1、住房抵押貸款保證保險合同研究摘 要住房抵押貸款制制度于20世世紀90年代代引入我國，它它帶來了房地地產(chǎn)市場的飛飛速發(fā)展，但但也暗藏著巨巨大的風險?！盁o風險，無保險”，與之相應的住房抵押貸款保險應運而生。目前我國只存在住房抵押貸款財產(chǎn)保險、住房抵押貸款人身保險和集住房抵押貸款財產(chǎn)保險和保證保險于一體的住房抵押貸款綜合保險。本文僅就住房抵押貸款保證保險進行研究。保證保險起源于于信用發(fā)達的的美國，隨后后在西歐不少少國家和日本本陸續(xù)開辦。我我國保險公司司保證保險業(yè)業(yè)務起步較晚晚，個人消費費信用制度尚尚未健全，相相關的立法又又相對滯后。我我國的履約保保證保險合同同無論是在理理論研究方面面，還是在保保險實

2、務和司司法實踐方面面，均存在不不足之處。在在理論研究方方面，研究者者關注的焦點點多集中在履履約保證保險險合同的含義義和性質方面面。在保險實實務界，履約約保證保險業(yè)業(yè)務不僅發(fā)展展的較為緩慢慢，而且存在在管理松弛等等弊端。在立立法和司法實實踐方面，由由于我國現(xiàn)行行保險法欠缺缺對履約保證證保險合同的的規(guī)定，不同同的法院可能能會適用不同同的法律處理理同樣的履約約保證保險合合同糾紛針對上述現(xiàn)現(xiàn)象，本文從從住房履約保保險這一具體體險種出發(fā)，對對合同的屬性性做出了定性性，明確了合合同的主從地地位，并對合合同的主體，客客體和內(nèi)容進進行了詳細的的闡述，并對對理論和事務務界常見問題題進行分析，希希望對住房抵抵押貸

3、款保證證保險的發(fā)展展有所裨益。關鍵詞：住房抵抵押貸款，保保證保險，保保險利益ABSTRACCTMortgagge sysstem wwas inntroduuced tto Chiina inn the 1990ss, whiich haas broought to thhe rappid deeveloppment of thhe reaal esttate mmarkett, butt alsoo hiddden grreat rrisk. As NNo rissk, noo insuurancee, moortgagge inssurancce was iinventted. AAt p

4、reesent, therre aree onlyy morttgage propeerty iinsuraance, mortggage llife iinsuraance aand moortgagge bonnd inssurancce. Thhis paaper wwill rresearrch moortgagge bonnd inssurancce.Bond Innsurannce waas oriiginatted inn the Uniteed Staates, folloowed bby manny couuntriees in Westeern Euurope and JJ

5、apan. Chinnese iinsuraance ccompannies sstarteed it latelly, wiith peersonaal connsumpttion ccreditt systtem immperfeect annd thee releevant legisslatioon rellativeely sttagnannt. Thhere aare maany arrgumennts inn theooreticcal reesearcch, thhe inssurancce praacticee and judiccial ppractiice. IIn th

6、eeoretiical rresearrch, rresearrcherss focuus on the mmeaninng andd natuure off bond iinsuraance ccontraact. IIn praacticee, it is noot onlly devvelopiing raather slowlly, buut alsso laxx in mmanageement . In the jjudiciial prracticce, thhe couurts mmay haave diiffereent juudgemeents wwhen ddealinng

7、 witth thee samee dispputes on boond innsurannce coontracct, beecausee provvisionns on it arre lacck .Above aall, tthis ppaper will focuss on tthe meeaningg, natture aand coontracct eleementss of mmortgaage boond innsurannce. II hopee my rresearrch wiill bee goodd for the ddeveloopmentt of mmortgaag

8、e boond innsurannce. Key worrds: Mortggage Loan, bond iinsuraance, insurrable interrest目 錄TOC o 1-3 u第1章 緒論 PAGEREF _Toc200653196 h 11.1 研究究背景 PAGEREF _Toc200653197 h 11.2研究目目的 PAGEREF _Toc200653198 h 21.3研究內(nèi)內(nèi)容與方法 PAGEREF _Toc200653199 h 2第2章 合同法法律性質 PAGEREF _Toc200653200 h 42.1 合同屬屬性研究 PAGEREF _Toc

9、200653201 h 42.1.1 “保證保險合合同是保證合合同”觀點 PAGEREF _Toc200653202 h 42.1.2 “保證保險合合同是保險合合同”觀點 PAGEREF _Toc200653203 h 52.1.3 “保證保險合合同具有保險險合同和保證證合同的雙重重屬性”觀點 PAGEREF _Toc200653204 h 62.1.4 本本文觀點 PAGEREF _Toc200653205 h 62.2合同從從屬性研究 PAGEREF _Toc200653206 h 82.2.1 保保證保險合同同是從合同 PAGEREF _Toc200653207 h 82.2.2 保保證

10、保險合同同是獨立的合合同 PAGEREF _Toc200653208 h 92.2.3 本本文觀點 PAGEREF _Toc200653209 h 9第3章 合同主主體分析 PAGEREF _Toc200653210 h 113.1 保險人人 PAGEREF _Toc200653211 h 113.1.1 強制險問題題 PAGEREF _Toc200653212 h 113.1.2 雙方代理問問題 PAGEREF _Toc200653213 h 113.2 投保人人 PAGEREF _Toc200653214 h 123.3被保險人人 PAGEREF _Toc200653215 h 133.4

11、受益人 PAGEREF _Toc200653216 h 143.5主體之間間的法律關系系 PAGEREF _Toc200653217 h 15第4章 合同客客體保險利益益 PAGEREF _Toc200653218 h 164.1 保險利利益的界定 PAGEREF _Toc200653219 h 164.2 履約保保證保險中保保險利益在時時間上的適用用 PAGEREF _Toc200653220 h 18第5章 合同同內(nèi)容 PAGEREF _Toc200653221 h 195.1保險責任任 PAGEREF _Toc200653222 h 195.2 除外責責任 PAGEREF _Toc200

