1、上周討論題：勞動(dòng)(lodng)合同法第四十一條不利之處有三：其一，各國(guó)企業(yè)裁員過程中要考慮工齡、職業(yè)資格、家庭負(fù)擔(dān)、年齡和身體狀況，并實(shí)行(shxng)非歧視原那么，而41條在規(guī)定企業(yè)優(yōu)先留用義務(wù)時(shí)顯然只關(guān)注了工齡和勞動(dòng)合同期限。筆者認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)考慮到職業(yè)資格，允許用人單位優(yōu)先留用對(duì)企業(yè)開展有重大影響的人員，同時(shí)限制其數(shù)量。如瑞典就業(yè)保護(hù)法第22條規(guī)定，擁有不超過10個(gè)雇員的雇主裁員時(shí)最多能留用2名對(duì)將來消費(fèi)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響特別重大的雇員。第一頁(yè)，共二十八頁(yè)。第四十一條其二，根據(jù)41條，訂立無固定期限勞動(dòng)(lodng)合同的勞動(dòng)者優(yōu)先于訂立有固定期限的勞動(dòng)者，訂立較長(zhǎng)期限的有固定期限勞動(dòng)合同的勞

2、動(dòng)者優(yōu)先于訂立較短期限的有固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者。這種規(guī)定是否有助長(zhǎng)用人單位畏懼不定期勞動(dòng)合同的心理？第二頁(yè)，共二十八頁(yè)。第四十一條 其三，對(duì)“家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的優(yōu)先留用，外表(wibio)上是對(duì)困難勞動(dòng)者的照顧，實(shí)際上是混淆了企業(yè)和國(guó)家的社會(huì)責(zé)任。國(guó)家應(yīng)該完善社會(huì)保障制度使失業(yè)人員的家庭享有生存的時(shí)機(jī)。即使要求企業(yè)承擔(dān)這樣的社會(huì)責(zé)任，在困難人群和工齡較長(zhǎng)人群之間，誰(shuí)更優(yōu)先？第三頁(yè)，共二十八頁(yè)。印度1947年?勞動(dòng)法?的第54條規(guī)定:任何規(guī)模在100人以上的印度工廠，假設(shè)要裁員就必須先得到印度政府的同意(tngy)；法國(guó)勞動(dòng)法典12234條的規(guī)定頗具特色，定期

3、勞動(dòng)合同終止，雇員有權(quán)得到旨在補(bǔ)償其不穩(wěn)定狀態(tài)的補(bǔ)貼稱為不穩(wěn)定狀態(tài)補(bǔ)貼，當(dāng)雇主非法解除定期合同時(shí)，這種補(bǔ)貼不受雇員損害賠償懇求權(quán)的影響；瑞典?就業(yè)保護(hù)法?強(qiáng)迫規(guī)定，雇主在基于合理理由辭退或集體辭退雇員前，還必須履行“調(diào)換雇員工作的義務(wù)，努力在企業(yè)內(nèi)部為雇員調(diào)換工作或提供其它種類的工作，只有在窮盡其它解決問題的方式后才能考慮辭退；1970年?伊拉克共和國(guó)勞工法?規(guī)定，公營(yíng)部門管理機(jī)構(gòu)或私營(yíng)部門雇主辭退或裁員要向終止雇傭管理局申請(qǐng)獲得認(rèn)可，雇傭五名或更多名工人的私營(yíng)部門，不經(jīng)勞工部長(zhǎng)事先批準(zhǔn)，不得關(guān)閉或結(jié)業(yè)。公營(yíng)部門的管理機(jī)構(gòu)應(yīng)同有關(guān)的就業(yè)辦公室聯(lián)系，幫助被辭退的工人尋找就業(yè)時(shí)機(jī)，有關(guān)的工人應(yīng)優(yōu)先

4、予以安置工作。 第四頁(yè)，共二十八頁(yè)。案例(n l)一 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)服裝廠突然承攬到一批服裝加工業(yè)務(wù)，由于人力缺乏，便與某派遣公司聯(lián)絡(luò)，希望派遣公司能為服裝廠派遣一些員工，來補(bǔ)充人力。服裝廠廠長(zhǎng)與派遣公司經(jīng)理就派遣員工一事，在 里進(jìn)展溝通后口頭達(dá)成了一致：派遣公司同意(tngy)將一批員工派遣到服裝廠工作，派遣期限為半年；派遣員工在派遣期間，工資由服裝廠直接負(fù)責(zé)支付；服裝廠每月按派遣員工人數(shù)，向派遣公司支付派遣效勞費(fèi)。 派遣公司為了向服裝廠提供派遣員工，迅速招錄了28人，并與他們每人簽訂半年期勞動(dòng)合同后，派往了服裝廠。其中一名姓王的派遣員工在服裝廠工作3個(gè)月后突然發(fā)現(xiàn)，這3個(gè)月來，派遣公司未給自己繳納

