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隱私權(quán)保障視野下的非法電子證據(jù)

排除規(guī)則研究

引言

20世紀(jì)初的美國首次提出了非法證據(jù)排除規(guī)則，至今已有百年歷史，目前已被世界各國廣泛采納并運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，有力維護(hù)了訴訟程序的公平正義,有效保障了人權(quán)，進(jìn)一步樹立了司法權(quán)威。放眼國內(nèi)，2012年新修訂的《刑事訴訟法》首次明確了非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則基于《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的司法解釋進(jìn)行了進(jìn)一步的完善和細(xì)化，并在實(shí)踐中得以運(yùn)用和逐步規(guī)范。但是從立法層面來看，目前非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象多集中于傳統(tǒng)的書證、物證，證人證言等，對新興的電子證據(jù)如何適用排除規(guī)則規(guī)定的還較模糊。

應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視的是，在信息化社會環(huán)境下，電子證據(jù)的作用和地位正在不斷提升。2012年電子證據(jù)被納入電子數(shù)據(jù)的類別，被定義為法律證據(jù)，首次出現(xiàn)在新修訂的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》之中，進(jìn)一步明確了電子證據(jù)能夠作為法律證據(jù)的司法界定。2014年，《行政訴訟法》中電子證據(jù)被劃歸為獨(dú)立性的證據(jù)類型。至此，電子證據(jù)在中國法律體系中得到了重視，并且電子證據(jù)在之后的司法實(shí)踐中也得到了鞏固，對司法實(shí)踐、裁判也起到了關(guān)鍵性的作用。但是，與看得見、摸得著的傳統(tǒng)類型證據(jù)相比，電子證據(jù)又具有其自身的特殊性，尤其是在大數(shù)據(jù)和云技術(shù)方興未艾的今天，公民的絕大部分個人信息已經(jīng)以電子數(shù)據(jù)的形式存儲于各級政府機(jī)關(guān)和各類第三方機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)中，而這些電子數(shù)據(jù)相互之間的耦合性也很高，往往是“牽一發(fā)而動全身”，因此在調(diào)查取證過程中如何保護(hù)電子證據(jù)的安全，保證調(diào)查主體規(guī)范取證，保障公民隱私權(quán)已經(jīng)成為不容回避的現(xiàn)實(shí)問題。

從國內(nèi)立法現(xiàn)狀來看，我國目前在電子證據(jù)方面的立法層次多，但系統(tǒng)化程度不高，例如：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》在第二十八條中對三種情形的非法電子證據(jù)作出了排除，該《規(guī)定》僅與傳統(tǒng)類型證據(jù)較為詳盡的排除規(guī)則相比，仍然稍顯簡單。而《規(guī)定》對收集電子證據(jù)過程中可能造成的對公民隱私權(quán)的侵害問題則未作出任何規(guī)定。

從國內(nèi)研究現(xiàn)狀來看，國內(nèi)學(xué)界目前對非法電子證據(jù)排除規(guī)則方面的研究較多，主要集中于對電子證據(jù)定性、可采性標(biāo)準(zhǔn)及排除規(guī)則的權(quán)利保障等方面，但是較少涉及到非法電子證據(jù)對公民隱私權(quán)侵害問題。因此，在保護(hù)公民個人信息安全已上升為國家安全戰(zhàn)略這一大背景下，研究探討非法電子證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)是保障公民人權(quán)的題中應(yīng)有之義。

一、非法電子證據(jù)的認(rèn)定

隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)、電子錄音等不斷出現(xiàn)在司法實(shí)踐的過程中，由于電子通信技術(shù)的普及率較高，電子證據(jù)對于司法裁判、司法實(shí)踐的重要性也越來越大。但不可否認(rèn)的是，我國目前在電子證據(jù)方面的立法還有諸多空白。雖然電子證據(jù)多次被提上我國司法界定的日程，但是我國法律界遲遲未對電子證據(jù)做出明確的定義，隨著電子證據(jù)的重要性日益增強(qiáng)，更多的法律學(xué)者開始著眼于電子證據(jù)的研究，對于如何規(guī)范取證及對非法電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的規(guī)定相對較少。而在司法實(shí)踐中，由于地方司法機(jī)在采用電子證據(jù)時，缺少能夠支持電子證據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此，地方司法機(jī)關(guān)面臨著取證難、用證難的問題，有些地方司法機(jī)關(guān)甚至沿用老式辦案的方式?；蛘瞻崛?，未將非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)用其上。因此我們必須首先要搞清楚何為非法電子證據(jù)。

（一）電子證據(jù)的法律界定、種類和特征

身處網(wǎng)絡(luò)時代，人們的日常生活已經(jīng)與現(xiàn)代電子通信技術(shù)深度融合，人們越來越依靠手機(jī)、計(jì)算機(jī)及其他電子通訊技術(shù)開展溝通交流。因此，不論是犯罪行為中、還是在公安機(jī)關(guān)偵察、辦案的過程中，都必然會涉及到人與人之間交流所留存的痕跡——電子證據(jù)。從司法時間的角度來看，電子證據(jù)一般是指從計(jì)算機(jī)、電子通信工具中導(dǎo)出的信息資料，使用范圍囊括了刑事、民事、行政等多領(lǐng)域，在引導(dǎo)人們探尋事實(shí)真相、打擊違法犯罪、化解各類糾紛過程中發(fā)揮時正發(fā)揮著越來越重要的作用。因此，更加清晰地在法律層面界定電子證據(jù)就顯得尤為重要。

