1、 目 錄概述1建設(shè)工程合同的效力2建設(shè)工程合同的履行33建設(shè)工程合同的變更、終止4建設(shè)工程施工、勘察設(shè)計(jì)和監(jiān)理合同5 8.1 概述 8.1.1 合同與合同法 8.1.1.1 合同的概念與法律特征 1. 合同的概念 合同，又叫契約。廣義的合同，是指以確定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。除民法中的合同之外，還包括行政合同、勞動(dòng)合同、國(guó)際法上的國(guó)家合同等。狹義的合同專指民事合同，即設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的定義：“合同是平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?2. 合同的法律特征 合同是一種法律行為，法律行為是人們有意識(shí)進(jìn)行的旨在引起法律

2、后果的行為。簽訂合同，為實(shí)施法律行為。合同依法成立，不履行合同就要承擔(dān)法律責(zé)任。 合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人意愿表示一致的法律行為。并且遵循自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 合同是當(dāng)事人的合法行為，合同當(dāng)事人依法簽訂的合同，受到法律的保護(hù)，從而產(chǎn)生預(yù)期的法律效果；相反，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同，不僅合同無(wú)效，還要由此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。合同法第7條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。” 8.1.1.2 合同法 狹義合同法專指1999年3月15日由第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的中華人民共和國(guó)合同法(以下簡(jiǎn)稱合同法

3、)，是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范，是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，是我國(guó)民法的重要組成部分。它確認(rèn)了我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中的15種有名合同，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)無(wú)名合同也適用其總則的規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，合同法只調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議受其他法律關(guān)系的調(diào)整，而不適用合同法。 8.1.2 建設(shè)工程合同概述 8.1.2.1 建設(shè)工程合同的概念 “建設(shè)工程合同”屬于合同法中15種有名合同中的一種合同。合同法第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程合同的主體是發(fā)包人和承包人。發(fā)包人，一般為建設(shè)工程的

4、建設(shè)單位，即投資建設(shè)該項(xiàng)工程的單位，通常也稱作“業(yè)主”，包括業(yè)主所委托的管理機(jī)構(gòu)。承包人，即實(shí)施建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等業(yè)務(wù)的單位，包括對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包的單位和承包分包工程的單位。建設(shè)工程合同的定義，體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人的基本義務(wù)。承包人的基本義務(wù)就是按照質(zhì)量和工期進(jìn)行工程建設(shè)，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。發(fā)包人的基本義務(wù)就是按照約定支付價(jià)款。 8.1.2.2 建設(shè)工程合同的法律特征 建設(shè)工程合同除了作為雙方有償合同的基本特征外，還具有以下法律特征。 1. 建設(shè)工程合同是以完成特定不動(dòng)產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同 建設(shè)工程合同在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，其工作任

5、務(wù)是工程建設(shè)，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是不動(dòng)產(chǎn)的建設(shè)工程項(xiàng)目，包括工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)和施工成果。承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)及施工等勞務(wù)。 2. 建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了政府行政的干預(yù) 在我國(guó)，大量的建設(shè)工程的投資主體是國(guó)家或國(guó)有資本，而且建設(shè)工程項(xiàng)目一經(jīng)投入使用，通常會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響，因此國(guó)家對(duì)建設(shè)工程合同實(shí)施了較為嚴(yán)格的干預(yù)。體現(xiàn)在立法上，除合同法外還有大量的單行法律和法規(guī)，如建筑法、城市規(guī)劃法、招標(biāo)投標(biāo)法及大量的行政法規(guī)和規(guī)章，對(duì)建設(shè)工程合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制。具體來(lái)說(shuō)，立法對(duì)建設(shè)工程合同的干預(yù)體現(xiàn)在以下諸方面。 對(duì)締約主體的限制。在我

6、國(guó)，自然人被排除在建設(shè)工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)工程合同的承包主體。建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，只有取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，才可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。此外，對(duì)建筑從業(yè)人員也有相應(yīng)的條件限制。 對(duì)合同的履行有一系列的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國(guó)家規(guī)定的建筑工程質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)。建筑活動(dòng)從勘測(cè)、設(shè)計(jì)到施工、驗(yàn)收的各個(gè)環(huán)節(jié)，必須符合國(guó)家工程建設(shè)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。 合同責(zé)任的法定性。建設(shè)工程合同的立法中強(qiáng)制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤?，相?dāng)部分的合同責(zé)任因此成為法定責(zé)任，使得建設(shè)工程合同的主體責(zé)任呈現(xiàn)

7、出較強(qiáng)的法定性。如關(guān)于施工開工前應(yīng)取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標(biāo)發(fā)包規(guī)定，對(duì)承包人轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定與分包的限制性規(guī)定，以及對(duì)承包人質(zhì)量保修責(zé)任的規(guī)定等，均帶有不同程度的強(qiáng)制性，從而部分或全部排除了當(dāng)事人的締約自由。 業(yè)主本身的內(nèi)部管理，合同始終是建設(shè)項(xiàng)目管理的核心。 （2）合同是承發(fā)包雙方履行義務(wù)、享有權(quán)利的法律基礎(chǔ)建設(shè)工程合同明確界定了承發(fā)包雙方基本的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。如施工合同的發(fā)包方必須按時(shí)支付工程進(jìn)度款，及時(shí)參加隱蔽工程驗(yàn)收和中間驗(yàn)收，及時(shí)組織工程竣工驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算等。承包方則必須按施工圖紙和批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)施工，向業(yè)主提供符合約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的建筑產(chǎn)品等。合同中明確約定各