12、653223 h 195.3 保險金金額 PAGEREF _Toc200653224 h 205.4 保險期期限 PAGEREF _Toc200653225 h 205.3 保險費費及支付方式式 PAGEREF _Toc200653226 h 21第6章 合同同相關法律問問題研究 PAGEREF _Toc200653227 h 226.1 如實告告知義務 PAGEREF _Toc200653228 h 226.2代位求償償權問題 PAGEREF _Toc200653229 h 236.2.1 保保險代位權概概述 PAGEREF _Toc200653230 h 236.2.2 保保險代位權的的性

13、質 PAGEREF _Toc200653231 h 246.2.3 履履約保證保險險中追償權的的性質及特點點 PAGEREF _Toc200653232 h 246.3合同主體體的訴訟地位位 PAGEREF _Toc200653233 h 266.3.1 投投保人在履約約保證保險合合同糾紛中的的訴訟地位 PAGEREF _Toc200653234 h 266.3.2 被被保險人在履履約保證保險險合同糾紛中中的訴訟地位位 PAGEREF _Toc200653235 h 266.3.3 保保險人在履約約保證保險合合同糾紛中的的訴訟地位 PAGEREF _Toc200653236 h 276.4 抗

14、辯權權的行使 PAGEREF _Toc200653237 h 276.4.1 保保險人的抗辯辯權 PAGEREF _Toc200653238 h 276.4.2 債債務人和保證證人的抗辯權權 PAGEREF _Toc200653239 h 28結 論 PAGEREF _Toc200653240 h 30參考文獻 PAGEREF _Toc200653241 h 311致 謝 PAGEREF _Toc200653242 h 33緒論1.1 研究背背景住房抵押貸款市市場是一個潛潛力巨大的市市場。住房貸貸款業(yè)務的開開展，給購房房人、銀行、房房產(chǎn)商都帶來來了諸多益處處：對購房人人而言，把明明天掙的錢今今

15、天拿來用，極極大了提高了了生活品質；對銀行而言言，拓寬了業(yè)業(yè)務領域，擁擁有了長期、穩(wěn)穩(wěn)定的顧客群群；對房產(chǎn)商商而言，不僅僅拓寬了顧客客的范圍，而而且盤活了資資金。因此，住住房貸款業(yè)務務一出臺，就就受到社會各各界的極大歡歡迎。但是，我我們在為住房房貸款給社會會經(jīng)濟領域帶帶來繁榮而歡歡欣鼓舞的同同時，也應當當看到其復雜雜的法律關系系后，暗藏著著巨大的風險險?！盁o風險，無無保險”，保險制度度的生命正在在于防范風險險，住房抵押押貸款保險應應運而生。所所謂住房抵押押貸款保險（以以下簡稱“房貸險”）是為了化化解因借款人人的信用風險險或抵押物的的毀損及產(chǎn)權權風險等，由由借款人向保保險公司交納納保險費，出出現(xiàn)

16、保險合同同約定的保險險事故后，保保險公司補償償貸款人所受受損失的保險險。房貸險在我國的的發(fā)展可謂一一波三折，上上海于19992年在全國國率先推出了了抵押住房房保險條款，主主要針對申請請公積金貸款款。當個人購購買住房己不不僅僅限于公公積金貸款時時，建行及其其他商業(yè)銀行行紛紛推出了了個人抵押商商品房貸款。11998年55月，央行對對個人住房房擔保貸款管管理試行辦法法進行修改改后頒布個個人住房貸款款管理辦法(以下簡稱辦辦法)。辦辦法第255條規(guī)定:“以房產(chǎn)作為為抵押的，借借款人需在合合同簽訂前辦辦理房屋保險險或委托貸款款人代辦有關關保險手續(xù)。抵抵押期內(nèi)，保保險單由貸款款人保管?！钡盅鹤》勘１ｋU由一項

17、具具體政策上升升到由全國性性的部門規(guī)章章加以規(guī)范。同同時，根據(jù)前前期的試點經(jīng)經(jīng)驗，多家財財產(chǎn)保險公司司將抵押住房房保險條款在在保險法頒頒布后上升為為全國性條款款。20022年9月266日，南方方周末刊登登了按揭購購房強制保險險“八宗罪”該文指出了按揭購房強制保險的“八宗罪”:強簽“霸王合同”、指定銀行為受益人、指定保險公司、一次性收取保險費、重復保險、風險嫁接、保費不知去向、保費過高。，這篇“檄文”引起了社會會的極大反響響，可謂“一石激起千千層浪”，保險公司司、銀行與消消費者的矛盾盾不斷升級。22006年88月，交行率率先在全行范范圍內(nèi)不再強強制購買房貸貸險，其他銀銀行紛紛效仿仿，房貸險一一下

18、子由原來來的“香餑餑”變成了“雞肋”，引發(fā)了全全國范圍的退退保潮，保險險公司嚴重虧虧損。房貸險險的改革迫在在眉睫，如該文指出了按揭購房強制保險的“八宗罪”:強簽“霸王合同”、指定銀行為受益人、指定保險公司、一次性收取保險費、重復保險、風險嫁接、保費不知去向、保費過高。研究目的本文研究的目的的在于通過對對住房抵押貸貸款保證保險險的研究，解解決目前在房房貸險業(yè)務開開展上所存在在的實際問題題：強制險問問題，被保險險人糾紛問題題，“第一受益人人”問題，訴訟訟資格問題等等。住房抵押押貸款的迅速速發(fā)展，一方方面會帶來銀銀行信貸業(yè)務務的繁榮，同同時也暗藏著著巨大的風險險，保險無疑疑是對風險控控制最好的方方式

