1、合同解除有溯及力可以休矣-以我國民法的實證分析為基礎(chǔ) HYPERLINK / / HYPERLINK / 郵件群發(fā)一、合同解除溯及力問題的現(xiàn)狀合同解除溯及力問題，是指在合同解除后是否具有溯及消滅效力上產(chǎn)生的論爭。溯及力問題是合同解除的基礎(chǔ)性問題，不僅事關(guān)解除效力的確定，更決定著解除后合同當事人之間法律、利益關(guān)系處理的方法和標準。其核心爭點是合同解除是否應當有溯及地消滅解除時點之前業(yè)已形成的法律關(guān)系，并據(jù)此分裂為兩大主張解除有溯及力和解除無溯及力?？v覽各國立法，在合同解除溯及力問題上莫衷一是，有的溯及消滅，有的不溯及消滅，還有的區(qū)分情況對待。整體來看，關(guān)于解除是否具有溯及力的論爭主要集中在三個方

2、面:一是解除后合同當事人之間的應然狀態(tài)是什么:是合同未曾訂立?還是合同已經(jīng)全面履行?二是違約賠償?shù)臉藴适鞘裁?信賴利益賠償?還是履行利益賠償?三是解除后的返還給付請求權(quán)的性質(zhì)是什么:返還原物?還是債權(quán)性返還?其中最核心的是第一項，它是合同解除效力制度的基礎(chǔ)，決定著其基本結(jié)構(gòu)和主要規(guī)則。如解除后當事人之間的應然狀態(tài)相當于合同未曾訂立時，則解除應有溯及力，守約方不能獲得賠償或者僅有信賴利益賠償;如解除后當事人之間的應然狀態(tài)相當于合同得到全面履行時，則解除應無溯及力，守約方可獲得違約方的履行利益賠償。解除有溯及力將合同解除后當事人之間的應然狀態(tài)設(shè)定為合同訂立前。表面上這使得當事人;回復”了自由締約地

3、位和原有利益格局。但實質(zhì)上這種解決方式有意無意間掩蓋了這樣一個事實當事人的給付(物)可以;回復”，但當事人原訂立合同時所處的經(jīng)濟形勢、交易機會、社會環(huán)境等永遠不可能;回復”。也即解除有溯及力主張對;締約磋商合同訂立合同履行合同解除”整個期間所耗費的時間和機會成本等并未予以考慮。其所關(guān)注的僅僅是三維空間里;物之原狀”的回復，并不考慮四維時空中時間成本、機會成本等與物之原狀的一同回復。這一關(guān)鍵點至今沒有得到各國法學界的足夠重視，導致合同解除在理論和制度上都充斥著嚴重的邏輯矛盾。比如，1999年法國民法典第1183條規(guī)定:;解除條件是指，在條件成就之時，即可撤銷債之關(guān)系并使標的物回復至如同此前并不存

4、在債之關(guān)系的狀態(tài)?！边@顯示其追求的解除效果是使得當事人之間的法律關(guān)系回到合同未曾訂立時。既然連合同都未曾訂立，違約方最多只需賠償守約方的實際損失即可。但該法第1149條卻規(guī)定:;對債權(quán)人應當給予的損害賠償，一般來說，為債權(quán)人受到的損失以及被剝奪的可得利益”，合同解除后賠償履行利益的態(tài)度卻又如此明確。意大利民法典(2004)第1458條與第1453條也存在同樣的邏輯沖突。舊德國民法也有類似問題，因而德國聯(lián)邦法院(BGH)不得不在司法裁判中通過突破立法來進行調(diào)和。隨著法律全球化演進，解除無溯及力的影響日益擴大，原本就非星星之火，而今更有燎原之勢!CISG、PICC、PECL等國際民商立法先后確立解