8、項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)是承發(fā)包雙方的最高行為準(zhǔn)則，是雙方履行義務(wù)、享有權(quán)利的法律基礎(chǔ)。 （3）合同是處理建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中各種爭(zhēng)執(zhí)和糾紛的法律證據(jù)建設(shè)項(xiàng)目由于建設(shè)周期長(zhǎng)、合同金額大、參建單位眾多和項(xiàng)目之間接口復(fù)雜，在合同履行過(guò)程中，業(yè)主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業(yè)主與材料供應(yīng)商之間不可避免地產(chǎn)生各種爭(zhēng)執(zhí)和糾紛。而調(diào)處這些爭(zhēng)執(zhí)和糾紛的主要尺度和依據(jù)是承發(fā)包雙方在合同中的約定和承諾，如合同的索賠與反索賠條款、合同價(jià)款調(diào)整變更條款等等。工程的合同管理工作(或索賠工作)委托給咨詢公司或管理公司。這樣會(huì)大大提高工程合同管理水平和工程經(jīng)濟(jì)效益。 3. 建立合同管理工作制度 在工程實(shí)施過(guò)程中

9、，合同管理的日常事務(wù)千頭萬(wàn)緒，極易引起管理的混亂。為了使合同管理工作有序、有效進(jìn)行，必須建立合同工作程序，規(guī)范合同管理工作。 建立報(bào)告和行文制度。在工程施工過(guò)程中，要建立嚴(yán)格的報(bào)告和行文制度，尤其是涉及承包商與業(yè)主、監(jiān)理工程師、分包商之間的有關(guān)問(wèn)題都應(yīng)以書面形式作為最終依據(jù)。這是合同法的規(guī)定，也是工程管理的需要。 建立文檔管理系統(tǒng)。在工程合同管理過(guò)程中，一方面需要大量的資料，另一方面產(chǎn)生大量的資料。因此，建立合同文檔系統(tǒng)，科學(xué)、系統(tǒng)地整理和保存工程施工中各有關(guān)事件和活動(dòng)的一切資料非常重要。 實(shí)施有效的合同監(jiān)督，進(jìn)行合同跟蹤。在工程實(shí)施過(guò)程中，由于實(shí)際情況千變?nèi)f化，常常導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)的偏

10、離。如果不采取措施，這種偏差常常從小到大，逐漸積累，對(duì)合同的履行會(huì)造成嚴(yán)重的影響。跟蹤合同實(shí)施過(guò)程，就可能達(dá)到合同總目標(biāo)。此外合同跟蹤還能使項(xiàng)目管理人員一直清楚地了解合同實(shí)施情況，對(duì)合同實(shí)施現(xiàn)狀、趨向和結(jié)果有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。 4. 建設(shè)工程合同的備案制度 我國(guó)建筑市場(chǎng)尚未發(fā)育完善，市場(chǎng)主體行為尚未完全規(guī)范，建設(shè)工程合同備案管理是整頓和規(guī)范建筑市場(chǎng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。為防止承發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂合同出現(xiàn)不公平、不公正、不合理的條款約定，防止違法、欺詐等不良現(xiàn)象發(fā)生，切實(shí)保護(hù)發(fā)承包雙方的合法權(quán)益，按國(guó)際慣例簽訂建設(shè)工程合同，保證合同的嚴(yán)格履行，必須加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管力度，政府合同管理機(jī)構(gòu)對(duì)建設(shè)

11、工程合同實(shí)行備案制。 8.2 建設(shè)工程合同的效力 合同效力指已經(jīng)成立的合同的法律效力。其含義是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。具有法律效力的合同不僅表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人的約束，同時(shí)，在合同有效的前提下，當(dāng)事人可以通過(guò)法院獲得強(qiáng)制執(zhí)行的法律效果。 8.2.1 建設(shè)工程合同的生效條件 8.2.1.1 合同生效的條件 合同生效因合同的性質(zhì)不同，生效的條件也不同。一般有下列三種情況： 1. 成立生效 合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”所謂依法成立的合同，是指合同訂立的各個(gè)要件不存在瑕疵，也不存在違法行為，具體表現(xiàn)為：訂立合同的主體是合法主體，沒(méi)有虛假主體情況；訂立合同各方的意思表

12、示一致，沒(méi)有強(qiáng)迫表示的情況；合同各的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?合同法第46條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。” 8.2.1.2 建設(shè)工程合同生效的條件 1. 建設(shè)工程的合同形式 合同法第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！苯ㄔO(shè)工程合同采用書面形式的原因是：建設(shè)工程合同標(biāo)的數(shù)額大、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長(zhǎng)； 建設(shè)工程的重要性和復(fù)雜性，以及在建設(shè)過(guò)程中經(jīng)常會(huì)發(fā)生影響合同履行的糾紛；國(guó)家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要。 由于建設(shè)工程合同的特殊性，國(guó)

13、家對(duì)其合同文本的使用有較強(qiáng)的指導(dǎo)性，國(guó)家建設(shè)行政主管部門與國(guó)家工 2. 建設(shè)工程合同的主體必須合格 一般合同主體均須具有一定的權(quán)利能力和行為能力，能以自己的名義從事一定的民事行為。建設(shè)工程合同主體的發(fā)包方應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體等。而建設(shè)工程的承包人，必須具備企業(yè)法人資格且必須具有履行合同的能力，即建筑業(yè)企業(yè)只有在取得法人資格和相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 3. 合同當(dāng)事人意思表示真實(shí) 所謂意思表示，是指向外部表明愿意發(fā)生一定法律效果的意思的行為。意思表示是構(gòu)成法律行為的要素。意思