19、之一。因因此，未來的的幾年應該是是房貸險迅猛猛發(fā)展的幾年年，然而，現(xiàn)現(xiàn)實卻恰恰相相反。當銀行行放松對房貸貸險的強制要要求以后，房房貸險的銷售售幾乎進入了了停滯階段。針針對這一個“有價無市”的險種，我我對該合同展展開了全面的的研究，明確確其性質和合合同的主體，只只有這樣，才才能進一步推推動我國房貸貸險市場的發(fā)發(fā)展。研究內(nèi)容與方法法目前，我國住房房貸款保險市市場上只存在在住房抵押貸貸款財產(chǎn)保險險、住房貸款款人身保險、住住房貸款保證證保險和集住住房抵押貸款款財產(chǎn)保險和和住房抵押貸貸款保證保險險于一體的住住房抵押綜合合保險。下文文對這三個險險種進行簡單單的介紹。住房抵押貸款財財產(chǎn)損失保險險，是以補償償

20、抵押房產(chǎn)本本身的損失為為保險責任的的保險，是為為了防范房產(chǎn)產(chǎn)抵押以后可可能出現(xiàn)毀損損、滅失等給給貸款人行使使抵押權造成成風險的保險險。房產(chǎn)包括土地和房屋。由于土地一般不存在滅失的風險，因此，抵押房產(chǎn)的財產(chǎn)損失保險主要是房屋的損失保險。其保險責責任主要限于于：(1)火火災、爆炸；(2)暴風風、暴雨、臺臺風、洪水、雷雷擊、泥石流流、雪災、雹雹災、冰凌、龍龍卷風、崖崩崩、突發(fā)性滑滑坡、地面突突然塌陷；(3)空中運運行物體墜落落以及外來不不屬于被保險險人所有或使使用的建筑物物和其他固定定物體的倒塌塌。房產(chǎn)包括土地和房屋。由于土地一般不存在滅失的風險，因此，抵押房產(chǎn)的財產(chǎn)損失保險主要是房屋的損失保險。住

21、房抵押貸款人人身保險是指指在保險期限限內(nèi)借款人因因疾病或意外外傷害所致死死亡或傷殘，而而喪失全部或或部分還貸能能力時，由保保險人承擔還還貸保證保險險事故發(fā)生時時被保險人應應承擔的全部部或部分還貸貸責任的保險險。1 曹建元房產(chǎn)保險M上海：上海財經(jīng)大學出版社，2001年，第213頁其保險責責任主要為在在保險期限內(nèi)內(nèi)被保險人(借款人)因因疾病或意外外傷害所致死死亡或傷殘，喪喪失全部或部部分還貸能力力時，造成連連續(xù)三個月未未履行或未完完全履行個人人房屋抵押借借款合同約定定的還貸責任任的，由保險險人按保險合合同規(guī)定的償償付比例，承承擔還貸保證證保險事故發(fā)發(fā)生時被保險險人應承擔的的全部或部分分還貸責任。這

22、這是為借款人人未來個人支支付能力和支支付信用而設設的險種。此此險種是與抵抵押貸款結合合的人身保險險，與一般的的人身保險有有所不同。在在實務界保險險公司的保險險條款中，一一般被稱為還還貸保證保險險，體現(xiàn)出該該險種保證保保險的屬性；也有的保險險公司(如中中國人壽)將將其設計為一一種定期人壽壽保險，又體1 曹建元房產(chǎn)保險M上海：上海財經(jīng)大學出版社，2001年，第213頁以上兩個險種不不能滿足投保保人的實際需需要，保險責責任非常有限限，尤其是財財險的賠付比比例非常低而而保費又相對對較高，因此此常受詬病。銀銀行房貸業(yè)務務真正的風險險在于借款人人的違約風險險，但這并無無法完全在人人身險中規(guī)避避。作為購房房

23、者，更關心心的是在因意意外而無法還還款的情況下下房屋的保全全問題。因此此除了現(xiàn)有的的財險、壽險險之外，保險險公司應積極極發(fā)展真正意意義上的保證證保險。由購購房者支付一一定數(shù)額的保保費，當其因因失業(yè)等問題題而暫時無力力償還貸款時時，由保險公公司負責支付付，購房者有有收入時償還還保險公司墊墊付的資金。2 季愛東住房金融新業(yè)務與法規(guī)M2 季愛東住房金融新業(yè)務與法規(guī)M北京：中國金融出版社，2004年，第167頁 目前，個人住房抵押貸款保證保險主要有2002年年初中國人民保險公司實施的個人購置住房抵押貸款保證保險條款、上海的個人抵押住房綜合保險條款、華泰財產(chǎn)保險股份有限公司的個人抵押商品住房綜合保險條款

24、、中國人民保險公司的個人貸款抵押房屋綜合保險條款及太平洋保險公司的個人抵押商品住房保險條款則都為財產(chǎn)損失保險和還貸保證保險的綜合險條款。在履約保證保險險合同中，保保險公司實際際上是在利用用自己的社會會聲譽和經(jīng)濟濟實力為被保保證人提供保保障。假如一一個沒有良好好社會聲譽和和一定經(jīng)濟實實力的經(jīng)濟組組織或個人為為他人提供擔擔保，權利人人會因為缺乏乏對于保證人人的信任而放放棄和被保證證人的合作。因因此，被保證證人在履約保保證保險合同同中的動機是是期望通過保保險公司的社社會影響和經(jīng)經(jīng)濟實力提高高自己的資信信度，從而取取得和權利人人合作的機會會。而在其它它保險合同中中，投保人是是通過轉嫁風風險的形式獲獲得

25、保險保障障，其動機是是通過商品交交換過程，將將可能面臨的的風險轉嫁給給保險人。33 郝演蘇財產(chǎn)保險M北京：中國財政經(jīng)濟出版社，1997年，第264頁本文根據(jù)保證保保險合同的三三要素，對其其主體、客體體和內(nèi)容做了了詳細研究，比比較各種觀點點的優(yōu)缺點，并并結合國內(nèi)外外房貸險開展展的情況，對對我國住房抵抵押貸款保證證保險合同開開展中面臨的的主要問題進進行了剖析。 合同法律性質2.1 合同屬屬性研究住房履約保證保保險是履約保保證保險的一一種，主要是是通過保證保保險的形式由由保險人確保保相關住房抵抵押貸款合同同的履行。在在保證關系中中，保證人對對債權人承擔擔的補充責任任是一種不確確定的危險，而而保險關系