5、除無溯及力，1992年荷蘭民法典率先明確合同解除無溯及力，2002年德國債法現(xiàn)代化法亦放棄了解除有溯及力。但我國合同法第97條并未對溯及力問題明確表態(tài)，學界對此展開激烈爭論。作為法條起草人之一，學者崔建遠明確第97條采納的是直接效果說，合同解除有溯及力，且解除后的損害賠償范圍是履行利益，不以實際損失為限。其還在多篇文章中回應該問題，但卻始終無法對第97條作出系統(tǒng)而又合乎邏輯的有溯及力解讀。盡管解除有溯及力仍然占據(jù)著主導地位，但質(zhì)疑、批判聲音不斷。司法實務(wù)上，解除是否具有溯及力同樣是分歧重大。最高人民法院公報2010年第5期所載;桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為解除有溯及力并否

6、定了合同解除與違約金支付的并存;但在兩年后公布的關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋20127號)第26條卻又明確規(guī)定合同解除與違約金請求權(quán)可以并存。二、對合同解除有溯及力的實證批判當今社會交易高度發(fā)達，使合同法成為民法甚至是所有法律學科中最具實踐性的一門。因此，探討合同問題，實證分析就甚為重要。以下就以我國民法制度為基礎(chǔ)，用實證分析方法對合同解除有溯及力在法律實踐中暴露出來的主要問題展開分析和批判。(一)解除有溯及力導致邏輯矛盾解除有溯及力遭致批判眾多，首當其沖的就是其嚴重的邏輯矛盾既然解除已經(jīng)溯及消滅了合同關(guān)系，那就必然導致;約之不存，違將焉附”的尷尬處境。而在違約都喪失存在基

7、礎(chǔ)的情況下，守約方要求違約方承擔違約責任并賠償履行利益必將面臨更嚴重的邏輯障礙。為避免邏輯沖突，學者王利明、李永軍主張解除有溯及力，認為因違約解除時僅得賠償信賴利益，以實際損失為限。但這顯然滿足不了保護守約方利益的現(xiàn)實需要。因為信賴利益賠償除了對違約方施加經(jīng)濟負擔外，根本不能給守約方帶來實際收益，最多也只是填補其已經(jīng)支出的成本，而時間、精力及機會成本的耗費則得不到任何賠償。作個形象的比喻，信賴利益賠償要么是損人不利己;要么是傷敵三千，自損八百。例如:甲賣市價10萬元(成本8萬元)的椅子給乙，約定分兩批交貨，每次收貨后第二天付款。簽約后30日內(nèi)甲支付運費1000元交付50%的椅子給乙，乙收貨后卻

8、拒絕付款，甲解除合同。依信賴利益賠償:甲得要求返還已交付的椅子，并獲得1000元運費賠償;乙支付1000元返還椅子的運費，再賠償甲已經(jīng)支付的1000元運費。最終，甲辛苦30日，交易失敗，沒有任何收益;乙損失2000元運費，也沒有任何收益。更極端者，如訂立合同后當即因明示預期違約而解除，守約方尚無實際支出，違約方豈不是無需承擔任何賠償責任?那合同效力何在?誠實信用又何在?可見，僅僅賠償信賴利益遠不足以保障守約方權(quán)益，所以法國、德國、意大利、日本等國家的法律寧可違背法律邏輯也要堅持履行利益賠償。為化解合同被溯及消滅與違約責任(尤其是履行利益賠償)之間的邏輯矛盾，多數(shù)學者主張用;擬制說”來解決。蓋契

9、約解除之效力，并無使債權(quán)關(guān)系全面消滅之必要，于認損害賠償請求權(quán)繼續(xù)存在之范圍內(nèi)契約之效力不妨視為依然繼續(xù)。由于解除有溯及力本身就是一種擬制(假設(shè))，因此解決路徑就變成先假設(shè)合同被溯及消滅(滿足合同未曾訂立的傳統(tǒng)觀念)，嗣后卻發(fā)現(xiàn)損失賠償沒有邏輯基礎(chǔ)和計算依據(jù)，于是又只得假設(shè)合同沒有消滅(滿足守約方權(quán)益保護的現(xiàn)實需要)。如此折騰一個來回，除自證先前假設(shè)之錯誤外，并無積極意義。還有學者質(zhì)疑，刻意消除擬制而犧牲公平及便利，有本末倒置之嫌。既然合同無效場合可以容忍擬制，為什么在合同解除場合就不能容忍呢?!筆者認為此辯解更不成立。首先，合同無效中的擬制與合同解除中的擬制具有完全不同的事實基礎(chǔ)和法律原因，

