1、法學(xué)類開題報告的模板1.1 研究背景及意義1.1.1 研究背景新中國成立的初期，我國的法治實踐曾有過一段輝煌的成就，但是十年與使法治建設(shè)和法學(xué)研究都陷入了低谷。在改革開放以后，中國的法學(xué)研究和法治建設(shè)也都走上了正軌，尤其是我國已經(jīng)建成了自上而下的法律體系。這表明中國的法治建設(shè)取得了很大的成就，一種形式合理性的法律體系已經(jīng)建立，中國已在根本上實現(xiàn)從無法可依到有法可依的歷史性轉(zhuǎn)變。但同時中國的法治建設(shè)也暴露出了很多問題，主要體現(xiàn)在形式法治與實質(zhì)法治之爭的過程中。首先，由于中國的法律體系是自上而下建構(gòu)而成。在法治建設(shè)過程中重點受到關(guān)注的是法律體系的邏輯合理性，而社會事實以及規(guī)則與事實之間的關(guān)系則沒有

2、得到足夠的重視。使得很多法律規(guī)范要么因其與百姓的現(xiàn)實生活無關(guān)而被無視，要么因其與社會風(fēng)俗？生活慣例不同而沒有得到人們的自覺有效的遵守。其次，西方權(quán)利話語的力量在立法及司法實踐中被人為放大，而傳統(tǒng)的道德因素卻被排斥在法院門外，導(dǎo)致了像秋菊打官司中主人公秋菊那一類人的彷徨和無助，而原本為傳統(tǒng)道德所不容的“惡人”卻能逍遙法外。形式法治在法治實踐中暴露的問題，凡此種種，不再列舉。針對法治實踐中出現(xiàn)的種種問題，歸根結(jié)底也是指導(dǎo)我國法學(xué)實踐的基礎(chǔ)理論面臨的難題。目前中國的改革進(jìn)程已步入深水區(qū)，面對著快速發(fā)展和變化著的經(jīng)濟(jì)和社會生活，如何能夠保證我們的立法既能適應(yīng)時代的變化，妥善解決社會生活中出現(xiàn)的新問題，

3、又能夠保持法律的穩(wěn)定性給百姓合理的預(yù)期；如何能夠在司法實踐中既排除了其它干擾，保持形式法治的純潔性實現(xiàn)程序正義，而又不以犧牲傳統(tǒng)道德？社會習(xí)俗為代價。面對諸多難題，筆者認(rèn)為僅僅分析實證主義法學(xué)的對法律的邏輯分析的研究方法是難以解決問題的，必須結(jié)合法社會學(xué)的實證調(diào)查？自然法學(xué)的價值研究等研究方法和理論成果才能擺脫目前我國法學(xué)理論界面臨的困境。而作為分析實證主義的一種新的修正形式的制度法學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域能很好的融合道德和事實，通過制度事實理論，能夠綜合的運用分析實證的研究方法？社會實證的研究方法以及解釋學(xué)的方法。因此，制度法學(xué)的制度事實理論如果能被我國法學(xué)理論界認(rèn)真研究？借鑒和吸收，或許能很好的指導(dǎo)我

4、國的法治實踐。除此之外，本人因在讀書？上課，參加學(xué)術(shù)沙龍？讀書會的過程中深受老師和同學(xué)的啟發(fā)，帶著深刻的問題意識認(rèn)真閱讀了麥考密克和魏因貝格爾的制度法論，并對制度法學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣，因而也廣泛收集了一些有關(guān)制度法論的材料。這也是選擇本題的背景原因之一。1.1.2 研究意義理論意義：以實踐哲學(xué)為基礎(chǔ)的制度法學(xué)的制度事實理論在吸收西方的分析實證主義法學(xué)理論精華的同時，對法學(xué)展開解釋學(xué)的？社會實證的研究，并把這幾種研究方法結(jié)合在一起，實現(xiàn)了對法學(xué)更加深刻的理解。這也對中國的法學(xué)理論界自覺的開啟一個研究具有本土特色的法學(xué)的新時代具有重要的指導(dǎo)意義。向規(guī)則之治的轉(zhuǎn)變，是時代給我們提出的挑戰(zhàn)。而在向法治