26、中中保險人面對對的同樣的是是不確定的危危險。從這一一點來說，保保證與保險有有聯(lián)姻的可能能，當保險公公司經(jīng)營保證證業(yè)務時，即即表現(xiàn)為保證證演變?yōu)橐环N種保險之趨勢勢。而經(jīng)由保保證演變而來來的保險即保保證保險。4 覃有土主編保險法概論M北京：北京大學出版社，1993年，第197頁然然而，住房履履約保證保險險究竟是保證證合同還是保保險合同呢4 覃有土主編保險法概論M北京：北京大學出版社，1993年，第197頁2.1.1 “保證保險合合同是保證合合同”觀點保證保險合同是是保證合同,是以保險之之名,行保證證之實。這個個觀點廣泛地地被我國司法法界所接受。22000年88月28日,最高法院復復函中稱:“保證保

27、險是是由保險人為為投保人向被被保險人(債債權人)提供供擔保的保險險，當投保人人不能履行與與被保險人簽簽訂合同所規(guī)規(guī)定的義務給給被保險人造造成經(jīng)濟損失失時,由保險險人按照其對對投保人的承承諾向被保險險人承擔代為為補償?shù)呢熑稳巍Ｒ虼?保保證保險雖是是保險人開辦辦的一個險種種,其實質是是保險人對債債權人的一種種擔保行為。在在企業(yè)借款保保證保險合同同中,因企業(yè)業(yè)破產(chǎn)或倒閉閉,銀行向保保險公司主張張權利,應按按借款保證合合同糾紛處理理,適用有關關擔保的法律律?！边@個觀點也也得到了一些些國外司法界界的贊同。意意大利最高法法院在19885年1月226日的第2285號判決決中認為: “至于與保險險企業(yè)締結的的

28、保證保險,實質上具有有擔保性質,其目的不是是轉移投保人人的風險,而而是擔保主合合同的債的履履行利益,所所以它是擔保保合同而不是是保險?！泵滋m法院11986年44月7日的判判決中認為:“保證保險不不是保險,而而是一個擔保保的非典型合合同?！?其主要理由為保保證保險不是是依據(jù)大多數(shù)數(shù)法則原則操操作的，原則則上保險人理理賠后仍然可可以向債務人人追償，在理理論上并不是是轉移風險的的過程，而是是保障債權人人快捷的受償償?shù)倪^程。5 梁冰、周洪生保證保險合同若干法律問題探析EB/OL，中國民商法律網(wǎng)， HYPERLINK /article/default.asp?id=38521 /article/defa

29、ult.asp?id=38521對對此，我國臺臺灣學者袁宗宗蔚也認為，保保證保險不是是保險，理由由有四: 一一是保證保險險有三方當事事人，擔保人人即保險人，被被擔保人即義義務人，權利利人即受益人人。而普通保保險僅有兩方方當事人，保保險人與投保保人。二是保保證保險對被被擔保人所負負有的義務之之履行有約束束力；普通保保險對被保險險人無任何約約束，且加以以適當保障。三三是在保證保保險中并無預預想的損失，保保費是利用保保證公司名義義的手續(xù)費;而普通保險險非但有預想想的損失，而而且據(jù)以為保保費計算的根根據(jù)。四是保保證保險中的的被擔保人對對擔保人(保保險公司)給給付權利人的的補償，有償償還的義務;而普通保

30、險險的被保險人人無任何返還還的責任。此此外，學者李李建智認為:“保證保險并并不是真正的的保險,它只只是由保險公公司辦理的一一種保函業(yè)務務”,“雖然借款保保證保險采用用了保險的名名稱和保險單單的形式,但但實質上并非非保險合同,而是擔保合合同?！? 李建智保證保險辨析兼評“借款保證保險”在學術上理論上的認識誤區(qū)J保險研究，1994年第2期，第12-14頁鄒海林也認認為“保證保險合合同實際屬于于保證合同的5 梁冰、周洪生保證保險合同若干法律問題探析EB/OL，中國民商法律網(wǎng)， HYPERLINK /article/default.asp?id=38521 /article/default.asp?i

31、d=385216 李建智保證保險辨析兼評“借款保證保險”在學術上理論上的認識誤區(qū)J保險研究，1994年第2期，第12-14頁7 鄒海林保險法M北京：人民法院出版社，1998年，第354頁2.1.2 “保證保險合合同是保險合合同”觀點保證保險合同是是保險合同，雖雖然有“保證”之表，但本本質屬于保險險，這一觀點點主要被保險險業(yè)界及監(jiān)管管機構所認同同。保監(jiān)會關關于保證保險險合同糾紛案案的復函(下稱保監(jiān)會會復函)認為為：“保證保險是是財產(chǎn)保險的的一種,是指指由作為保證證人的保險人人為作為被保保證人的被保保險人向權利利人提供擔保保的一種形式式,如果由于于被保險人的的作為或不作作為不履行合合同義務,致致使

32、權利人遭遭受經(jīng)濟損失失,保險人向向被保險人或或受益人承擔擔賠償責任?！?1999年8月30日,中國保監(jiān)會 1999年8月30日,中國保監(jiān)會“保監(jiān)法199916號”關于保證保險合同糾紛案的復函。 “保證保險合合同具有的保保障功能,有有利于相關買買賣合同的切切實履行,而而前者對于后后者并沒有從從屬性。所以以,保證保險險合同的法律律性質區(qū)別于于保證合同,并非擔保方方法”8 賈林青保證保險合同的法律性質之我見 J，法律適用，2002年第9期，第23頁。履約保證證保險具有擔擔保債權實現(xiàn)現(xiàn)的功能，但但這并不意味味著它就是保保證合同，適適用擔保法法。眾所周周知，近代法法上的擔保為為特別擔保，專專指以債務人人