5、養(yǎng)老保險(xiǎn)。于是便找到了派遣公司人事部，要求公司為他補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)口當(dāng)時(shí)，人事部蘭經(jīng)理這樣解釋“你被派到服裝廠工作后，你一直為服裝廠干活兒，他們既然向你支付了工資，就應(yīng)該也為你繳納社會(huì)保險(xiǎn)，我們派遣公司不再管你的事了。 聽完蘭經(jīng)理這番話，賀某又找到了服裝廠，服裝廠給他的答復(fù)是“在與你們派遣公司經(jīng)理 溝通時(shí)，說好了我們?cè)谂汕财陂g負(fù)責(zé)支付你的工資，并沒有說還要負(fù)擔(dān)你的社會(huì)保險(xiǎn)。所以，我們根本沒有為你繳納保險(xiǎn)的義務(wù)。 王某一看服裝廠也不管自己的保險(xiǎn)問題，沒方法只好又返回派遣公司，續(xù)找人事部交涉此事，王某被兩個(gè)企業(yè)踢來踢去，誰(shuí)都不愿承擔(dān)責(zé)任。第五頁(yè)，共二十八頁(yè)。第六章勞動(dòng)關(guān)系特殊(tsh)形態(tài)的勞動(dòng)合同第

6、六頁(yè)，共二十八頁(yè)。第一節(jié) 勞動(dòng)關(guān)系(gun x)特殊形態(tài)的界定及其意義一、勞動(dòng)關(guān)系的一般形態(tài)與特殊形態(tài)的界定 1、典型勞動(dòng)關(guān)系和非典型勞動(dòng)關(guān)系 2、勞動(dòng)關(guān)系特殊形態(tài)的分類： 以勞動(dòng)者特定身份為標(biāo)準(zhǔn) 以雇主特定形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn) 以用工形式就業(yè)形式為標(biāo)準(zhǔn) 以一人一職原那么(n me)為標(biāo)準(zhǔn) 以權(quán)利義務(wù)存續(xù)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn) 以附屬性內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)第七頁(yè)，共二十八頁(yè)。二、界定勞動(dòng)(lodng)關(guān)系特殊形態(tài)的法律意義旨在對(duì)勞動(dòng)關(guān)系特殊形態(tài)實(shí)行一般法調(diào)整的同時(shí)，實(shí)行特別法調(diào)整，并明確在勞動(dòng)關(guān)系特殊形態(tài)的法律調(diào)整上一般法與特別法的關(guān)系。第八頁(yè)，共二十八頁(yè)。第二節(jié) 勞務(wù)(lo w)派遣一、勞務(wù)派遣的界定及其分類1、是指派遣單

7、位按照用工單位又稱要派單位或勞動(dòng)力市場(chǎng)的需要招收勞動(dòng)者并與之訂立勞動(dòng)合同，按照其與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動(dòng)者派遣到用工單位勞動(dòng)，勞動(dòng)過程由用工單位管理，工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等項(xiàng)待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給勞動(dòng)者，并為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)等項(xiàng)事務(wù)；用工單位向派遣單位就提供的效勞支付勞務(wù)費(fèi)。招工與用工發(fā)生別離。 外包用工，是指發(fā)包人將其特定的工程或消費(fèi)(xiofi)經(jīng)營(yíng)工程發(fā) 包給承包人，由承包人招用勞動(dòng)者來完成所承包的工程。第九頁(yè)，共二十八頁(yè)。第二節(jié) 勞務(wù)(lo w)派遣2、勞務(wù)派遣(piqin)可分為雇傭性派遣(piqin)和登錄型派遣(piqin)。 區(qū)別在于

8、： 1派遣前提。 2勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)狀態(tài)。 3勞動(dòng)關(guān)系地位。 4勞動(dòng)者類型。 5社會(huì)效果。第十頁(yè)，共二十八頁(yè)。?勞動(dòng)合同法?第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限(qxin)、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。第十一頁(yè)，共二十八頁(yè)。3、系統(tǒng)內(nèi)派遣和社會(huì)化派遣第六十七條用人單位不得(b

9、u de)設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 第十二頁(yè)，共二十八頁(yè)。二、勞務(wù)派遣的勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)造呈現(xiàn)出一重勞動(dòng)關(guān)系分兩個(gè)層次運(yùn)行的構(gòu)造。其中有下述要點(diǎn)： 1“一重； 2. “三角(snjio)； 3. “雙方； 4. “兩層； 5. “紐帶； 6. “主次.第十三頁(yè)，共二十八頁(yè)。案例(n l)二徐某11年來一直(yzh)在北京肯德基的某店公司，2004年6月肯德基公司要求員工與北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢效勞簽訂勞動(dòng)合同，并由時(shí)代橋公司為員工代發(fā)工資，繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)等；不簽合同的員工公司將予以辭退。因此，徐某也同時(shí)代橋公司簽訂了勞動(dòng)合同。2005年11月，肯德基以“違反揀貨操作規(guī)程為由