14、表示真實(shí)是構(gòu)成有效合同的先決條件之一，一方在被欺詐、脅迫或者重大錯(cuò)誤下訂立的合同往往非其真實(shí)意思表示，屬于無(wú)效或可撤銷的合同。 4. 不違反法律或社會(huì)公共利益 所有合法有效的民事法律行為都不得違反法律或社會(huì)公共利益，因此，合同不違反法律或社會(huì)公共利益是合同有效的當(dāng)然條件之一。合同法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！焙贤贿`反法律，是指合同不得違反當(dāng)事人必須遵守的法律規(guī)范，不得通過(guò)協(xié)商加以改變強(qiáng)行性的法律規(guī)定。另外，合同不違反法律，還指合同的內(nèi)容，即設(shè)定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)必須合法。如果合同內(nèi)容的部分條款有效、部

15、分無(wú)效，那么部分條款被確認(rèn)無(wú)效不影響有效條款的效力。由于社會(huì)生活廣泛，經(jīng)濟(jì)往來(lái)繁多，情況復(fù)雜，法律不可能將一切情況都規(guī)定無(wú)遺，所以不得違反社會(huì)公共利益作為最后一道防線。 5. 合同的內(nèi)容必須確定或可能 合同內(nèi)容確定，是指合同內(nèi)容在合同成立時(shí)必須確定，或者必須處于在將來(lái)履行時(shí)可以確定的狀態(tài)。合同的內(nèi)容可能，是指合同所規(guī)定的特定事項(xiàng)在客觀上具有實(shí)現(xiàn)的可能性。如果合同內(nèi)容屬于事實(shí)不能、自始不能、客觀不能、永久不能及全部不能中的任何一種情形，則合同無(wú)效。作為確定當(dāng)事人各自權(quán)利義務(wù)依據(jù)的合同內(nèi)容對(duì)于判斷合同是否生效、生效后如何履行，以及發(fā)生糾紛時(shí)判斷孰對(duì)孰錯(cuò)具有重大意義。 8.2.2 無(wú)效的建設(shè)工程合同

16、 8.2.2.1 無(wú)效合同 1. 無(wú)效合同的概念 無(wú)效合同是指雙方當(dāng)事人雖經(jīng)協(xié)商一致，并簽訂了合同，但是因?yàn)榍啡鄙У囊鴱拈_始就不具有法律約束力的合同。 2. 無(wú)效合同的類型 合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?8.2.2.2 無(wú)效建設(shè)工程合同 無(wú)效建設(shè)工程合同指雖由發(fā)包人和承包人訂立，但因違反法律規(guī)定而沒(méi)有法律約束力，國(guó)家不予承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對(duì)違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同。無(wú)效建設(shè)工程合同自始不發(fā)

17、生效力。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（法釋200414號(hào)，2004年10月27日發(fā)布）（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋），明文規(guī)定了以下幾種無(wú)效建筑工程施工合同。 1. 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí) 建筑工程施工合同的承包人即施工方依法應(yīng)通過(guò)建設(shè)行政主管部門的資質(zhì)審查，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)或個(gè)人承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。 2. 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義 沒(méi)有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以掛靠

18、、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。建筑法規(guī)定，禁止沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人以任何形式借用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 3. 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招標(biāo) 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定了6種中標(biāo)無(wú)效的情形：招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的；招標(biāo)人與投標(biāo)人就招標(biāo)投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的；投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)

19、的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的； 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益影響中標(biāo)結(jié)果的；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況影響中標(biāo)結(jié)果的。 4. 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程 非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其

20、他單位承包的行為。 5. 承包人違法分包建設(shè)工程 違法分包，是指下列行為： 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 6. “三無(wú)”建設(shè)工程合同 所謂“三無(wú)”建設(shè)工程合同指發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同的標(biāo)的即建設(shè)工程，沒(méi)有取得土地使用權(quán)證、沒(méi)有取得建筑工程規(guī)劃許可證、沒(méi)有辦理報(bào)建手續(xù)?！叭裏o(wú)”建設(shè)工程合同為無(wú)效的建設(shè)工程合同。 8.2.2.3 無(wú)效建設(shè)工程合同的民事法律后果 1. 折價(jià)

21、補(bǔ)償 建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后,如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者修復(fù)后驗(yàn)收合格（修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)），承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)給予支持。無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，無(wú)效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同的承包方將其勞動(dòng)和建筑材料已經(jīng)物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同無(wú)效的情況下，不具有返還財(cái)產(chǎn)的可能性，因此只能采用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋采用參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款作為折價(jià)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，而沒(méi)有采用以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則。 2. 不支付工程款 對(duì)質(zhì)量不合格

22、且不能修復(fù)的工程，發(fā)包方有權(quán)不支付工程款。依據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行修復(fù)后，經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格，則對(duì)于承包人請(qǐng)求支付工程款的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。 3. 過(guò)錯(cuò)賠償 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程不合格的，對(duì)于因建設(shè)工程不合格造成的損失，若發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即對(duì)承包人不能得到工程價(jià)款的損失按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。 4. 法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 依據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋第4條的規(guī)定，對(duì)于因承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工