33、(或他人)的特定財產(chǎn)產(chǎn)和特定人的的一般財產(chǎn)所所作的擔保。凡凡是符合這一一描述的行為為均可認為其其具有“擔保性質”。但“擔保性質”不同于“擔保方式”。我國擔擔保法第二二條第二款明明確規(guī)定:“本法規(guī)定的的擔保方式為為保證、抵押押、質押、留留置和定金。”可見，擔保法是基于“擔保方式”而非“擔保性質”來確定其調整對象的。對于實踐中大量存在的其他具有“擔保性質”的法律行為，如票據(jù)背書、并存的債務承擔、連帶債務加入等，并不由擔保法規(guī)范。這些行為雖然在法理上還獲得了“隱蔽擔?！钡姆Q謂，但并不影響其“仍舊”8 賈林青保證保險合同的法律性質之我見 J，法律適用，2002年第9期，第23頁2.1.3 “保證保險合

34、合同具有保險險合同和保證證合同的雙重重屬性”觀點該觀點認為：保保險關系與保保證關系在保保證保險中并并行不悖，投投保人、銀行行、保險公司司各自扮演的的角色具有雙雙重性,其中中任何一種關關系的缺失,都會引起理理論上的不周周延以及實踐踐中的悖論。2003年122月9日最高高法院公布的的最高人民民法院關于審審理保險案件件若干問題的的解釋(征求求意見稿)(以下稱征征求意見稿),征求意意見稿第334條、第335條、第336條中規(guī)定定:“保證保險是是為保證合同同債務人的履履行而訂立的的合同,具有有擔保合同的的性質;保險險人承擔保險險責任后,有有權依照合同同向投保人追追償,人民法法院審理保證證保險合同糾糾紛確

35、定當事事人的權利義義務時,適用用保險法,保保險法沒有規(guī)規(guī)定的,適用用擔保法”。顯然,最最高法院采用用“保險法與擔擔保法并用說說”。有學者提提出，保證保保險是保險法法與擔保法的的競合現(xiàn)象，同同時受這兩部部法律的調整整9 9 林宇保險法與擔保法的競合同現(xiàn)象 J，中國保險，2000年第1期，31-32頁2.1.4 本本文觀點“保證保險合同同具有保險合合同和保證合合同的雙重屬屬性”這種觀點企企圖折中“保證保險合合同是保險合合同”和 “保證保險合合同是保證合合同”這二種觀點點，但擔保保法和保保險法均為為民事單行法法，“擔保法并不不是關于擔保保的一般法，保保險法也不是是關于一般保保險的法。因因此,兩法之之

36、間并不產(chǎn)生生特別法優(yōu)先先、一般法補補充適用的問問題?！?0 劉晉文保證保險的法律適用N，人民法院報，2004年2月18日，理論與實踐之民事審判版從立法目的的上看,擔擔保法與保保險法相互互獨立，它們們是調整不同同法律行為的的規(guī)范,不能能將兩者同時時適用于同一一法律行為。否否則,在理論論上將導致立立法目的落空空,實務上造造成法律適用用的混亂。因因此,“保證保險合合同具有保險險合同和保證證合同的雙重重屬性”這種觀點10 劉晉文保證保險的法律適用N，人民法院報，2004年2月18日，理論與實踐之民事審判版本文認為履約保保證保險本質質上是保險，而而非保證，其其與保證合同同雖然有一些些類似的地方方，但其差

37、別別是本質的：其一，合同主體體不同。保證證合同是保證證人為擔保債債務人履行債債務而與債權權人訂立的協(xié)協(xié)議，因此其其合同當事人人是債權人和和保證人，被被保證人(主主合同的債務務人)不是保保證合同的當當事人。而且且，保證人可可以是自然人人，也可以是是法人，只要要具備代償能能力即可。而而保證保險合合同當事人是是投保人(即即原基礎合同同的債務人)和保險人，此此外另有被保保險人和受益益人等關系人人。其二，合同的設設立目的不同同。保證作為為一種擔保方方式是一種債債權保障方法法，旨在維護護信用和交易易秩序。如果果主債務人沒沒有如約履行行所負債務，保保證人便應按按照保證合同同的約定，向向主債權人承承擔代償責任

38、任或者連帶責責任。換言之之，保證的目目的和作用在在于通過保證證人承擔保證證責任來補充充和加強主債債務人的履約約能力和資信信能力，從而而保障主債權權人的債權實實現(xiàn)，通常不不以追求任何何經(jīng)濟利益為為目的，故保保證合同一般般具有單務性性和無償性 需要指出的是，這一區(qū)別已隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務有償?shù)膿９镜某霈F(xiàn)(如專業(yè)的民營擔保公司所提供的擔保)而日益縮小差距，而且從我國擔保法第五條第一款的規(guī)定也可以看出，我國的擔保法也給雙務有償?shù)莫毩ｎA留了一定的余地。而而保證保險是是為了補償由由于債務人不不履行約定或或法定義務給給債權人財產(chǎn)產(chǎn)造成的實際際損失，是一一種損害補償償手段，是當當事人之間的

39、的一種商品交交換關系，其其應以降低違違約風險和分分散風險、消消化損失為目目的，保險人人由此獲取商商業(yè)利潤。因因此，保證保保險實質仍是是一種財產(chǎn)性性保險，不具具有人身性。換換句話說，保保證保險不以以人的生命和和身體為保險險標的，而是是被保險人履履行債務的能能力。與傳統(tǒng)統(tǒng)的有形財產(chǎn)產(chǎn)保險不同，此此處的保險標標的是有關財財產(chǎn)的利益，屬屬于無形財產(chǎn)產(chǎn)保險，其內(nèi)內(nèi)涵在于當保保險事故發(fā)生生后，被保險險人不具備正正常的履約能能力，須向權權利人承擔民民事賠償責任任時，直接由由保險人以給給付保險金的的形式完成被被保險人的履履約義務。而而且在該種保保險中保險人人具有代位求求償權 保險人的代位求償權將在下文進行討論