1、電子證據(jù)的法律界定

從20世紀(jì)50年代起，伴隨著現(xiàn)代電子通信技術(shù)的高速發(fā)展，電子證據(jù)開始進(jìn)入人們的視野，并逐漸被運(yùn)用到司法實(shí)踐中，對電子證據(jù)的相關(guān)研究也是從此時逐漸開始的。所以，在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)較發(fā)達(dá)的國家，有關(guān)電子證據(jù)的立法也比較完善和規(guī)范，對我國的立法具有一定的借鑒意義。

從國際組織層面看，聯(lián)合國《電子商務(wù)法》和歐盟《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》均采取了不加歧視原則，不但賦予了電子證據(jù)和傳統(tǒng)類型證據(jù)相同的法律地位，還通過列舉方式，對數(shù)據(jù)電文、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、信息系統(tǒng)等與電子證據(jù)有關(guān)的概念進(jìn)行了羅列和詳解，具有普遍示范意義。

從英美法系國家來看，美國電子證據(jù)立法方面比較完備，從判例法角度看，美國法律界擴(kuò)大了電子證據(jù)的法律認(rèn)可范圍，其中不單單包括了電腦、計(jì)算機(jī)資料，還包括了一系列有關(guān)傳真、視頻、錄音等子電子資料，將其統(tǒng)稱為“計(jì)算機(jī)信息”（ComputerRecord）或“電子記錄”（ElectronicRecord）。從成文法角度來看，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》和《統(tǒng)一電子交易法》中雖然沒有直接出現(xiàn)電子證據(jù)（ElectronicEvidence）一詞，但是將其作為“記錄”（Record）的一部分加以界定并規(guī)范。這表明，電子證據(jù)作為法律認(rèn)可范圍內(nèi)的一種證據(jù)形式，是需要遵循一定原則和規(guī)范的。劉品新主編：《美國電子證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2004年版，第7頁。

從大陸法系國家來看，法德兩國尚未制定出十分明確的電子證據(jù)法律，一般都散見于各自國家的民法典、刑法典、商法典、各類訴訟法及相關(guān)部門法中，其中法國《民法典》第1316條規(guī)定：當(dāng)提供的證據(jù)是由文字、數(shù)字、符號等元素組成時，不論其是否有電子技術(shù)的成分、或者其傳輸?shù)男旭?，都視為書證。其中第一條規(guī)定，電子證據(jù)和書面證據(jù)一樣都可以作為證據(jù)，但是電子證據(jù)能被認(rèn)可的前提是制作者、提供者能夠清楚地認(rèn)清證據(jù)的內(nèi)容，并且電子證據(jù)的保存、制作都應(yīng)該具備一定的完整性，殘缺的電子證據(jù)是無效的，而電子證據(jù)上簽名、或是能夠證明身份的信息都應(yīng)該保持一致。這一規(guī)定從立法層面確認(rèn)了電子簽名的證明力。盧喆：《論電子證據(jù)——以刑事訴訟為視角》，鄭州大學(xué)2012年度碩士學(xué)位論文，第17頁。

在2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法和民事訴訟法》）出臺以前，電子證據(jù)雖然已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于司法實(shí)踐中，但是對于電子證據(jù)的法律地位卻一直存在爭論，雖然電子證據(jù)單獨(dú)列為一種證據(jù)類型的呼聲不絕于耳，但部分學(xué)者仍然主張將電子證據(jù)歸為傳統(tǒng)的書證或是視聽資料中去，認(rèn)為電子證據(jù)只不過是隨著科技進(jìn)步而衍生出的一種傳統(tǒng)類型證據(jù)。電子證據(jù)法律地位懸而未決給司法實(shí)踐帶來了諸多挑戰(zhàn)。

2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，第四十八條規(guī)定“只要能夠證明案件的事實(shí)資料均為證據(jù)，包括了物證、人證、證詞、犯罪分子的供述等，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)場勘驗(yàn)、偵察結(jié)果、偵察信息，包括現(xiàn)場的錄像、視頻、筆錄等，只要經(jīng)過司法部門的審核后，認(rèn)定該些資料能夠證明案件發(fā)生的經(jīng)過、結(jié)果、事實(shí)均可被認(rèn)定為證據(jù)。因此，電子數(shù)據(jù)能夠作為電子證據(jù)開始在刑事訴訟領(lǐng)域中獲得了一席之地。

