1、第五章 理論發(fā)展與制度變遷內(nèi)容綱要第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的理論發(fā)展經(jīng)濟(jì)法起源經(jīng)濟(jì)法濫觴于20世紀(jì)初，它是歐美社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律結(jié)晶。最早的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范肇始于美國，但英美法系傳統(tǒng)使美國并未稱其為“經(jīng)濟(jì)法”。一戰(zhàn)后，德國開始使用“經(jīng)濟(jì)法”(Wirtschaftsrecht) 一詞，并由此推動了世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法的法制構(gòu)筑和法學(xué)研究。1.1 世界主要國家的經(jīng)濟(jì)法理論經(jīng)濟(jì)法的母國德國經(jīng)濟(jì)法學(xué)說分類埃希勒Eichler獨(dú)立法律部門論“集合”理論（努斯鮑姆 Nussbaum)經(jīng)濟(jì)法是一個集合的概念，是一系列法規(guī)的綜合。非獨(dú)立法律部門論、否定論“世界觀”理論海德曼（Hedemann) 具有“現(xiàn)代法”特征，滲透著現(xiàn)代的

2、經(jīng)濟(jì)精神的法就是經(jīng)濟(jì)法?！吧鐣茖W(xué)方法”理論蓋勒Geiler / 威斯特霍夫Westhoff經(jīng)濟(jì)法就是對與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律進(jìn)行研究的社會科學(xué)方法。日本禁止壟斷法非中心說金澤良雄經(jīng)濟(jì)法主要是以社會調(diào)節(jié)的方式來解決經(jīng)濟(jì)循環(huán)中所產(chǎn)生的矛盾和困難的法。禁止壟斷法中心說今村成和經(jīng)濟(jì)法是依靠政府的力量來支持因壟斷而失去其自主性的資本主義的經(jīng)濟(jì)體制的法的總稱。福光家慶經(jīng)濟(jì)法除具有后民法性質(zhì)外，還突破了民法樊籬，成為新的“經(jīng)濟(jì)之法”。禁止壟斷法非中心說丹宗昭信經(jīng)濟(jì)法是國家規(guī)制市場支配的法。禁止壟斷法中心說田中誠二禁止壟斷法在經(jīng)濟(jì)法中占有重要地位，其中的某些要素，應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)法的重點(diǎn)要素?！居ⅰ渴┟淄蟹颉蔼M義經(jīng)濟(jì)法

3、”觀點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法包括：金融財政的法律規(guī)定；競爭經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)定；價格、收入的法律規(guī)定；消費(fèi)者保護(hù)的法律規(guī)定經(jīng)濟(jì)法是為加強(qiáng)對私營部門的營業(yè)控制，并適應(yīng)公共部門與私有部門之間的相互依存關(guān)系的發(fā)展而制定的。經(jīng)濟(jì)法在當(dāng)時還缺乏高度的嚴(yán)謹(jǐn)性和一致性【美】丹尼斯特倫經(jīng)濟(jì)法的概念，與大多數(shù)法學(xué)家所固有的保守主義立場存在沖突。但它以新穎性和活力突破了傳統(tǒng)法律部門的固有疆界，并從傳統(tǒng)規(guī)范中引申出各種原理而重新組合為一個整體。但經(jīng)濟(jì)法在學(xué)術(shù)上有探討的價值。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展離不開現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，同時，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不一定總是同時產(chǎn)生。1.2 我國經(jīng)濟(jì)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展在20世紀(jì)30年代，經(jīng)濟(jì)法的概念和理論也曾被

4、介紹到中國，但經(jīng)濟(jì)法理論研究并未廣泛推進(jìn)。1949年以前，中國學(xué)習(xí)德、日立法，故法律體系中并非沒有經(jīng)濟(jì)法方面的立法；可見，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法理論研究之間并不是簡單的一一對應(yīng)的關(guān)系。理論的產(chǎn)生和初步發(fā)展20世紀(jì)70年代末1986年民法通則頒布理論在曲折中前進(jìn)實行市場經(jīng)濟(jì)體制后的經(jīng)濟(jì)法理論1992年確立實行“市場經(jīng)濟(jì)體制”（一）實行市場經(jīng)濟(jì)體制前的經(jīng)濟(jì)法理論1992年中國確定實行市場經(jīng)濟(jì)體制以前，中國在經(jīng)濟(jì)上處于“市場取向改革時期”。市場取向改革時期的經(jīng)濟(jì)法理論，可稱為“舊經(jīng)濟(jì)法諸論”。 通常被分為兩個階段。兩個階段理論的產(chǎn)生和初步發(fā)展第一階段第二階段1978年1986年民法通則頒布1986年1992