40、。，即當當被保險人喪喪失履約能力力是由于第三三人的原因造造成的，保險險人在賠付給給權利人在保保險金額范圍圍內(nèi)的債權數(shù)數(shù)額后，可以以在賠償額度度內(nèi)取得被保保險人對第三三人的賠償請請求權。這就就決定了保證證保險合同具具有有償性和 需要指出的是，這一區(qū)別已隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務有償?shù)膿９镜某霈F(xiàn)(如專業(yè)的民營擔保公司所提供的擔保)而日益縮小差距，而且從我國擔保法第五條第一款的規(guī)定也可以看出，我國的擔保法也給雙務有償?shù)莫毩ｎA留了一定的余地。 保險人的代位求償權將在下文進行討論。其三，合同體現(xiàn)現(xiàn)的內(nèi)容不同同。保證合同同的擔保范圍圍可以約定，也也可以法定，包包括主債權及及利息、違約約金、賠

41、償金金等。由于這這些義務本是是主債務人向向主債權人負負有的履行義義務，故保證證人在代為他他人履行義務務后，享有向向主債務人追追償?shù)臋嗬?。而而保證保險合合同的擔保范范圍則只能是是約定，責任任范圍僅限于于保險金額限限度的債權和和利息，對于于違約金、逾逾期罰息等合合同有約定的的從合同約定定，合同未約約定的，不在在賠償范圍之之內(nèi)。保險人人依約賠償損損失或給付保保險金，這是是履行自己應應盡的義務。保保證保險合同同作為財產(chǎn)保保險合同的一一種，屬于保保險法的調調整范圍，保保險人享有廣廣泛的抗辯權權，并受合同同免責條款的的保護。而保保證合同中，除除一般保證之之保證人享有有先訴抗辯權權外，抗辯權權的行使受很很大

42、的限制。其四，合同責任任方式不同。保保證合同保證證人的責任有有連帶責任和和補充責任之之分，由保證證人用其所有有的全部或部部分財產(chǎn)對主主債務人尚未未清償?shù)膫鶆談粘袚鷥斬熦熑?，在給付付的形態(tài)上，可可以是金錢，也也可以是物、勞勞務或權利。而而在保證保險險合同中，保保險責任是保保險人的主要要責任，只要要發(fā)生了合同同約定的保險險事故，保險險人即應以約約定的保險金金額為限承擔擔保險給付責責任，無連帶帶、補充責任任之分。而且且保險人承擔擔責任的財產(chǎn)產(chǎn)是投保人的的保費所形成成的保險基金金而不是保險險人自己的財財產(chǎn)，保險人人只是保險基基金的管理者者，保險人不不用自己的財財產(chǎn)承擔保險險責任。從保保險人依據(jù)投投保

43、人交付的的保險費對在在保險范圍內(nèi)內(nèi)且屬己經(jīng)發(fā)發(fā)生的損失進進行補償可見見，保證保險險合同對被保保險人進行保保護屬于事后后保護。保證證擔保則是依依據(jù)債權人與與保證人的合合同約定，當當一種事實或或行為發(fā)生或或債務人不作作為某種行為為時，利用保保證人提供的的擔保對債權權人進行保護護，集事先保保護和事后保保護于一體。將保證保險作為為擔保的觀點點抹殺了保證證和保險法律律關系之間的的差別。如果果對保證保險險合同適用擔擔保法，雖雖能保護債權權人利益，但但不利于保護護保險人利益益。因保險人人在依保險合合同收取一定定保費以實現(xiàn)現(xiàn)自己營利目目的時，不僅僅要依擔保保法規(guī)定去去承擔保證責責任，而且保保險人將失去去原本依

44、保險險法可享有的的該行業(yè)特有有的權利和責責任豁免權，如如免賠和免責責條款的引用用，導致保險險人的利益損損失。顯然，這這對保證保險險人有失公正正。故應將保保證保險納入入保險，適用用保險法而而不應適用擔擔保法。合同從屬性研究究保證合同和保證證保險合同與與基礎合同的的關聯(lián)性不盡盡相同，是否否存在從屬性性值得研究。因因保證合同而而形成的保證證之債是原債債的一部分，是是作為主債的的從債，隨著著主債范圍的的變化而變化化。因此，保保證合同是主主合同的從合合同，必須以以主合同的存存在為前提。這這在擔保法律律關系中毫無無疑問。但保保證保險合同同的保險標的的是履行債務務的能力，由由投保人據(jù)以以履行債務的的原基礎合

45、同同與保證保險險合同關系密密切，兩者在在法律地位上上是并列獨立立抑或是主從從關系目前仍仍有爭論。2.2.1 保保證保險合同同是從合同基于從屬性肯定定說的觀點，履履約保證保險險合同應處于于從合同的地地位，因沒有有獨立存在的的價值而必須須依附于被擔擔保的消費貸貸款合同。保保證保險的保保險標的是債債務人的履約約能力，它依依附于債務人人的行為是否否符合主合同同中對債務人人義務的規(guī)定定，這種保險險是對債務人人的債務償還還、違約、失失誤承擔附屬屬性責任的書書面承諾，因因此保證保險險合同不能脫脫離主合同而而單獨存在。因因此，消費貸貸款合同的存存在是履約保保證保險合同同存在的前提提，主合同不不能成立，從從合同

46、就不能能有效成立，主主合同轉讓，從從合同也就不不能單獨存在在;主合同被被宣告無效或或撤銷，從合合同也將失去去效力;主合合同終止，從從合同亦隨之之終止。2.2.2 保保證保險合同同是獨立的合合同保證保險是一種種損害填補手手段，而保證證作為一種擔擔保方式，則則屬于一種債債權保障方法法。因而保證證保險合同能能夠獨立存在在，其雖然要要以相關聯(lián)的的原基礎合同同債權的存在在為前提，但但這只是有關關當事人簽訂訂保證保險合合同的動因，它它的效力不受受產(chǎn)生被保險險受益?zhèn)鶛嗟牡暮贤ЯΦ牡挠绊憽?1 褚紅軍保證保險合同三議J，人民司法，2000年第12期，第42頁因此此，保證保險險合同與相關關的消費信貸貸合同并存

