黃祖斌因“遼寧省煙草安裝視頻會議試點系統(tǒng)”的報銷單據(jù)證明其已找到試用客戶。朗朗公司、黃祖斌抗辯及庭審陳述均認為航星公司未找到具備VC產(chǎn)品試用條件的客戶，但其提供的電子郵件中又稱“試點工程已經(jīng)在沈陽省煙草，市煙草及下屬單位3個點間試點完成，并且使用正常”，兩者表述前后矛盾。一審法院認為，朗朗公司、黃祖斌作為證據(jù)提供的電子郵件提供在前，庭審陳述及抗辯在后，當(dāng)兩者內(nèi)容矛盾時，應(yīng)采信對其不利的內(nèi)容。結(jié)合航星

56、公司提供的報銷單據(jù)，可以認定航星公司已在合作協(xié)議書簽訂后的兩個月內(nèi)找到VC產(chǎn)品合格的試用客戶，而朗朗公司、黃祖斌并無證據(jù)證明其在一個月內(nèi)將VC產(chǎn)品安裝使用正常。 52一審法院認為 二、關(guān)于合作協(xié)議書各方當(dāng)事人履約情況的問題 3、現(xiàn)有證據(jù)無法證明朗朗公司、黃祖斌向航星公司交付了VC產(chǎn)品的源代碼及文檔 合作協(xié)議書雖未明確約定VC產(chǎn)品及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)交付的流程，但從合作協(xié)議書簽訂的根本目的以及合作協(xié)議書關(guān)于朗朗公司、黃祖斌必須協(xié)助航星公司完成VC產(chǎn)品相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移/登記的約定，結(jié)合軟件開發(fā)的一般流程，一審法院認為，朗朗公司、黃祖斌應(yīng)當(dāng)向航星公司交付經(jīng)試點成功的VC產(chǎn)品的源代碼和文檔，指導(dǎo)航星公司掌

57、握該技術(shù)，最終完成VC產(chǎn)品及其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。 航星公司的投資方航星信息公司在其網(wǎng)頁宣傳VC產(chǎn)品，并不能證明朗朗公司、黃祖斌已完成VC產(chǎn)品的試點工作，并向航星公司交付VC產(chǎn)品的源代碼及文檔，也不能證明航星信息公司通過航星公司掌握VC產(chǎn)品的源代碼及文檔。證人敖滾稱其在航星公司工作期內(nèi)加入黃祖斌VC產(chǎn)品研發(fā)工作組，并在航星公司CVS服務(wù)器上獲得VC產(chǎn)品源代碼，但敖滾在其試用期自我鑒定中并未提及曾加入黃祖斌VC產(chǎn)品的研發(fā)。因此，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明朗朗公司、黃祖斌已向航星公司交付VC產(chǎn)品的源代碼和文檔。退一步而言，即使如黃祖斌所言已于2004年8月向航星公司交付了VC產(chǎn)品的源代碼及文檔，也是在試點成

58、功之前的交付，并不符合合同目的。 53一審法院認為 三、關(guān)于朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的問題 1、朗朗公司、黃祖斌作為合同一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任 朗朗公司、黃祖斌未能按約完成VC產(chǎn)品試點工作及符合合同目的交付工作，其違約行為致使合作協(xié)議書的根本目的不能實現(xiàn)。故航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的合作協(xié)議書應(yīng)予解除，朗朗公司、黃祖斌應(yīng)當(dāng)返還已付的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費，并按合作協(xié)議書“違反第五條，違約金不超過30萬元”的約定，連帶承擔(dān)違約責(zé)任。 2、黃祖斌、葛宏翔作為朗朗公司的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充清償責(zé)任 朗朗公司注冊資本50萬元，實繳資本10萬，取得法人資格。但現(xiàn)有證據(jù)不能證明黃祖斌按期繳納第二、

59、三期出資共30萬元，葛宏翔按期繳納第二、三期出資共10萬元；朗朗公司未參加2005年企業(yè)年檢，也未提供證據(jù)證明其一直正常經(jīng)營。在此情況下，黃祖斌、葛宏翔作為朗朗公司的股東，應(yīng)當(dāng)在其出資不足的范圍內(nèi)對朗朗公司的債務(wù)（違約責(zé)任）承擔(dān)補充清償責(zé)任，而非“按認繳的出資額承擔(dān)朗朗公司的法律責(zé)任”。 54一審法院認為 據(jù)此，一審法院依照中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款，中華人民共和國合同法第九十四條第一款第（四）項、第九十七條、第三百四十七條、第三百四十九條、第三百五十一條，中華人民共和國公司法（2005年修訂前）第二十五條第一款的規(guī)定，判決：一、解除航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的合作協(xié)議書（合

60、作協(xié)議書第二條第5款除外）；二、朗朗公司、黃祖斌在判決生效之日起十日內(nèi)連帶向航星公司返還技術(shù)轉(zhuǎn)讓費10萬元；三、朗朗公司、黃祖斌在判決生效之日起十日內(nèi)連帶向航星公司支付違約金30萬元；四、黃祖斌在30萬元限額內(nèi)對朗朗公司上述（二）、（三）項的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任；五、葛宏翔在10萬元限額內(nèi)對朗朗公司上述（二）、（三）項的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任。案件受理費8510元，其他訴訟費100元，合計8610元，由朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔負擔(dān)。 55第三節(jié)電子商務(wù)文件的證據(jù)效力 關(guān)于計算機記錄的舉證問題 電子商務(wù)證據(jù)的可接受性 原件 56第三節(jié)電子商務(wù)文件的證據(jù)效力 假設(shè)法院對電子合同合同訂立的合法性不予否