23、程施工合同的，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 8.2.2.4 可撤銷的建設(shè)工程合同 可撤銷合同是指合同雖已成立，但由于存在著法定的可撤銷的因素，經(jīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)后予以撤銷的合同。合同在被撤銷之后，已發(fā)生的合同法律關(guān)系自始?xì)w于消滅。 根據(jù)合同法第54條規(guī)定，導(dǎo)致合同可變更或者可撤銷的法定原因有：因重大誤解訂立的；在訂立合同時(shí)顯失公平的；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的。 上述三種情形下訂立的合同，因違背了意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)的要求，所以法律賦予當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同的權(quán)利。對(duì)合

24、同是變更還是撤銷，由享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自由選擇。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 8.3 建設(shè)工程合同的履行 合同的履行，是指對(duì)依法成立的合同，當(dāng)事人雙方按照合同約定的標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式等內(nèi)容，全面完成各自承擔(dān)的義務(wù)，從而使合同的權(quán)利義務(wù)得到全部實(shí)現(xiàn)的整個(gè)行為過(guò)程。 8.3.1 建設(shè)工程合同履行的原則 合同法第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”。“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。以上規(guī)定確立了合同履行的遵守約定原則和協(xié)作履行原則。建設(shè)工程合同履行應(yīng)當(dāng)遵守實(shí)際履行原

25、則、全面履行原則、協(xié)作履行原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和情勢(shì)變更原則。 8.3.1.1 實(shí)際履行原則 實(shí)際履行原則，是指合同當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)，未經(jīng)權(quán)利人同意，不得以其他標(biāo)的代替履行或者以支付違約金和賠償金來(lái)免除合同規(guī)定的義務(wù)。在合同履行中，貫徹實(shí)際履行原則具有十分重要的意義： 從根本上說(shuō)，實(shí)際履行原則反映了社會(huì)化大生產(chǎn)的根本要求。在社會(huì)化大生產(chǎn)條件下，各經(jīng)濟(jì)組織之間的依賴關(guān)系越來(lái)越強(qiáng)，貫徹實(shí)際履行原則，有利于各經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)的順利進(jìn)行。 貫徹實(shí)際履行原則，能夠督促合同雙方當(dāng)事人積極改善經(jīng)營(yíng)管理，以認(rèn)真、負(fù)責(zé)的態(tài)度完成合同規(guī)定的任務(wù)。使雙方當(dāng)事人清楚地認(rèn)識(shí)到如果自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理

26、不善，不能履行或者不能完全履行合同時(shí)，并非只是償付對(duì)方違約金、賠償金就可了事，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求繼續(xù)履行合同。同時(shí)，也可以制止少數(shù)當(dāng)事人故意違約而不履行合同的行為。 實(shí)際履行原則也是合同本質(zhì)的要求，合同具備確定性，反映雙方當(dāng)事人所追求的目的。履行合同使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確實(shí)實(shí)現(xiàn)，維護(hù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等主體之間的交易秩序，使商品流轉(zhuǎn)滿足當(dāng)事人生產(chǎn)生活的實(shí)際需要。因此，實(shí)際履行原則也是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。 8.3.1.2 全面履行原則 全面履行原則，又稱正確履行原則或適當(dāng)履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成?/p>

27、同義務(wù)的履行原則。 全面履行原則的內(nèi)涵包括：合同的履行必須由雙方當(dāng)事人親自完成。由他人代替自己履行，即債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)經(jīng)合同債權(quán)人同意，否則，債權(quán)人可拒絕接受履行。合同債務(wù)人應(yīng)按照合同規(guī)定的品種、質(zhì)量、期限、交貨地點(diǎn)等履行自己的義務(wù)。履行的方法法律法規(guī)有規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行；沒(méi)有規(guī)定的，按照雙方當(dāng)事人協(xié)商的方法履行。 全面履行與實(shí)際履行既有區(qū)別又有聯(lián)系。實(shí)際履行強(qiáng)調(diào)債務(wù)人按照合同約定交付標(biāo)的物或者提供服務(wù)，至于交付的標(biāo)的物或提供的服務(wù)是否適當(dāng)，則無(wú)力顧及。全面履行既要求債務(wù)人實(shí)際履行，交付標(biāo)的物或提供服務(wù)，也要求這些交付標(biāo)的物、提供服務(wù)符合法律和合同的規(guī)定?？梢?，全面履行必然是實(shí)際履行，

28、而實(shí)際履行未必是全面履行。全面履行不會(huì)存在違約責(zé)任，實(shí)際履行不適當(dāng)時(shí)則產(chǎn)生違約責(zé)任。 8.3.1.3 協(xié)作履行原則 協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行其債務(wù)的履行原則。履行合同，不僅是債務(wù)人的事，也是債權(quán)人的事，協(xié)助履行往往是債權(quán)人的義務(wù)。只有雙方當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中相互配合、相互協(xié)作，合同才會(huì)得到適當(dāng)履行。 在合同履行中，協(xié)作履行的具體要求如下：一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人應(yīng)盡量為其履行創(chuàng)造必要的方便條件，以使其實(shí)際履行得以實(shí)現(xiàn)；一方當(dāng)事人因客觀情況發(fā)生變化需變更合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方也應(yīng)及時(shí)答復(fù)，共同協(xié)商妥善的