5、年確立實行“市場經(jīng)濟(jì)體制”理論在曲折中前進(jìn)第一階段：理論的產(chǎn)生和初步發(fā)展 背景中共十一屆三中全會確定的改革開放政策的推行，要求多方面地改變與生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑，改變主要采用行政手段管理經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)做法。經(jīng)濟(jì)法淵源經(jīng)濟(jì)立法并不發(fā)達(dá)，當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)活動主要地還是靠黨的政策來指導(dǎo)，因此，中共中央的歷次重要會議的文件發(fā)揮著十分重要的作用。特點(diǎn)存在著把經(jīng)濟(jì)法“泛化”或“最大化”的問題?！坝媱潯迸c“市場”之爭；“經(jīng)濟(jì)法”與“民法”之爭。經(jīng)濟(jì)法學(xué)是在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制向有計劃的商品經(jīng)濟(jì)體制“轉(zhuǎn)軌”過程中產(chǎn)生的，有“不穩(wěn)定性”。變易性經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展是與有計劃的商品經(jīng)濟(jì)體制相關(guān)聯(lián)的。隨著經(jīng)濟(jì)體

6、制改革的日漸深入，政策、法律文本的頻繁調(diào)整，使得經(jīng)濟(jì)法理論相應(yīng)產(chǎn)生了劇烈變化。不成熟由于經(jīng)濟(jì)法所賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)始終處于變動之中，經(jīng)濟(jì)立法也在宗旨、立法技術(shù)等方面表現(xiàn)出了不盡統(tǒng)一和不盡一致之處，使得經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展又出現(xiàn)了一些與變動著的經(jīng)濟(jì)生活相距甚遠(yuǎn)的問題。特點(diǎn) 由于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為迅速，商品觀念、法制觀念等已日益深入人心，因而實際上在許多方面已為實行市場經(jīng)濟(jì)體制吹響了前奏或序曲。 也為經(jīng)濟(jì)法學(xué)在下一階段的復(fù)興和發(fā)展作好了鋪墊。1.3 經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)研究與理論創(chuàng)新（一）在學(xué)術(shù)研究中對國外經(jīng)濟(jì)法理論的繼受長期以來，國外經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作或教材的翻譯是很不夠的。尤其是作為經(jīng)濟(jì)法母國的德國，其經(jīng)濟(jì)法學(xué)

7、著作被翻譯成中文的就更是微乎其微。最近費(fèi)肯杰的經(jīng)濟(jì)法被譯為中文。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的第一階段，在翻譯的各國學(xué)者的著作中，數(shù)量最多的是日本和蘇聯(lián)學(xué)者的著作。分別代表兩種體制。蘇聯(lián)B.B.拉普捷夫主編的經(jīng)濟(jì)法理論問題和經(jīng)濟(jì)法；國立莫斯科大學(xué)與斯維爾德洛夫法學(xué)院合編的經(jīng)濟(jì)法日本金澤良雄的經(jīng)濟(jì)法概論丹宗昭信、厚谷襄兒主編的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門、日本經(jīng)濟(jì)法概要一些影響較大的論文被翻譯成中文，有的還被結(jié)集出版。有的刊載于國外法學(xué)、法學(xué)譯叢等期刊。蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法論文選愛里克松尼曼：美國和德國的經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法丹尼斯特倫：商法與經(jīng)濟(jì)法施米托夫：英國經(jīng)濟(jì)法的各種形式（二）學(xué)術(shù)關(guān)注與理論創(chuàng)新1、學(xué)術(shù)關(guān)注的變化學(xué)術(shù)關(guān)注先是主要側(cè)重于

8、基本的調(diào)整對象、特征、地位、體系等本體論問題，在本體論問題相對較為明晰以后，學(xué)界的整體關(guān)注進(jìn)一步擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)法的宗旨、原則、主體、行為、權(quán)義、責(zé)任、程序等價值論、規(guī)范論、運(yùn)行論問題。2、理論創(chuàng)新的要求經(jīng)濟(jì)法是不同于傳統(tǒng)法的“現(xiàn)代法”，它有自己的許多特質(zhì)和特色，需要去發(fā)現(xiàn)和揭示，需要在理論上作出合理的解釋。形成某種共識性的理論以及理論流派或者學(xué)派，都是有可能的。形成學(xué)派并不會導(dǎo)致“壟斷”，并不會因此而限制“競爭”。學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)是自由的、百家爭鳴的。第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的制度變遷2.1 主要國家的制度變遷（一）19世紀(jì)末20世紀(jì)初的立法19世紀(jì)末20世紀(jì)初市場經(jīng)濟(jì)從“自由競爭” 向“壟斷”的過渡時期競爭法

9、或整個市場規(guī)制法是經(jīng)濟(jì)法的立法重點(diǎn)（二）第一次世界大戰(zhàn)期間的立法（三）經(jīng)濟(jì)大危機(jī)時期的立法分別見后頁（四）第二次世界大戰(zhàn)期間的立法（五）第二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)80年代的立法第二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)80年代的立法（六）20世紀(jì)90年代以來的立法德國1994年修改了反不正當(dāng)競爭法1998年修改了反對限制競爭法英國1998年英格蘭銀行法和競爭法2000年金融市場與服務(wù)法案美國1999年金融現(xiàn)代化服務(wù)法2004年反壟斷刑事制裁強(qiáng)化和改革法2008年緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法日本1998年頒布新的日本銀行法2005年修訂禁止壟斷法2.2 主要國家制度變遷的特點(diǎn)1、市場規(guī)制法最先產(chǎn)生從民法到商法，再到市場規(guī)制法