10、二者不具有可比性。合同無效的事實基礎(chǔ)與法律原因，在合同訂立時即已具備，當時已經(jīng)可以請求確認無效，嗣后請求確認僅僅是權(quán)利的延期行使。而解除則是合同完全有效，嗣后卻要變更此種關(guān)系。其次，在訴訟法上前者是確認之訴，后者是變更之訴，性質(zhì)完全不同。最后，無效合同自始不生效力，根本無需借助;擬制”來消滅，因為被消滅的對象(合同效力)自始就不存在;而合同解除則需要擬制;有效法律關(guān)系”被溯及消滅?？陀^地講，自1804年法國民法典繼受羅馬法并確立解除有溯及力以來，解除有溯及力與違約責任之間的邏輯沖突從來就沒有被真正消除過。反觀解除無溯及力，由于解除前合同關(guān)系及履行均不受影響，基于解除前的違約事實追究違約責任及賠

11、償履行利益都是天經(jīng)地義，無可辯駁。(二)解除有溯及力破壞交易安全法律主體實施法律行為，只能根據(jù)行為時既有事實基礎(chǔ)和法律規(guī)定進行判斷?，F(xiàn)在的行為不能，也不應建立在將來的、未定的事實基礎(chǔ)之上。這不僅是生活常識，更是一項重要的法律原則法不溯及既往。作為;當事人之間的法律”，合同自然也不例外。之所以如此，一是循規(guī)律而生活的常識;二是為社會秩序和交易安全之保障。首先，解除有溯及力，將擾亂既有的物之歸屬，破壞交易安全。我國采債權(quán)形式主義，物權(quán)變動原因的喪失意味著物權(quán)變動的無效(自始無效)。這將導致物的實際占有和物的法律所有出現(xiàn)嚴重分離并帶來下列問題:其一，如名義所有權(quán)人(賣方)重新訂立合同或者處分該交易物

12、，將來如何進行交付或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利?其二，如實際占有人(買方)處分該交易物，賣方所有權(quán)又如何保障?與買方交易之第三人利益又如何保障?因為未經(jīng)公示就可以發(fā)生物權(quán)變動，僅僅依靠善意取得制度根本就不足以充分維護第三人的利益和建立安全的交易秩序。更何況，合同解除后買方對交易物的占有與占有委托物情形有所差異，是否可以適用善意取得在法理上仍有爭議空間。其次，若嗣后行為能夠溯及地改變先前既有的法律關(guān)系，則勢必打開法律規(guī)避和串通欺詐之門。英國學者托約登寧說過:;資本為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間的法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行?！比绻麄卧旖獬軌驇砝麧櫍绕涫歉哳~回報，還有什么道德可以遵守?還有

13、什么法律不能踐踏?例如:甲將房屋以200萬元賣給乙，乙付款，雙方變更登記。其后因乙喪失債務(wù)清償能力，乙的債權(quán)人丙在執(zhí)行中查封了該房屋。為逃避債務(wù)，乙找甲溝通。甲以乙未付價款訴至法院解除了合同，甲依解除判決請求回復登記。若甲之所有物返還具有優(yōu)先性，請問債權(quán)人丙的利益如何維護?交易安全又如何實現(xiàn)?必須說明，交易安全并非僅僅在發(fā)生無權(quán)處分的情形才需要保障，在上述舉例中的第三人(丙)之交易安全(對于債權(quán)實現(xiàn)的正當期待)也應該得到保障。這一點在學者們討論交易安全時往往被忽略了。可見，要賦予某項制度或行為溯及效力，務(wù)必三思而行。因為有溯及力本來就有違自然和社會運行規(guī)律，具有天生的破壞性。除非有甚為強健之理