5、轉(zhuǎn)型的過程中，如何處理好現(xiàn)代精神與地方傳統(tǒng)？法律的程序正義與國人的實質(zhì)正義之間的關(guān)系則是問題的關(guān)鍵。而制度法學(xué)的制度事實理論在堅持法律實證主義立場的同時，實1.2 文獻(xiàn)綜述資料搜集的范圍也廣泛的涉及到了中外著作？網(wǎng)絡(luò)期刊等各種形式的資料。僅就本人能力范圍之內(nèi)搜集到的資料而言，目前中外法學(xué)界對制度法學(xué)的制度事實理論的研究還相當(dāng)?shù)谋∪酢６鴮τ谥贫确▽W(xué)的理論，學(xué)界的普遍態(tài)度還是認(rèn)為其是對分析實證主義法學(xué)理論的繼承和發(fā)展。從我目前接觸到的資料來看，有關(guān)制度法學(xué)的理論，以麥考密克本人的作品居多。而愛丁堡大學(xué)也曾專門針對麥考密克的制度法學(xué)理論召開過研討會，會后還曾以一本書的形式發(fā)表了研討會的研究成果。但是

6、由于本人能力所限，不能得到這手寶貴資料，對于研究制度法學(xué)的理論來說實為憾事。就國內(nèi)發(fā)表過的有關(guān)制度法學(xué)理論的文章數(shù)量來看，也只有幾篇，研究者較少。筆者收集到的制度法學(xué)的學(xué)術(shù)期刊論文共 7 篇，但是只有唐仲清的對制度事實的法哲學(xué)思考？陳金釗的法律事實的定位與制度性事實-評制度法論？溫博的事實與價值的調(diào)和-制度法學(xué)的方法論三篇期刊文章談到了制度法學(xué)中的制度事實理論。其中發(fā)表在南京大學(xué)法學(xué)評論上的陳金釗的文章還專門談到了制度事實與法律事實的關(guān)系。陳金釗教授把有關(guān)法律事實的學(xué)說大體上分為三類，一類是前提說，一類是對象說，還有一類是本體說。陳教授認(rèn)為關(guān)于法律事實本體說的提出者就是制度法學(xué)的作者們，它認(rèn)為

7、，在這一意義上法律事實其實就是一種制度事實。同時，因為我國深受大陸法系的有關(guān)法律的制定?解釋？適用技術(shù)的影響，使得我國的法學(xué)研究主要片面的強(qiáng)調(diào)對法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)的研究，而忽略了對法律事實的研究。而制度法學(xué)的制度事實的理論無疑會增加中國法學(xué)研究的深度以及回應(yīng)司法實踐的能力。在上述期刊文章中對制度法學(xué)的本體論和方法論進(jìn)行過全面的闡述的當(dāng)屬張文顯所寫的超越法律實證主義和自然法理論-制度法理學(xué)的認(rèn)識論方法論和本體論。文章指出，制度法學(xué)的理論之所以能夠?qū)崿F(xiàn)對法律實證主義與自然法的超越，其主要原因在于提出了一種新的法律本體論觀，即把法律視為一種制度性事實，并在方法論上對傳統(tǒng)法學(xué)流派（主要指自然法學(xué)？分析

8、實證主義法學(xué)？社會學(xué)法學(xué)）的法學(xué)研究方法實現(xiàn)了突破和重組。其余幾篇文章的內(nèi)容大同小異，對制度法學(xué)的功過是非做了客觀性的評價。而對制度法學(xué)中的另一個重要概念”實踐理性”以及實踐理性與制度事實的關(guān)系做出獨到而深刻的探討的是梁曉儉教授所著的實踐理性：一種方法論意義上的探究一文。在文中，作者精到的指出制度法學(xué)的作者們提出的關(guān)于“法律是一種制度事實”的理論體現(xiàn)了制度法學(xué)的作者們希望在法學(xué)的研究中結(jié)合分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)的用心。法律作為一種制度事實，既有規(guī)則和規(guī)范在思想客體意義上的存在也有社會現(xiàn)實意義上的存在。因此,對法學(xué)的研究，要綜合分析實證的研究方法和社會實證的研究方法。除此之是制定規(guī)則的立法者的意志