29、變更辦法；一方當(dāng)事人確實(shí)不能履行合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ秸f(shuō)明情況，對(duì)方接到通知后應(yīng)積極采取補(bǔ)救措施，盡量減少或挽回?fù)p失；一方當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)違約時(shí)，對(duì)方應(yīng)盡快協(xié)助糾正，并設(shè)法防止或減少損失；合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)本著實(shí)事求是的態(tài)度，及時(shí)協(xié)商解決。 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，協(xié)作履行原則并不漠視當(dāng)事人的各自獨(dú)立的合同利益，不降低債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的力度。那種以協(xié)作履行為借口，加重債權(quán)人負(fù)擔(dān)，逃避自己義務(wù)的行為，是與協(xié)作履行原則相悖的。 8.3.1.4 誠(chéng)實(shí)信用原則 誠(chéng)實(shí)信用原則的基本含義有兩個(gè)：一是強(qiáng)化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的契約意識(shí)和公平正義觀念；二是不僅自己嚴(yán)格按約履行，也要盡力督促和協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行，相互提供方便，保障

30、合同履行，最終實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。 誠(chéng)實(shí)信用原則是我國(guó)民法的基本原則，貫穿于民法的始終。誠(chéng)實(shí)信用原則，是法律明文規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范，是人們?cè)诤贤男兄兴鶓?yīng)遵守的道德規(guī)則。不允許當(dāng)事人雙方約定排除其適用。合同約定條款違背誠(chéng)實(shí)信用原則的，應(yīng)視為合同無(wú)效。 8.3.1.5 情勢(shì)變更原則 情勢(shì)變更，是指在合同有效成立后履行前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而使合同成立的基礎(chǔ)發(fā)生變化，如繼續(xù)履行合同將會(huì)造成顯失公平的后果。在這種情況下，法律允許當(dāng)事人變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以消除不公平的后果。情勢(shì)變更的實(shí)質(zhì)，乃是誠(chéng)實(shí)信用原則之具體運(yùn)用。 情勢(shì)變更應(yīng)具備以下條件：有情勢(shì)變更之事實(shí)。該情勢(shì)變更有不可預(yù)見的性質(zhì)。

31、繼續(xù)維持原合同效力會(huì)造成顯失公平的后果。情勢(shì)變更之發(fā)生不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人。情勢(shì)變更發(fā)生在合同成立并生效以后，履行終止以前。 8.3.2 建設(shè)工程合同履行的規(guī)則 8.3.2.1 合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的履行規(guī)則 合同有明確約定的，應(yīng)當(dāng)依約履行。但是，合同中約定不明確并不意味著合同無(wú)需全面履行或合同約定不明確部分可以不履行。根據(jù)合同法第61條和第62條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果仍然不能確定的，則按照以下規(guī)定履行： 質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)

32、家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 8.3.2.2 合同涉及第三人時(shí)的履行原則 涉及第三人合同，是指當(dāng)事人約定，向第三人履行債務(wù)或者由第三

33、人向債權(quán)人履行債務(wù)的合同。 1. 向第三人履行債務(wù)的合同 向第三人履行債務(wù)的合同，又稱為第三人利益訂立的合同，是指當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行義務(wù)，第三人因此直接取得請(qǐng)求權(quán)的合同。合同法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?向第三人履行的合同具有如下法律特征：第三人不是合同的當(dāng)事人。這種合同的主體不變，仍然是原合同中的債權(quán)人和債務(wù)人，第三人只是作為接受債權(quán)的人，因此，第三人不為合同當(dāng)事人。合同的當(dāng)事人合意由第三人接受債務(wù)人的履行。這種合同往往是基于債權(quán)人方面的各種原因，所以，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)債務(wù)人的

34、同意，向第三人履行約定而生效力。債務(wù)人必須向債權(quán)人指定的第三人履行合同義務(wù)，否則，不能產(chǎn)生履行的效力。向第三人履行原則上不能增加履行難度和履行費(fèi)用，如果增加履行費(fèi)用，可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定；協(xié)商不成，而是債權(quán)人的原因所致，債務(wù)人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，故從公平和誠(chéng)實(shí)信用的角度講，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)增加的費(fèi)用。 2. 由第三人履行債務(wù)的合同 由第三人履行債務(wù)的合同，又稱第三人代為履行的合同，是指經(jīng)當(dāng)事人約定，由第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行義務(wù)，第三人沒(méi)有因?yàn)槁男袀鶆?wù)而成為當(dāng)事人的合同。合同法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

35、 由第三人履行的合同，其法律特征在于：由第三人履行的合同，該第三人并沒(méi)有成為合同的當(dāng)事人，合同的當(dāng)事人仍然是原債權(quán)人和債務(wù)人。如果第三人沒(méi)有履行，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。合同當(dāng)事人經(jīng)過(guò)協(xié)商一致同意由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，至于第三人是否履行，應(yīng)由債務(wù)人和第三人進(jìn)行協(xié)商。第三人代為履行不能損害債權(quán)人的利益。合同債務(wù)可以由第三人代為履行，即必須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)不能由第三人代為履行的除外。 8.3.2.3 建設(shè)工程合同履行中的抗辯權(quán) 抗辯權(quán)是指一方當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定拒絕或者對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。合同法第66條至第69條規(guī)定了雙方合同中的三種抗辯權(quán)。即同時(shí)履行抗辯權(quán)、異時(shí)履行抗辯權(quán)和不安

36、抗辯權(quán)。這三種抗辯權(quán)相互補(bǔ)充，形成一個(gè)整體，共同保護(hù)合同履行中的公平和公正，使當(dāng)事人雙方的利益同時(shí)得到有效的保護(hù)。 （1） 同時(shí)履行抗辯權(quán) 同時(shí)履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有履行先后順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行；一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。 （2）異時(shí)履行抗辯權(quán) 異時(shí)履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求；先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。 （3）不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)也稱中止履行，是指在合同中，先履行債務(wù)的當(dāng)事人掌握了后履行債務(wù)一方