14、由，斷不可貿(mào)然規(guī)定解除具有溯及消滅之效力。而解除無溯及力的根本立場就在于;不溯及消滅”，自然避免了破壞交易安全的問題。(三)解除有溯及力不符合經(jīng)濟效益需要法是作為實現(xiàn)一定目的的手段而存在的。因此，制定法律一定不能脫離其所服務(wù)的經(jīng)濟和社會目的。合同解除之目的是合理、有效地處理好不能繼續(xù)履行合同的善后問題。雖然實現(xiàn)解除目的的方法多種多樣，但捷徑往往只有一條。確定捷徑的標準之一就是是否符合;經(jīng)濟效益”的需要，即耗費最小的成本處理好合同解除的善后問題。1.解除有溯及力導致處理合同解除的成本、風險增加解除有溯及力使合同關(guān)系被溯及地消滅，恢復原狀成為必然。而恢復原狀實際上是一次不折不扣的反向合同履行過程，

15、原合同履行得越多，需要恢復原狀的也就越多。申言之，合同解除后的恢復原狀實際上就是一個新的合同履行過程，只不過其內(nèi)容是以既有合同為基礎(chǔ)由法律規(guī)則予以確定。根據(jù)筆者的考察，此種反向履行將面臨下列問題:(1)增加履行成本。原合同履行得越多，恢復原狀的履行費用也就越多，尤其是在遠距離、跨國交易時更是如此。履行費用主要包括運輸費用、包裝費用、人力耗費、保險費用等。非違約解除時，增加的履行費用只能由當事人分擔。這對雙方均不利，不僅履行利益沒有了，反而要拿出真金白銀善后。違約解除時，增加的履行費用最終由違約方承擔。雖然這對守約方?jīng)]有損害，但同樣也沒有增加其收益，反而抬高了處理合同解除的總成本。(2)增加原給

16、付的毀損滅失風險。物都存在毀損、滅失的風險，否則當代保險業(yè)不會如此發(fā)達;而運輸途中物的毀損、滅失風險更是成倍增加。不管這些風險、損失最終由哪一方承擔，實際上都增加了合同當事人整體風險，損害合同當事人整體利益。更何況，在違約解除情況下，返還義務(wù)人往往難于心平氣和地盡到善良管理責任，妥善履行返還義務(wù);而返還權(quán)利人也往往多方找茬，或者增加賠償，或者抵銷自己的賠償金額?？梢韵胍?，履行恢復原狀這個;合同”實在比另行訂立并履行一個新合同來得復雜和困難。2.恢復原狀剝奪了合同雙方的既得履行利益必須明確，履行利益不是一個僵化的概念，并非只有在合同全面履行完畢的場合才能存在，很多合同僅僅部分履行就能獲得相應的履

17、行利益。這與全面履行后的履行利益之間只有數(shù)量上的差異，并無本質(zhì)上的不同。例如:甲與乙訂立合同，約定30日內(nèi)甲賣1000臺電機、2000個車輪給乙，用于組裝電動車。甲按約交付了400臺電機和800個車輪，乙可組裝出400輛電動車用于銷售。之后甲拒絕繼續(xù)履行合同導致合同解除。如果解除有溯及力，則此案中合同解除后必須恢復原狀(返還給付)。這必然導致買賣雙方已獲得的那部分履行利益被粗暴剝奪。(1)非違約解除情形下，當事人之間互相返還給付。這不僅剝奪了各自已經(jīng)取得的履行利益甲獲得出賣400臺電機、800個車輪的利潤;乙獲得可組裝400輛電動車的利益。而且，甲乙還得分擔返還給付的費用。(2)甲違約解除情形

18、下:1)如采賠償信賴利益(實際損失)，乙只能就已支出的費用獲得賠償，已獲得的履行利益將被全部剝奪，且不能獲得賠償;而甲已獲得的出賣400臺電機、800個車輪的履行利益也一并被剝奪，還要承擔返還給付的費用。這對甲乙雙方均有損害，但因沒有履行利益賠償，守約方乙損失嚴重。2)如采履行利益賠償，乙先返還給付，然后請求履行利益賠償。從最終結(jié)果看，乙獲得了全部的履行利益，沒有受到損失，但甲的負擔明顯加重。首先，本來僅賠償60%的履行利益就足以彌補乙的全部損失(履行利益)，現(xiàn)在卻必須賠償100%。其次，甲出賣400臺電機、800個車輪所獲得的履行利益也化為泡影。3)甲還必須承擔返還給付所發(fā)生的費用和風險。這