10、將徐某辭退。徐某因此要求公司支付其11年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并且要求公司補(bǔ)繳其各種社會(huì)保險(xiǎn)，然而公司卻說“你不是肯德基的員工。這一答復(fù)卻讓徐某感到困惑，11年來，徐某一直在北京肯德基公司打工，做倉(cāng)儲(chǔ)、搬運(yùn)貨物等體力工作。一直到被辭退前，徐某連工作地點(diǎn)都沒有分開過肯德基的冷藏庫(kù)。為此，徐某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決肯德基不承擔(dān)賠償責(zé)任。又將北京肯德基公司起訴到人民法院，區(qū)人民法院判決徐某敗訴。第十四頁(yè)，共二十八頁(yè)。第十五頁(yè)，共二十八頁(yè)。 下周考慮(kol)題勞務(wù)派遣關(guān)系中的 雇主( zh)責(zé)任 第十六頁(yè)，共二十八頁(yè)。勞動(dòng)力派遣關(guān)系中的雇主( zh)責(zé)任問題：1、誰(shuí)是雇主？如何承擔(dān)其雇主責(zé)任？“航空、銀行、

11、石油、電信(dinxn)等行業(yè)的許多大型國(guó)有上市公司，紛紛在年底前突擊把一些老員工改為勞務(wù)派遣，“有數(shù)據(jù)顯示，目前我國(guó)勞務(wù)派遣公司有26158家，其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家，接近70%。第十七頁(yè)，共二十八頁(yè)。勞動(dòng)力派遣關(guān)系(gun x)中的雇主責(zé)任2、派遣單位從此種用工形式(xngsh)中可以得到什么好處？ 勞務(wù)費(fèi)3、要派單位從此種用工形式中可以得到什么好處？ 增加用工靈敏性、降低用工本錢4 、被派遣者從此種用工形式中可以得到什么好處？ 解決就業(yè)問題5、為什么要標(biāo)準(zhǔn)和限制？ 就業(yè)穩(wěn)定、同工同酬、社保同等待遇 第十八頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)一、非全日制用

12、工的含義和特點(diǎn)國(guó)際勞工組織175號(hào)公約?非全日制工作公約?第1條，非全日制勞動(dòng)，也稱局部時(shí)間勞動(dòng)，是相對(duì)于全日制勞動(dòng)而言的，是指勞動(dòng)者可以與多個(gè)雇主建立勞動(dòng)關(guān)系的一種就業(yè)形式。區(qū)別全日制用工與非全日制用工的主要標(biāo)志是正常(zhngchng)工作時(shí)間的差異。第十九頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)二、非全日制用工的意義。1、適應(yīng)(shyng)企業(yè)降低用工本錢、推進(jìn)靈敏用工的客觀需要。2、促進(jìn)下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)。3、有利于緩解勞動(dòng)力市場(chǎng)供求失衡的矛盾。第二十頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)三、非全日制勞動(dòng)合同的特殊運(yùn)行規(guī)那么一非全日制勞動(dòng)合同訂立的特殊規(guī)那么第六

13、十九條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是(dnsh)，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。第二十一頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)二非全日制勞動(dòng)合同終止(zhngzh)的特殊規(guī)那么無需適用勞動(dòng)合同解除制度。第七十一條非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第二十二頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)三非全日制勞動(dòng)關(guān)系中的社會(huì)保險(xiǎn)(sh hu bo xin)問題1、養(yǎng)老保險(xiǎn)

14、。原那么上參照個(gè)體工商戶的參保方法執(zhí)行；2、醫(yī)療保險(xiǎn)?？梢砸詡€(gè)人身份參加；3、工傷保險(xiǎn)。用人單位應(yīng)當(dāng)依法繳納。第二十三頁(yè)，共二十八頁(yè)。第三節(jié) 非全日制用工(yn n)四勞動(dòng)基準(zhǔn)法的適用問題第七十二條非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付(zhf)周期最長(zhǎng)不得超過十五日。五關(guān)于非全日制用工的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理第二十四頁(yè)，共二十八頁(yè)。勞動(dòng)合同法施行之初珠三角勞資關(guān)系調(diào)查：裁人手段更加隱蔽 -溫嶺新聞網(wǎng)第三十八條用人單位有以下情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)

15、酬的；(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；(四)用人單位的規(guī)章制度違背法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身平安的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先(shxin)告知用人單位。第二十五頁(yè)，共二十八頁(yè)。更深切的保護(hù)是推定辭退制度。推動(dòng)辭退制度是指勞動(dòng)成文法或者判例法確立的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有辭退雇員的成心，因此讓雇主承擔(dān)復(fù)職或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任的法定行為準(zhǔn)那么。推定辭退行為具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性。英國(guó)?雇傭權(quán)利法?中推定辭退指這樣的情形(qng xing)：從外表上看雇傭合同終止是出于雇員主動(dòng)辭職或雇員與雇主雙方的合意，但雇員辭職或解除合意是由于雇主方面的不當(dāng)行為所致，法律將這種勞動(dòng)關(guān)系的終止也視為辭退，從而使職工獲得被辭退者應(yīng)有的權(quán)利或利益。第二十六頁(yè)，共二十八頁(yè)。 下周考慮(kol)題結(jié)合?勞動(dòng)合同法施行細(xì)那么草案?談勞動(dòng)合同中止(zhngzh)制度第二十