37、當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)時(shí)，暫時(shí)停止履行其到期債務(wù)的權(quán)利。合同法第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?8.3.2.4 合同的擔(dān)保 1. 合同擔(dān)保的概念 合同的擔(dān)保是指依照法律規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律措施。根據(jù)物權(quán)法和擔(dān)保法的規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依法設(shè)立

38、擔(dān)保物權(quán)。設(shè)定合同擔(dān)保的根本目的，是保證合同的切實(shí)履行，既保障合同債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，也促使合同債務(wù)人履行其債務(wù)。 2. 擔(dān)保的方式 （1）保證 保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。即一般保證人是違約責(zé)任的第二履行人，而被保證人是違約責(zé)任的第一履行人。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證人和被保證人同為第一違約責(zé)任履行人。當(dāng)事人對(duì)保證

39、擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 擔(dān)保法規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，不得作保證人。建設(shè)工程合同中最常見的保證是銀行為工程承包單位開具的履約保函，即銀行充當(dāng)保證人為承包單位擔(dān)保的保證方式。 （2）抵押 抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。在抵押擔(dān)保中，債務(wù)人或第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。使用抵押擔(dān)保必須簽訂書面的抵押合同。抵押財(cái)產(chǎn)需要辦理登記的，應(yīng)依法到有關(guān)部門辦理登記，抵押合同自登記之日起生效。

40、（3）定金 定金是指合同當(dāng)事人為保證合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的錢款。合同法第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照中華人民共和國(guó)擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”這就是通常說(shuō)的定金罰則。擔(dān)保法第90條規(guī)定，“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！倍ń鸬臄?shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定。 定金有雙重性質(zhì)。第一，它可作為合同的擔(dān)保，以保證合同履行；第二，可以起到

41、合同成立的證明作用。定金合同可以廣泛應(yīng)用于多種合同，在買賣合同、貨物運(yùn)輸合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人要求以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照主合同規(guī)定設(shè)立定金擔(dān)保合同。 （4）留置 留置是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。物權(quán)法第 230條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 留置的對(duì)象是動(dòng)產(chǎn)。在建設(shè)工程施工領(lǐng)域里，大量出現(xiàn)拖欠工程款的問(wèn)題，解決拖欠款是依據(jù)合同法第286條

42、的規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！笔聦?shí)上該條法律實(shí)際效用不佳，成功拍賣工程的案例也不多見。因此法學(xué)界認(rèn)為物權(quán)法應(yīng)設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)。賦予建筑業(yè)某種不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，以解決嚴(yán)重的工程款拖欠和農(nóng)民工工資拖欠問(wèn)題。 8.3.2.5 合同的保全 合同的保全，是指?jìng)鶛?quán)人依據(jù)法律規(guī)定，防止債務(wù)人不正當(dāng)處分其權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，造成財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，法律允許對(duì)債務(wù)人或

43、者第三人的行為行使代位權(quán)或者撤銷權(quán)，以保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。合同的保全制度有兩種，一是債權(quán)人的代位權(quán)，二是債權(quán)人的撤銷權(quán)。 （1）代位權(quán) 合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?（2）債權(quán)人的撤銷權(quán) 合同法第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債

44、權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！薄俺蜂N權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！背蜂N權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 8.4 建設(shè)工程合同的變更、終止 8.4.1 建設(shè)工程合同的變更 8.4.1.1 合同變更的概念 合同的變更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行之時(shí)，當(dāng)事人雙方依法經(jīng)過(guò)協(xié)商對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整達(dá)成的協(xié)議。合同的變更原則上面向?qū)?lái)發(fā)生效力。未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而喪失法律依據(jù)。 8.4.1.2 建設(shè)工程合同的變

45、更 建設(shè)工程合同的變更，主要是在合同主體不變的情況下，對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行的變更。包括： 1. 標(biāo)的條款的變更 標(biāo)的條款的變更主要包括標(biāo)的本身、標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、型號(hào)與規(guī)格以及標(biāo)的其他條款的變更。 2. 履行條款的變更 履行條款的變更主要包括價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)、方式和所附條件等條款的變更。 3. 合同責(zé)任條款的變更 合同責(zé)任條款的變更主要是擔(dān)保、違約責(zé)任形式、合同救濟(jì)方式或爭(zhēng)議解決方式等條款內(nèi)容的變更。 由于建設(shè)工程合同（主要是施工合同）的履行期長(zhǎng)、涉及范圍廣、影響因素多，因此，建設(shè)工程合同簽訂后，在履行過(guò)程中常常需要對(duì)合同約定的事項(xiàng)進(jìn)行修正，即對(duì)建設(shè)工程合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。 建設(shè)工程合同內(nèi)容

46、的變更往往是通過(guò)工程簽證來(lái)實(shí)現(xiàn)的。即合同雙方在履行過(guò)程中對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，經(jīng)雙方書面確認(rèn)的工作簽證，將成為工程結(jié)算和工程索賠的依據(jù)。工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是對(duì)原合同進(jìn)行變更的法律行為，具有與合同同等的法律效力，并構(gòu)成整個(gè)工程合同的組成部分。 8.4.2 建設(shè)工程合同的終止 8.4.2.1 合同權(quán)利義務(wù)終止的概念 合同權(quán)利與義務(wù)的終止就是合同的消滅，即合同當(dāng)事人享有的權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的結(jié)束。合同法第91條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。 合同解除。 債務(wù)相互抵銷。 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。 債權(quán)人免除債務(wù)。 債權(quán)債