19、導致甲陷于一種比;最需救濟的情形”還要糟糕的狀況。同理，若乙違約，最終將同樣遭致與甲類似的損失。反觀解除無溯及力的表現(xiàn)。非違約情形下，雙方解除合同，雙方互不返還，乙僅支付40%價款，沒有賠償問題。這不僅保存了既得履行利益，而且減少了返還給付的費用和風險。甲違約情形下，甲乙均不需要返還給付，甲應當賠償乙全部履行利益，但應扣除已經(jīng)獲得的40%。與前述1)信賴利益賠償比較，這不僅保存了甲乙已經(jīng)獲得的履行利益，而且充分保護了守約方利益，也沒有給違約方增加額外負擔。與前述2)履行利益賠償比較，乙同樣獲得了全部履行利益賠償，但甲不僅保存了既得履行利益，而且僅需承擔履行利益60%的賠償，還無需承擔返還給付的

20、費用及風險。顯然，無溯及力解除在給予守約方充分保護的情形下，違約方承擔的損失最小，也即合同解除總成本最小化。這不僅有利于當事人利益最大化，而且有利于糾紛的解決和經(jīng)濟社會的發(fā)展。(四)解除有溯及力違背平等保護原則法律面前人人平等，是現(xiàn)代法治的基本原則，不僅法院在適用法律處理糾紛時必須遵循，在制定法律制度時更不能例外。遺憾的是，解除有溯及力在對合同當事人權(quán)益保護上卻未能保持價值中立，違背了平等保護原則。在債權(quán)形式主義下，解除有溯及力將導致已發(fā)生的物權(quán)變動歸于無效，已完成的給付發(fā)生原物返還。如今早已不是以物易物的時代，這必然導致合同解除后賣方可以請求原物返還，買方卻只能主張金錢之債。首先，合同解除后

21、當事人之間權(quán)利性質(zhì)不對等，導致行使同時履行抗辯權(quán)障礙。所謂同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)契約當事人之一方于他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己給付之權(quán)利。合同溯及解除后，賣方享有基于所有權(quán)的原物返還請求權(quán)，買方只享有返還價款的債權(quán)請求權(quán)。由于買方與賣方的返還權(quán)利并非來自于同一合同下權(quán)利，而且一為債權(quán)，一為物權(quán)，顯然不具對等性，因而難以適用同時履行抗辯。其次，對合同當事人的不平等保護將導致嚴重不公，尤其是在一方破產(chǎn)的情形下。溯及解除的支持者認為，解除有溯及力之優(yōu)勢有二:其一，非違約方可主張原物返還，返還數(shù)量大于以現(xiàn)存利益為限的不當?shù)美颠€;其二，物權(quán)返還效力強于不當?shù)美颠€，尤其在返還義務(wù)人破產(chǎn)時更是享

22、有優(yōu)先權(quán)。筆者認為這些理由完全不成立。第一，合同解除無溯及力情形下，并非一般的不當?shù)美颠€，其返還標準并非現(xiàn)存利益，而是先前的給付。由于解除前合同關(guān)系及履行均不消滅，因此，解除前，已經(jīng)履行的給付滅失的風險要根據(jù)合同風險分擔規(guī)則來確定(由受領(lǐng)人承擔)。非違約解除后，自解除時成立新的返還之債，該債涉及的風險負擔同樣按照合同風險分擔規(guī)則來處理。違約解除后，違約方將承擔給付在返還前的風險，并不會導致守約方(賣方)解除合同后承擔給付滅失的風險。第二，在合同一方當事人破產(chǎn)時，若得所有物返還，將導致更嚴重的不公。一方面，在返還義務(wù)人破產(chǎn)時，返還權(quán)利人可要求返還原物。雖對其有利，但卻對其他一般債權(quán)人明顯不公，