9、和目的，體現(xiàn)了他們的道德和價值觀，所以要想知道規(guī)范具有何種性質(zhì)，就必須首先弄清楚理性行為的性質(zhì)，而這里的理性行為便是實踐理性。通過實踐理性，制度法學(xué)把解釋學(xué)的方法運用到了法學(xué)研究之中。最終實現(xiàn)了制度事實和實踐理性的完美結(jié)合。除了上述所列的學(xué)術(shù)期刊之外，筆者目前沒有搜集到任何有關(guān)制度法學(xué)研究的專著性文章，此外對制度法學(xué)的制度事實理論在博士或者碩士論文中進(jìn)行專門研究的也較少。在筆者搜集到的有限的資料中，山東大學(xué)的博士生楊建軍在他的博士論文論法律事實中的第一章“法律事實的概念”里曾有一小節(jié)來專門討論法律事實與制度事實的關(guān)系。他認(rèn)為制度事實與法律事實不同，制度事實是立法者為了實現(xiàn)對復(fù)雜的社會生活進(jìn)行調(diào)

10、整，而經(jīng)過理性的抽象所概括出來的事實。因當(dāng)具體的法律事實發(fā)生以后，法官就能依據(jù)法律規(guī)定的抽象事實對具體的糾紛做出裁決。一個法律規(guī)范一般包括行為模式和法律后果兩個部分，而他認(rèn)為制度事實就相當(dāng)于法律規(guī)范中的行為模式。而且他還認(rèn)為，法官能夠?qū)]有明確的法律規(guī)則規(guī)定的疑難案件做出格式化的分類和處理，主要原因就是在于制度事實不僅概括在法律規(guī)則之中而且它還概括在法律原則之中，因此在面對復(fù)雜的案情變化時，法官可以依據(jù)原則中的制度事實對案件進(jìn)行格式化的裁決。而法律事實與制度事實完全不同，是一種具體意義上的事實。現(xiàn)實生活中所發(fā)生的所有能夠?qū)е路申P(guān)系的產(chǎn)生？變更和消滅的事實就是法律事實。因此，他認(rèn)為制度事實與法

11、律事實的根本區(qū)別在于，制度事實是一種立法角度上的事實，而法律事實是司法角度上的事實。在筆者搜集到的有關(guān)制度法學(xué)研究的 5 篇碩士論文中，其中有三篇論文的作者是出自同一個學(xué)校，西南政法大學(xué)。他們分別是論文法律和道德的制度性結(jié)合-制度法基本理論研究的作者席琳，論文制度法學(xué)對法律實證主義的批判修正還有另外兩篇，分別是華東政法大學(xué)的趙建兵寫的淺議麥考密克的制度法理論和重慶大學(xué)賈哲寫的制度法論創(chuàng)制規(guī)則問題研究?？傮w上，這些論文把研究的重點都放在了對制度法學(xué)思想的梳理介紹方面，包括制度法學(xué)產(chǎn)生的哲學(xué)背景？制度法學(xué)的內(nèi)涵以及制度法學(xué)的理論價值等等，鮮有文章討論過制度法學(xué)的制度事實理論對制度法學(xué)的意義。綜上所

12、述，筆者結(jié)合收集到的關(guān)于制度法學(xué)的制度事實理論的有限材料，認(rèn)為各個學(xué)者大部分的討論都是集中在有關(guān)制度法學(xué)產(chǎn)生的理論背景？哲學(xué)基礎(chǔ)以及制度法學(xué)與自然法學(xué)？分析實證主義法學(xué)池社會學(xué)的內(nèi)在聯(lián)系。而對于制度法學(xué)的制度事實理論的來源？特征，以及它是如何解決以往法學(xué)流派的困境從而成就了制度法學(xué)，及其對中國法治的建設(shè)意義等方面卻鮮有論述。本文的寫作目的和可能的創(chuàng)新之處便在于此。制度法學(xué)體現(xiàn)在“作為制度事實的法律”的本體論和多元的方法論上的開放性，能夠很好的融合和超越三大法學(xué)流派的分歧，也能夠為中國走出目前法治建設(shè)的困境提供很好的理論指導(dǎo)。1.3 研究思路與研究方法1.3.1 研究思路從改革開放至今，在短短的