47、務(wù)同歸于一人。 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 8.4.2.2 建設(shè)工程合同的解除 建設(shè)工程合同的解除包括法定解除和協(xié)議解除兩種。對(duì)于協(xié)議解除，只要是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思又不違反法律規(guī)定，一般應(yīng)予準(zhǔn)許。法定解除，包括發(fā)包人的解除權(quán)和承包人的解除權(quán)兩個(gè)方面。 1. 發(fā)包人的合同解除權(quán) 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第8條的規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并

48、拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！?2. 承包人的合同解除權(quán) 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第9條的規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。” 在司法實(shí)踐中，解除合同對(duì)雙方來(lái)講，損失都很大，一般情況下當(dāng)事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常態(tài)，因此應(yīng)按照合同法規(guī)定，限制合同解除權(quán)的行使。 3. 建設(shè)工程合同解除后的

49、處理 合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第10條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條關(guān)于合同無(wú)效，工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格的規(guī)定處理。即修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不予支持。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)

50、當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 8.4.3 違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決 8.4.3.1 違約責(zé)任 違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，所承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同的有效存在為前提。合同一旦生效，將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律上的拘束力，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定全面地、嚴(yán)格地履行合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。所以，違約責(zé)任是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的后果。違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種，不包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任。 1. 承擔(dān)違約責(zé)任的條件 合同法采用嚴(yán)格的責(zé)任原則，即以違約事實(shí)與違約后果之間的因果關(guān)系作為承擔(dān)違約責(zé)任的要件，而不論主觀上

51、是否有過(guò)錯(cuò)。即過(guò)錯(cuò)不是構(gòu)成違約責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)事人只要有違約行為一個(gè)條件就可以認(rèn)定違約責(zé)任。比如，承運(yùn)人因他人違章駕駛發(fā)生撞車，致使未能按期將貨物運(yùn)到目的地，按過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，承運(yùn)人不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但按嚴(yán)格責(zé)任原則，承運(yùn)人仍應(yīng)向托運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任。 2. 違約責(zé)任的免責(zé) 不可抗力 不可抗力是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則下唯一的法定免責(zé)事由。合同法第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！辈豢煽沽κ侵覆荒茴A(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力就其類型，大致分為三種：一是自然事件，如特大洪

52、水及其他自然災(zāi)害事件；二是政府行為，主要是政府政策和法律的改變；三是社會(huì)異常事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)動(dòng)亂等。除上述一般情形外，當(dāng)事人還可以在合同中特別約定不可抗力的范圍，只要該約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可。 免責(zé)條款 免責(zé)條款是當(dāng)事人明確訂入合同并成為合同的組成部分的限制或免除當(dāng)事人未來(lái)違約責(zé)任的條款。不允許采用默示方式做出或者事后推定。另外免責(zé)條款必須符合法律規(guī)定的有效條件。 3. 承擔(dān)違約責(zé)任的方式 （1）違約補(bǔ)救措施 違約補(bǔ)救措施，是指消除或者減輕損壞后果的特殊救濟(jì)措施。是一項(xiàng)極富彈性的違約救濟(jì)措施，內(nèi)容極為寬泛。它既可以表現(xiàn)對(duì)違約后果的消除或減輕，如修理、重做或更換等；又可以是繼續(xù)履行合同

53、義務(wù)以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人締約目的。例如，家用電器的三包制度等。 （2）強(qiáng)制實(shí)行履行 又稱特定履行或標(biāo)的履行，是指在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)，債權(quán)人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)以國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制債務(wù)人履行合同的違約責(zé)任形式。強(qiáng)制實(shí)行履行是一種特殊的違約責(zé)任形式，其目的不在于強(qiáng)調(diào)損害的填補(bǔ)，而是強(qiáng)調(diào)債權(quán)人定約目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫`約行為所導(dǎo)致的損失并非總是可以通過(guò)損害賠償?shù)玫酵耆a(bǔ)償?shù)?，所以?qiáng)制實(shí)行履行有時(shí)更有利于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。 （3）賠償損失 也稱損害賠償，指違約方不履行合同或不完全履行合同而給對(duì)方造成損失，依法或依約定向?qū)Ψ匠袚?dān)的補(bǔ)償責(zé)任。賠償損失的目的是補(bǔ)償受害人因違約行為所遭受的損害，因而從本質(zhì)上講，賠償損失

54、是交換關(guān)系在違約責(zé)任領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，是違約責(zé)任的最常見也是最重要的違約責(zé)任形式。 （4）違約金責(zé)任 是當(dāng)事人事先約定的一方違約后應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量金錢的責(zé)任形式。違約金責(zé)任主要是以約定而產(chǎn)生。違約金具有懲罰與補(bǔ)償雙重性質(zhì)。當(dāng)事人違反合同但未給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，違約金具有懲罰的性質(zhì)；如果已經(jīng)給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失，違約金具有補(bǔ)償性質(zhì)。 8.4.3.2 合同爭(zhēng)議的解決 合同爭(zhēng)議，又稱合同糾紛，是指合同當(dāng)事人之間對(duì)合同履行的情況和不履行或者不完全履行合同的后果產(chǎn)生的各種糾紛。在現(xiàn)實(shí)生活中，合同簽訂后，當(dāng)事人之間因各種客觀情況或者主觀原因難免要發(fā)生合同爭(zhēng)議。解決合同爭(zhēng)議，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社