23、相當于賦予返還權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)。另一方面，在返還權(quán)利人破產(chǎn)時，返還權(quán)利人可主張返還原物，而返還義務(wù)人的價款返還債權(quán)卻只能作為破產(chǎn)債權(quán)受償。第三，如合同解除后違約方才破產(chǎn)，則守約方根本沒有選擇不解除合同(保留給付)的權(quán)利?？梢姡形锓颠€將使返還權(quán)利人(賣方)總是處于優(yōu)勢地位，而不論其是違約方還是守約方?？蓡栴}是，法律憑什么來認定只有返還義務(wù)人(買方)會違約呢?第三，返還權(quán)利性質(zhì)上的不對等，將導致訴訟時效適用上的不平等。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定(法釋200811號)第1條的規(guī)定，訴訟時效適用于債權(quán)請求權(quán)。其反面解釋及學界通說均認為物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效。因

24、此，合同溯及解除后，隨著訴訟時效期間的屆滿，債權(quán)性返還一方處于極為不利境地對方可主張法律支持的所有物返還，自己卻只享有喪失司法保護的自然債權(quán)。如解除無溯及力，則解除前的合同關(guān)系及履行均為有效，雙方的返還都是債權(quán)性質(zhì)，可以適用同時履行抗辯及訴訟時效抗辯。而且該返還并非基于不當?shù)美?，乃是一種自解除時基于原合同及履行依法成立的返還之債，不存在返還權(quán)益小于原物返還的問題。對比可見，解除無溯及力顯然更為公道。三、對合同解除后返還原物請求權(quán)效果的反思誠如前述，解除有溯及力存在諸多缺陷，為何學者們還一再堅持?查其主要理由之一，是要賦予返還權(quán)利人;返還原物請求權(quán)”，以便充分保障返還權(quán)利人(原給付人)的權(quán)益。拋

25、開返還請求權(quán)基礎(chǔ)等理論上的探討，幫助權(quán)利人實現(xiàn);返還原物”已經(jīng)成為解除有溯及力主張最具實證價值的支持理由。為追求;返還原物請求權(quán)”竟然不惜付出破壞邏輯、損害安全、違背效益、踐踏平等的沉重代價，這究竟是否值當?其效果是否如此神奇?值得深入思考。(一)法國民法中返還原物請求權(quán)的效果1804年拿破侖民法典在第1654、1655條規(guī)定了解除權(quán)(解除訴權(quán))。該法第1183條明確，合同解除溯及既往，債之關(guān)系歸于消滅，發(fā)生恢復原狀請求權(quán)。在意思主義的物權(quán)變動模式下，該恢復原狀請求權(quán)為物權(quán)性質(zhì)的所有物返還請求權(quán)。首先，法國民法下所有物返還，在很大程度上是觀念性的，無需實際的返還行為。根據(jù)拿破侖民法典第1583

26、條的規(guī)定，當事人就標的物和價金達成一致，合同即告成立并生效，賣方占有的標的物所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方。這使得其返還原物請求權(quán)的實現(xiàn)非常簡單，不必請求買方實際履行返還義務(wù)，僅僅消滅標的物名義上的買方所有權(quán)即可。其次，即使標的物之占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移，賣方解除訴權(quán)還可尋求;特別優(yōu)先權(quán)”的支持。所謂特別優(yōu)先權(quán)，指動產(chǎn)、不動產(chǎn)出賣人對占有或已轉(zhuǎn)移占有的出賣物享有的價款優(yōu)先權(quán)。而特別優(yōu)先權(quán)不僅是解除訴權(quán)的保障，而且是解除訴權(quán)行使的前提，沒有特別優(yōu)先權(quán)，或者特別優(yōu)先權(quán)已經(jīng)消滅，解除訴權(quán)就不能行使。最后，這仍然威脅交易安全，因此法律規(guī)定合同解除僅使那些可以撤銷的處分行為失去效力，但不得使那些經(jīng)行政機關(guān)審核登記的行為(如商