13、 30 多年的時間里，中國便建立起了完善的法律體系，中國的法學(xué)研究和法治建設(shè)都取得了偉大的成就。但是,這種在立法方面取得成績，并沒有掩蓋司法現(xiàn)實方面所遭遇的困境。如反映法律與道德之爭的“瀘州二奶繼承案”？反映法律與社會現(xiàn)實之間存在張力的“吳英集資案”？（雖然案例并不一系列的執(zhí)行難的問題等，這種種問題處處都在暗示著一種沒有道德支撐的？與社會現(xiàn)實相脫離的只依賴強(qiáng)力而存在的法律規(guī)范在實際運作過程中的軟弱無力。但是，我并不是在否認(rèn)離開強(qiáng)力的法治是可行的。恰恰相反，我的觀點是我們需要一種建立在形式法治合理性的基礎(chǔ)之上的強(qiáng)力。而我國在形式法治的建設(shè)方面，付出的努力雖然可圈可點，但取得的成效，卻不盡人意。因

14、為大量的不符合程序正義的案例已經(jīng)發(fā)生而且正在發(fā)生。如最近改判的發(fā)生在內(nèi)蒙古的呼格吉勒圖故意殺人碗氓罪一案，以及各種發(fā)生在刑事訴訟過程中的刑訊逼供？非法取證等問題。我國目前的法治困境促使我不斷的思考，如何才能夠在堅持形式法治的同時借鑒和吸收實質(zhì)法治的理想成分；如何能夠在堅持程序正義的同時，也滿足實質(zhì)正義的要求；如何能夠?qū)翌C布的法律轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗冃闹械姆?？我國的法學(xué)理論研究是否已經(jīng)解決了這些問題，如果沒有，那問題又出在哪？我?guī)е@一系列的疑問，最終，在魏因貝格爾和麥考密克的制度法論中找到了答案。在西方,20 構(gòu)起來的形式法治的大廈不斷的受到來自新自然法學(xué)派？社會學(xué)法學(xué)派甚至是現(xiàn)實主義法學(xué)派的攻擊

15、。自然法學(xué)派以新自然法學(xué)的面貌重新出現(xiàn)，并再次強(qiáng)調(diào)法律的道德基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法學(xué)派則更重視法律背后的成本收益分析；社會法學(xué)派注重對影響法律的社會現(xiàn)實因素的考察，甚至提出“活法”的理論。所有這些都構(gòu)成了對分析實證主義法學(xué)的強(qiáng)力挑戰(zhàn)。它們的產(chǎn)生本身便說明了法治實踐中存在的問題。在此背景下旨在建立一種能夠融合道德？法律？事實的制度法學(xué)的制度事實理論應(yīng)運而生，并很好的滿足了實踐的需求。而目前中國法治建設(shè)的實踐中出現(xiàn)的問題是，如何能夠把形式法治和實質(zhì)法治進(jìn)行很好的結(jié)合，并處理好形式法治理念與百姓心中傳統(tǒng)的價值觀念相沖突的矛盾。這是時代給我們的任務(wù)。而這一情形又與制度法學(xué)在西方產(chǎn)生的歷史背景頗為相似。因此筆者認(rèn)

16、為，制度法學(xué)體現(xiàn)在“作為制度事實的法律”的本體論和多元的方法論上的開放性特征，能夠很好的融合和超越三大法學(xué)流派的分歧，也能夠為中國走出目前法治建設(shè)的困境提供很好的理論指導(dǎo)。1.3.2 研究方法本文主要采用文獻(xiàn)考察？比較分析和實證分析相結(jié)合的方法。首先通過搜集和查閱相關(guān)的文獻(xiàn)資料，為自己的學(xué)術(shù)研究積累豐富的素材。然后在此基礎(chǔ)上，通過對自己收集到的文獻(xiàn)認(rèn)真的閱讀和比較分析，得出結(jié)論，完成自己的學(xué)位論文。1.4 研究內(nèi)容與結(jié)構(gòu)安排本文旨在通過對制度法學(xué)制度事實理論的解讀，指出制度事實對制度法學(xué)的本體論和研究方法的重要意義，以及制度法學(xué)運用制度事實理論實現(xiàn)的對以往法學(xué)流派瓶頸的突破。最后論述了制度事實理論對中國法學(xué)研究和法治建設(shè)的重要意義。本文分為五大部分。第一部分是緒論，論述了本文的研究背景？研究意義以及前人有關(guān)的研究成果等內(nèi)容；第二部分是制度事實范疇研究；第三部分是制度事實對法律本體論的貢獻(xiàn)；第四部分是制度事實對于法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)；第五部分是