10、，強(qiáng)制性規(guī)范越來越多，國家干預(yù)越來越強(qiáng)。2、宏觀調(diào)控法主要在經(jīng)濟(jì)大危機(jī)以后集中產(chǎn)生宏觀調(diào)控法是在經(jīng)濟(jì)大危機(jī)發(fā)生以后，為了解決危機(jī)，而進(jìn)行的宏觀經(jīng)濟(jì)政策的法律化的結(jié)果。3、各個國家在不同時期的經(jīng)濟(jì)法制度側(cè)重不一各國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、政治體制、法律傳統(tǒng)、歷史文化等各不相同，在不同歷史時期的法制建設(shè)重點(diǎn)也不盡相同，經(jīng)濟(jì)法制度建設(shè)的側(cè)重點(diǎn)也不一。4、各國在立法領(lǐng)域和形式上有一定的趨同性宏觀調(diào)控法上，財稅調(diào)控法、金融調(diào)控法是各國立法的重要領(lǐng)域市場規(guī)制法上，反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者保護(hù)法是各國立法的重要領(lǐng)域立法形式：成文法為主5、制度變遷的速度與制度成熟的程度有一定關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)法較為發(fā)達(dá)的國家，自20

11、世紀(jì)90年代以來，其立法主要是以法律的修改為主一些轉(zhuǎn)型國家或經(jīng)濟(jì)的后發(fā)國家，大量地推出新的經(jīng)濟(jì)立法，其制度變遷較為劇烈和迅速。6、宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法已經(jīng)成為經(jīng)常性制度常規(guī)性的“調(diào)控”和“規(guī)制”制度 V.S 戰(zhàn)時統(tǒng)制法和危機(jī)對策法2.3 我國經(jīng)濟(jì)法制度的變遷 我國經(jīng)濟(jì)法制度的產(chǎn)生較為晚近。對于在1949年以前或者1978年以前我國是否存在經(jīng)濟(jì)法制度，學(xué)界的認(rèn)識并不一致。一般說來，人們通常更關(guān)注1978年以后的經(jīng)濟(jì)法制度，并關(guān)注與此相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法的制度變遷和理論發(fā)展。 分界：1993年憲法修正案確立實行市場經(jīng)濟(jì)體制（一）從“分配”的視角看經(jīng)濟(jì)法制度建設(shè)為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)，改善民生，國家一直著力調(diào)

12、整與企業(yè)和個人之間的“取予關(guān)系”，以更好地解決“分配問題”。從經(jīng)濟(jì)法的立法來看，立法層次和類型多種多樣，但始終貫穿著“分配”的主線。從農(nóng)村改革到城市改革，從企業(yè)利益調(diào)整到個人利益調(diào)整，從個體利益分配到財政利益分配，所涉及的經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法律法規(guī)非常之多。 列舉代表性法律、法規(guī)如下：改革開放之初, 個體利益分配與財政利益分配，是緊密地聯(lián)系在一起的。 兩類分配的問題都是在經(jīng)濟(jì)立法上要有效解決的難題。1980年關(guān)于實行“劃分收支、分級包干”財政管理體制的暫行規(guī)定1980年9月10日，中華人民共和國個人所得稅法1981年12月13日，中華人民共和國外國企業(yè)所得稅法改革開放深入，國有企業(yè)與國家之間的利益分

13、配關(guān)系被擺在了突出重要的位置。20世紀(jì)80年代初，實行“利改稅”國務(wù)院1984年9月18日批準(zhǔn)頒布國營企業(yè)第二步利改稅試行辦法后制定一系列“稅收暫行條例（草案）”?！?4稅改”“94稅改”。稅法制度成為在國家和國民之間分配社會財富的重要工具。“分配”不僅是改革開放過程中的重要問題，也是貫穿整個經(jīng)濟(jì)法制度建設(shè)的一條重要經(jīng)脈。（二）經(jīng)濟(jì)法的制度變遷與法學(xué)研究之間的關(guān)聯(lián)改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)法的制度變遷與法學(xué)研究之間的聯(lián)系十分密切。這種關(guān)聯(lián)導(dǎo)源于經(jīng)濟(jì)體制對經(jīng)濟(jì)法制度建設(shè)的影響，導(dǎo)源于現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)問題及其法律解決對于確定經(jīng)濟(jì)法研究對象的影響。“縱橫統(tǒng)一說”改革開放之初，整體經(jīng)濟(jì)的計劃性很強(qiáng)，法制觀念淡薄，國家的法律普遍偏少。經(jīng)濟(jì)法