27、業(yè)租賃)失去效力?？梢?，在法國民法上的返還原物請求權(quán)實際上一是消除買方在給付(物)上的名義所有權(quán)，二是實現(xiàn)給付在價款上的返還，并受到交易安全規(guī)則的限制，遠沒有想象中那么強大。更何況，法國民法上的所有物返還制度具有其賴以存在的特定歷史原因、社會背景和法制條件，我國立法難以照搬。(二)德國民法中返還原物請求權(quán)的效果德國民法中，對于物權(quán)的處分，如果使該處分行為生效所必須的執(zhí)行行為(交付、在土地登記簿上登記)也已完成，那么便無法再解除這種行為，只能通過一相反的處分行為來排除業(yè)已作出的處分行為所產(chǎn)生的效力。這樣買受人有義務(wù)將該房地產(chǎn)所有權(quán)重新轉(zhuǎn)移給出賣人，而這樣做的根據(jù)或者是解除合同中所作的規(guī)定或者是;

28、不當?shù)美狈梢?guī)定的要求。可見，在采物權(quán)行為獨立性和無因性的國家，溯及消滅并不能提供像法國民法上這種;所有權(quán)復歸”基礎(chǔ)上的返還原物請求權(quán)。那為什么仍然堅持溯及解除呢?其原因，一是為解決合同解除后返還義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。合同溯及消滅，給返還之債在既有請求權(quán)體系內(nèi)提供了一個現(xiàn)成理由返還不當?shù)美驗橄惹暗慕o付依據(jù)已經(jīng)被否定。而新德國民法典第347、350條規(guī)定的現(xiàn)存利益返還及風險分配規(guī)則也印證了其合同解除后的返還性質(zhì)在法理上源自;不當?shù)美?。二是繼受羅馬法解除導致合同關(guān)系消滅傳統(tǒng)觀念所帶來的路徑依賴。自羅馬法以來，解除有溯及力地消滅合同關(guān)系的理念已經(jīng)深入人心，1804年拿破侖法典又明確解除有溯及力。

29、既然傳統(tǒng)如斯，何必冒改變之風險?何況解除后返還給付的請求權(quán)基礎(chǔ)也不是那么容易解決?；蛟S正因如此，隨著理論與實踐發(fā)展，新德國民法典擺脫這種依賴，轉(zhuǎn)向解除無溯及力也就成為一種偶然中的必然。(三)我國民法中返還原物請求權(quán)的效果就我國民法來看，返還原物請求權(quán)受到各種制約，不過是披著物權(quán)外衣的;債權(quán)”。法理上，返還原物請求權(quán)，是物權(quán)人要求特定相對人為一定行為(返還)的權(quán)利，其作用和效果與債權(quán)請求權(quán)很接近。學者魏振瀛、王明鎖主張摒棄物權(quán)請求權(quán)模式而采用侵權(quán)責任方式作為物權(quán)保護方法。王明鎖還明確物權(quán)請求權(quán)是因侵害物權(quán)的行為所產(chǎn)生的債權(quán)，是侵權(quán)請求權(quán)的一種，應當重構(gòu)侵權(quán)請求權(quán)的體系，將物權(quán)請求權(quán)納入侵權(quán)請求權(quán)

30、范圍之內(nèi)。實踐中，所有物返還請求權(quán)的效力更是與設(shè)想差距甚遠。首先，我國采債權(quán)形式主義，法國式仍然占有標的物的所有物返還在我國根本不存在。其次，在我國標的物占有轉(zhuǎn)移后，賣方并沒有;特別優(yōu)先權(quán)”的保護，連價款返還也沒有優(yōu)先權(quán)的保障。第三，善意取得從根本上阻斷了所有物返還。根據(jù)我國物權(quán)法之規(guī)定，動產(chǎn)、不動產(chǎn)均可善意取得。一旦標的物被第三人善意取得，返還權(quán)利人的所有物返還請求權(quán)就從名義上的物權(quán)實質(zhì)上的債權(quán)蛻變?yōu)閺仡^徹尾的債權(quán)(損害賠償之債)。即使沒有善意取得，如返還義務(wù)人不愿返還標的物，他只需要找代理人進行虛假交易即可規(guī)避原物返還義務(wù)，返還權(quán)利人照樣不能實現(xiàn)原物返還，最終只能請求損害賠償。而如果返還義