55、會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)具有重要的意義。 合同的爭(zhēng)議需要采取適當(dāng)?shù)姆绞剑ɑ蛘咄緩剑﹣?lái)解決，根據(jù)合同法的規(guī)定，發(fā)生合同爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商或者調(diào)解解決；當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人沒(méi)有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無(wú)效的，可以向人民法院起訴。 8.4.4 建設(shè)工程的索賠 8.4.4.1 索賠的概念 索賠是在工程承包合同履行過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方當(dāng)事人提出給予賠償或補(bǔ)償要求的行為。索賠具有三個(gè)基本特征：索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人

56、同樣也可以向承包人索賠。只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為，其對(duì)對(duì)方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過(guò)確認(rèn)（如雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟）后才能實(shí)現(xiàn)。 在我國(guó)工程施工承包合同履行過(guò)程中，普遍存在的索賠是承包人進(jìn)行的施工索賠、發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對(duì)由于承包商履約中的違約責(zé)任進(jìn)行的反索賠及針對(duì)承包人的索賠進(jìn)行分析、評(píng)審和修正的反索賠。 8.4.4.2 索賠事件的起因 1. 業(yè)主違約 業(yè)主沒(méi)有按合同規(guī)定的要求交付設(shè)計(jì)資料、圖紙；未按合同規(guī)定的日期交付施工場(chǎng)地，提供道路、水電等施工條件，使承包商的施工人員和設(shè)備不能進(jìn)場(chǎng)，或進(jìn)場(chǎng)后

57、不能正常開展工作，出現(xiàn)人員窩工、停工和機(jī)械閑置；沒(méi)有按合同規(guī)定的時(shí)間和數(shù)量支付工程款；供應(yīng)材料、設(shè)備不及時(shí)或不合格等。 2. 不利的自然條件與人為障礙引起的索賠 不利的自然條件是指施工中遭遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)測(cè)的。如承包商遇到了現(xiàn)場(chǎng)氣候條件以外的外界障礙或條件，或遇到了圖紙上并未說(shuō)明的地下構(gòu)筑物或文物，施工單位可提出工期延長(zhǎng)和成本補(bǔ)償。 3. 設(shè)計(jì)變更引起的索賠 承包商的報(bào)價(jià)是以原招標(biāo)文件和設(shè)計(jì)圖紙為基礎(chǔ)計(jì)算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，導(dǎo)致承包商實(shí)際完成的工程量超過(guò)或

58、少于工程量表中所列工程量的15%以上，則允許對(duì)有效合同價(jià)進(jìn)行調(diào)整；在施工過(guò)程中，監(jiān)理工程師指令增加新的工作、改換建筑材料、暫停或加速施工等引起新的施工費(fèi)用或需要延長(zhǎng)工期，承包商可就此提出索賠要求。 4. 工期延期的費(fèi)用索賠 工期延期的索賠通常包括兩個(gè)方面：一是承包商要求延長(zhǎng)工期；二是承包商要求償付由于非承包商原因?qū)е鹿こ萄悠诙斐傻膿p失。 5. 加速施工引起的索賠 業(yè)主發(fā)布加速施工指令，要求承包商投入更多資源來(lái)完成該工程項(xiàng)目，這必然會(huì)導(dǎo)致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。 6. 業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止工程引起的索賠 由于業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止工程，承包商有權(quán)要求補(bǔ)償損失，其數(shù)額是承包商在被終止工程中

59、的人工、材料、機(jī)械設(shè)備的全部支出以及各項(xiàng)管理費(fèi)用、保險(xiǎn)費(fèi)、貸款利息、保函費(fèi)用的支出（減去已結(jié)算的工程款），并有權(quán)要求賠償其盈利損失。 7. 風(fēng)險(xiǎn)引起的索賠 包括合同風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力等。合同風(fēng)險(xiǎn)指合同文件的缺陷潛藏著索賠機(jī)會(huì)，如合同條款規(guī)定用語(yǔ)不夠準(zhǔn)確、相互間存在著矛盾等。經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)指由于貨幣貶值、物價(jià)上漲造成人工費(fèi)和材料費(fèi)增長(zhǎng)，引起工程成本的增加；政策法令的變化及匯率變化等。不可抗力指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況，如極端惡劣的氣候、洪水及戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等，使工程中斷或合同終止引起索賠。 8.4.4.3 工程反索賠 1工期延誤索賠 由于承包商的原因造成工期延誤，業(yè)主可要求

60、其支付延期竣工違約金，一般要考慮的因素有：業(yè)主盈利損失；工程拖期引起的貸款利息增加；工程拖期引起的附加監(jiān)理費(fèi)；由于工程拖期不能使用，繼續(xù)租用原建筑物或租用其他建筑物的租賃費(fèi)。 2. 質(zhì)量不滿足合同要求索賠 當(dāng)承包商的施工質(zhì)量不符合合同的要求，或使用的設(shè)備和材料不符合合同的規(guī)定，或在缺陷責(zé)任期未滿前未完成應(yīng)負(fù)責(zé)修補(bǔ)的工程時(shí)，業(yè)主可據(jù)此向承包商索賠，并有權(quán)雇傭他人來(lái)完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包商承擔(dān)。 3. 業(yè)主合理終止合同或承包商不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ痰乃髻r 如果業(yè)主合理地終止承包商的承包，或者承包商不合理地放棄工程，則業(yè)主有權(quán)從承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。 8