47、于于經(jīng)濟生活中中，雖然消費費信貸合同的的權利義務是是保險人在保保證保險合同同中確定承保保條件和保險險標的依據(jù)，但但是這并不改改變兩者之間間的獨立關系11 褚紅軍保證保險合同三議J，人民司法，2000年第12期，第42頁2.2.3 本本文觀點保證保險合同涉涉及兩類不同同的法律關系系：一是基礎礎關系即被保保險人與投保保人的關系；二是保險人人與被保險人人的關系。保保證保險關系系的產(chǎn)生雖是是基于基礎關關系，但在保保險人的義務務承擔上完全全獨立于基礎礎關系之外。只只要保險人與與被保險人的的法律關系是是有效存在的的，并且發(fā)生生了保證保險險合同約定的的保險責任的的發(fā)生，保險險人就要根據(jù)據(jù)被保險人的的請求履行

48、給給付義務。保保證保險合同同一經(jīng)成立便便產(chǎn)生獨立的的權利義務關關系，保證保保險合同與基基礎合同之間間不具有主從從關系，兩者者各是獨立的的合同，處于于并存的狀態(tài)態(tài)之中。信貸合同被確認認無效或被解解除、撤銷，只只能表明履約約保證保險合合同的保險標標的消滅，保保險人無需承承擔保險責任任，履約保證證保險合同中中保險人的免免責事由和依依照保險法或或合同約定所所產(chǎn)生的廣泛泛抗辯權也不不受信貸合同同的影響，反反而能在一定定程度上影響響信貸合同。雖雖然主債合同同的無效并不不必然導致保保證保險合同同的無效，但但是如果主債債合同的無效效影響保證保保險合同的保保險利益，那那么在一定程程度上也會對對保證保險合合同效力

49、產(chǎn)生生影響。保證證保險合同與與主債合同之之間相對緊密密的關系是基基于保險合同同中必須存在在的保險利益益與主債合同同有關。因此，履約保證證保險合同與與相關的信貸貸合同并存于于經(jīng)濟生活中中，雖然信貸貸合同的權利利義務是保險險人在履約保保證保險合同同中確定承保保條件和保險險標的依據(jù)，但但是這并不改改變兩者之間間的獨立關系系和關聯(lián)性，在在司法實踐中中處理履約保保證保險合同同糾紛的法律律依據(jù)，應當當是保險法法及相關的的保險法律規(guī)規(guī)范，而不是是擔保法。12 林青履約保證保險合同的法律性質之我見 J，法律適用，2002年第9期，第23頁這一觀點，也為最高人民法院的判例所確認，如2000年3月14日(2000

50、)經(jīng)終字第295號民事判決認為:“在保險合同法律關系中，其它民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關系 見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第295號民事判決書.12 林青履約保證保險合同的法律性質之我見 J，法律適用，2002年第9期，第23頁 見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第295號民事判決書.從深層次的角度度考慮，對保保證保險合同同從屬性的認認定還關系到到該類保證保保險合同在中中國保險市場場的發(fā)展走勢勢。如片面強強調保證保險險合同的從屬屬性，過多地地在相關的買買賣(或消費費信貸)合同同糾紛中判令令

51、保險公司承承擔保險賠付付責任，雖然然可以保護債債權人利益，但但也會助長債債務人惡意違違約的意識，勢勢必導致保證證保險業(yè)務的的正常發(fā)展因因經(jīng)營風險過過大，出險率率過高而受到到影響。因此此，保證保險險合同是投保保人與保險人人訂立的獨立立合同，而以以保證保險合合同為依據(jù)的的保險之債不不是原來己存存在的債的一一部分，而是是獨立于原債債的一個新債債。 合同主體分析析3.1 保險人人按辦法第225條規(guī)定，借借款人需在合合同簽訂前辦辦理房屋保險險或委托貸款款人代辦有關關保險手續(xù)。但但事實上購房房人要想取得得貸款，只能能向銀行指定定的保險公司司投保，剝奪奪了消費者的的選擇權。銀銀行的這種指指定行為，不不僅涉及

52、保險險強制問題，還還包括銀行雙雙方代理的問問題。3.1.1 強制險問題題我國雖然并未將將房貸險列為為強制保險，但但在20033年以前借款款人欲獲得貸貸款必須購買買保險。目前前銀行對房貸貸險的強制逐逐步放寬，22006年88月，交行率率先在全行范范圍內(nèi)不再強強制購買房貸貸險，工行、農(nóng)農(nóng)行等銀行紛紛紛效仿，一一旦銀行不再再強制購買房房貸險，房貸貸險的投保率率急劇下降。 在美國和加拿大大，貸款是以以擔保作為最最基本的風險險防范形式，此此外是否要求求購買房貸險險，根據(jù)不同同的情況規(guī)定定不同，通常常情況下，購購房人在購房房時除了以所所購房屋作抵抵押擔保外，還還必須購買貸貸款保險；但但是如果購房房人的首付

53、款款比例在255%以上，只只要以所購房房屋作為抵押押擔保即可獲獲得貸款，不不強制購買貸貸款保險，而而購房人自愿愿購買貸款保保險通常是為為了降低首付付款比例或者者獲得優(yōu)惠的的利率。13 周磊加拿大的購房欲貸款保險J，中國保險，2000年第3期，第12頁而在在法國、荷蘭蘭、澳大利亞亞等國家，貸貸款并不以抵抵押擔保為最最基本的風險險防范形式，而而是以保險作作為防范風險險的主要形式式。雖然在這這些國家的相相關法律中并并沒有明文規(guī)規(guī)定購房人申申請貸款時必必須購買貸款款保險，但是是實際上，如如果購房人不不購買特定的的貸款保險是是不能獲得貸貸款的或者不不能享受某些些優(yōu)惠政策，無無論首付款的的比例是多少少。1