31、務(wù)人自愿履行返還義務(wù)，那原物返還與債權(quán)性返還又有什么實質(zhì)差異呢?從前述分析可見，有溯及力說所追求的返還原物請求權(quán)，在實踐中卻往往淪為債權(quán)效果，其付出破壞法律邏輯等高昂代價所獲得的實際效果遠不如設(shè)想的強大。這也許正是解除有溯及力在法律實踐中對交易安全造成的沖擊遠小于理論推測的真實原因所在。四、以解除無溯及力為基礎(chǔ)重構(gòu)我國合同解除效力制度(一)解除無溯及力在當代的發(fā)展趨勢自1928年在荷蘭海牙開始醞釀并經(jīng)過1964年關(guān)于國際貨物銷售統(tǒng)一法公約(海牙第一公約)這一中間發(fā)展形態(tài)，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約最終于1980年全面走向世界。國際貨物銷售合同規(guī)則的全球化、統(tǒng)一化發(fā)展給大陸法系傳統(tǒng)合同法理論帶來

32、很大沖擊，在合同解除的溯及力問題上尤其明顯。此前，大陸法系各國均堅持合同解除具有溯及力，只是為更好保護守約方權(quán)益在實踐中予以各種變通，但并未正式考慮過合同解除無溯及力選項。但在翻譯1964年關(guān)于國際貨物銷售統(tǒng)一法公約時，德國法學界在(解除)概念選擇上頗費了一番周折和努力，目的就是避免讓人產(chǎn)生該項制度具有溯及消滅效力這樣的聯(lián)想。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約獲得通過并于1988年正式生效。1992年荷蘭民法典債編生效，第6編第269條規(guī)定:;合同的解除不具有溯及力，但是請求解除合同之后作出的履行要約在合同被宣告解除的情形下不生效力的除外?！钡?71條規(guī)定:;合同的解除使當事人免除解除所涉的

33、義務(wù)。這些義務(wù)已經(jīng)履行的，該履行的法律原因保持不變，但是接受給付的當事人負有返還給付的義務(wù)。”2002年德國債法現(xiàn)代化法生效，第346條第1款規(guī)定:;如合同一方當事人在合同中保留了解除權(quán)或其享有法定的解除權(quán)，則在解除合同時，當事人應相互返還已受領(lǐng)的給付和取得的收益?！辈粌H前述法律規(guī)范文本均采納了合同解除無溯及力，而且學者們還指出，;合同解除之后必須視為自始未被訂立，因此應當按照不當?shù)美蛘呶餀?quán)法規(guī)則進行返還的學說曾長時間作為德國學者的通說，現(xiàn)在已經(jīng)被徹底地摒棄”;意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統(tǒng)大樓似乎正變得搖搖欲墜”。從理論和實踐的發(fā)展都不難看出，大陸法系在合同解除效力問

34、題上已經(jīng)開始堅定地從解除有溯及力向解除無溯及力轉(zhuǎn)換。(二)以解除無溯及力為基礎(chǔ)重構(gòu)我國合同解除效力制度解除有溯及力之積弊已臚列其上，而向解除無溯及力的轉(zhuǎn)換對我國合同法理論與實踐又有什么意義或價值呢?筆者以為，無溯及力有助于合同解除理論的邏輯理順與體系貫通，并能夠?qū)崿F(xiàn)合同解除在法律實踐中的權(quán)益保障與利益平衡，對重構(gòu)我國合同解除效力制度意義重大。第一，采取解除無溯及力可理順合同解除制度在法理上的邏輯關(guān)系。只有解除無溯及力才能實現(xiàn)合同因違約解除后設(shè)定的應然狀態(tài)合同已經(jīng)全面履行的狀態(tài)，才能滿足合同解除與違約賠償(尤其是履行利益賠償)之間的因果邏輯要求。第二，解除無溯及力是清算說的基礎(chǔ)，而清算說則為解除后的利益結(jié)算提供了最便捷的通道。解除有溯及力導致合同關(guān)系向合同訂立前回復，返還原給付再輔以返還不能的差額賠償是其邏輯必然。而解除無溯及力基礎(chǔ)上的清