54、3 周磊加拿大的購房欲貸款保險J，中國保險，2000年第3期，第12頁14 黃始借鑒國外經(jīng)驗綜合研究設計我國住房抵押貸款保險和擔保體制 J，房地產(chǎn)金融，2000年第7期第16頁.房貸險的“捆綁綁式銷售”勢必侵犯購購房者的消費費選擇權。誠誠然，保險合合同的訂立是是合同當事人人意思自治的的表現(xiàn)，除法法律、行政法法規(guī)的強制性性規(guī)定外，購購房者可以選選擇是否購買買保險以及向向誰購買保險險。3.1.2 雙方代理問問題有學者指出:“各商業(yè)銀行行并非故意只只與家保險公公司合作，剝剝奪消費者的的選擇權，實實際上是因為為相關規(guī)定要要求商業(yè)銀行行只能與一家家保險公司合合作”即根據(jù)有關關法律規(guī)定，一一家商業(yè)銀行行只

55、能代理一一家保險公司司。但這并不不能夠成為貸貸款銀行指定定保險人的法法律基礎。在房貸險中，當當購房者委托托貸款銀行代代理保險業(yè)務務時，貸款銀銀行相對于購購房者而言，此此時的身份是是委托代理人人而非保險經(jīng)經(jīng)紀人保險法第126條:“保險經(jīng)紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位?！薄Ｔ诜糠抠J險中，貸貸款銀行既是是保險人的代代理人也是借借款人的代理理人，這實質質上是一種雙雙方代理行為為。雖然在我我國法律中對對于雙方代理理行為并無明明確規(guī)定，但但為“避免利益沖沖突，防范代代理人偏頗一一方代理委托托人，失其公公正立場，以以保護本人利利益”，通說認為為，雙方代

56、理理應予禁止，原原則上是無效效行為。15 魏振瀛主編民法M，北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000年，第182頁但是是，由于民法法上對無效的的民事法律行行為有明文規(guī)規(guī)定，而目現(xiàn)現(xiàn)代民法理淪淪中為保護交交易的安全性性以及穩(wěn)定性性，一般不贊贊同直接否定定民事法律行行為的效力。所所以在房貸險險中當發(fā)生雙雙方代理行為為時，并不應應該直接否定定代理行為的的效力，而應應將雙方代理理行為視為效效力待定的行行為。因此，一一旦貸款銀行行決定接受保保險公司的代代理時，并且且就該信息向向購房者履行行充分的信息息披露義務后后，購房者仍仍愿意委托貸貸款銀行進行行房貸險，那那么該雙方代代理行為應視視為經(jīng)購房者者事

57、先同意保險法第126條:“保險經(jīng)紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位?！?5 魏振瀛主編民法M，北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000年，第182頁因此，為避免利利益沖突而損損害購房者利利益時，從法法律層面上應應進一步明確確房貸險的有有關法律程序序，如貸款銀銀行應該將雙雙方代理的有有關內(nèi)容及其其法律后果以以通俗易懂的的語言向購房房者予以明確確，以便于購購房者自身的的抉擇，一旦旦購房者拒絕絕委托貸款銀銀行進行房貸貸險，那么理理應由購房者者自行購買房房貸保險。如如此以來，既既可以使房貸貸業(yè)務操作程程序上進一步步合法化，從從而平衡銀行行金融機

58、構與與購房者間的的利益。1616 錢瑾房貨保險的法律思考對個人住房貸款管理辦法第25條規(guī)定的另類解讀 J，金融與經(jīng)濟，2005年第2期，第31頁3.2 投保人人住房抵押貸款保保險合同的投投保人一般為為借款人。貸貸款銀行要求求借款人投保保房屋抵押貸貸款還款保證證保險，己成成為增強借款款人的信用、安安全貸放資金金的一項條件件。此外，購購買保險還可可以增強借款款人的信用，促促進房產(chǎn)資金金的融通。借借款人在房貸貸險中具有保保險利益，可可以作為投保保人。商品品房抵押貸款款保證保險條條款第一條條規(guī)定，投保保人是購買商商品房并以所所購商品房作作為抵押物向向銀行借款的的年滿十八周周歲至六十周周歲具有完全全行為

59、能力的的人。個人人購置抵押貸貸款保證保險險條款第一一條亦規(guī)定，凡凡符合中國人人民銀行個個人住房貸款款管理辦法及及相關的抵押押貸款管理辦辦法，同意以以所購房屋(有合法所有有權的現(xiàn)房)作為抵押物物后，向商業(yè)業(yè)銀行申請住住房抵押貸款款(抵押合同同須合法有效效)購買自用用住房，并且且年齡在188周歲以上，男男性最高年齡齡為50歲、女女性為48歲歲的具有完全全行為能力的的人，均可向向保險人投保保本保險。由由這些規(guī)定可可以看出，保保險公司往往往要求投保人人具備年齡、行行為能力、法法律政策所要要求的諸條件件。3.3被保險人人有些保險公司的的房貸險條款款中規(guī)定借款款人為被保險險人， 如人保個人貸款抵押房屋綜合

60、保險第二條；人壽安居定期保險條款第三條。而也有有些保險公司司房貸險條款款中規(guī)定貸款款人為被保險險人 中華聯(lián)合財產(chǎn)保險公司商品房抵押貸款合同履約保證保險條款第二條。那么究究竟是借款人人還是貸款應應被列為被保保險人呢? 如人保個人貸款抵押房屋綜合保險第二條；人壽安居定期保險條款第三條。 中華聯(lián)合財產(chǎn)保險公司商品房抵押貸款合同履約保證保險條款第二條。第一，以債務人人為被保險人人的觀點中國保險監(jiān)督管管理委員會在在1999年年8月30日日對最高人民民法院告申庭庭關于保證證保險合同糾糾紛案的復函函，其中明明確提出:“保證保險是是財產(chǎn)保險的的一種，是指指由作為保證證人的保險人人為作為被保保證人的被保保險人向