2012年新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：證據(jù)包括：書證、物證、視頻資料、電子數(shù)據(jù)、犯罪嫌疑人的供詞、筆錄、當(dāng)事者的筆錄或是陳述。2015年在最高院實(shí)施的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》中，第116條明確規(guī)定，電子數(shù)據(jù)能夠作為民事案件中的證據(jù)。在規(guī)定中，詳細(xì)地劃分了書面電子證據(jù)和視頻電子證據(jù)，視聽的電子證據(jù)包括了影像資料、視頻片段等，書面電子證據(jù)包括了網(wǎng)絡(luò)社交軟件中的聊天記錄、電話的短信、微博的信息等，但凡通過互聯(lián)網(wǎng)介質(zhì)進(jìn)行傳播的完整信息均可被認(rèn)為是電子證據(jù)。除了賦予電子證據(jù)在民事訴訟范疇內(nèi)與傳統(tǒng)類型證據(jù)相同的法律地位外，《民事訴訟法》和最高院的司法解釋還首次對電子證據(jù)表現(xiàn)形式作出了詳細(xì)羅列。

2014年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條規(guī)定：“證據(jù)包括：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料；(四)電子數(shù)據(jù)；(五)證人證言；(六)當(dāng)事人的陳述；(七)鑒定意見；(八)勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。上述的所有證據(jù)形式，必須經(jīng)過法院、司法機(jī)關(guān)的審核才能作為電子證據(jù)?！敝链耍娮幼C據(jù)正式以“電子數(shù)據(jù)”的面目出現(xiàn)在三大訴訟法中，并被賦予了和傳統(tǒng)證據(jù)類型完全相同的法律地位，我們將不能把電子證據(jù)再劃分到傳統(tǒng)的書證或是鑒定意見范疇，而應(yīng)該更加仔細(xì)的審視這一新生證據(jù)形態(tài)給司法實(shí)踐帶來的沖擊與革新。

2、電子證據(jù)的種類

電子證據(jù)的種類各有不同，從不同的視角可分成多種類型，本文將主要從技術(shù)和法律兩大視角進(jìn)行分類。

（1）從技術(shù)角度來看

從技術(shù)的角度來看，證據(jù)又分為靜態(tài)和動態(tài)之分，靜態(tài)電子證據(jù)主要指已處理工作已完成，并且以一定形式存儲在相關(guān)電子設(shè)備中的電子證據(jù)，譬如存儲在電腦硬盤或是優(yōu)盤中的電子文檔、視音頻、聊天軟件記錄等；動態(tài)電子證據(jù)是指交互傳輸過程中的電子證據(jù)，譬如正在通話的電話記錄、正進(jìn)行交換的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)數(shù)據(jù)等。在某些情況下，靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù)的表現(xiàn)形式可能是完全相同的，譬如存儲在電腦硬盤中和正在傳輸時的電子文檔，其表現(xiàn)形式都是電子文檔，但其證據(jù)狀態(tài)卻存在明顯差異，一個是處于靜態(tài)的存儲狀態(tài)，另一個則是處于動態(tài)的傳輸?shù)倪^程。

從證據(jù)狀態(tài)的角度對電子證據(jù)進(jìn)行劃分，主要是為了從取證角度來探討電子證據(jù)的合法性問題。對于靜態(tài)電子證據(jù)的取證，更多地應(yīng)采用搜查、扣押等傳統(tǒng)取證方法，即獲取供電子證據(jù)所存儲的載體；對于動態(tài)電子證據(jù)的取證，宜更多采用技術(shù)措施，如網(wǎng)絡(luò)攔截、網(wǎng)絡(luò)嗅探、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽監(jiān)控等。取證方式的不同自然會帶來對兩種不同種類的電子證據(jù)產(chǎn)生影響，也會影響電子證據(jù)的合法標(biāo)準(zhǔn)，相對于靜態(tài)的電子證據(jù)而言，動態(tài)的電子證據(jù)收集和審核的過程更加困難，因?yàn)閯討B(tài)的電子證據(jù)是正在傳輸或是更新的狀態(tài)，采用的各種技術(shù)措施對人權(quán)的侵犯要更嚴(yán)重，諸如網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽監(jiān)控等手段實(shí)際上是未經(jīng)當(dāng)事人同意便窺探了其隱私，因此在對動態(tài)電子證據(jù)的合法性進(jìn)行審查時就必須采用更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。趙長江：《刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則》，西南政法大學(xué)2014年度博士學(xué)位論文，第36頁。

（2）從法律角度來看

從證明力大小角度來劃分，可將電子證據(jù)分為本身證明力證據(jù)與所處環(huán)境證明力證據(jù)。所謂本身證明力證據(jù),是指可以直接反映或證明相關(guān)事實(shí)發(fā)生、變更、滅失的電子數(shù)據(jù),如電子文檔、電子賬目、通話記錄等。所謂電子證據(jù)所處的環(huán)境主要是指，電子證據(jù)通過一系列的傳遞、加工、刪減、增加后所產(chǎn)生的結(jié)果，一般而言，電子數(shù)據(jù)在經(jīng)過計(jì)算機(jī)、操作系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器后會產(chǎn)生格式、文檔的變化尤其是圖片文件。當(dāng)然，電子證據(jù)所處在的環(huán)境對其產(chǎn)生的影響是不可忽視的，但更加不可忽視的是電子證據(jù)其本身的真實(shí)性。劉方可：《對電子證據(jù)的分類和表現(xiàn)形式的研究》，《知識經(jīng)濟(jì)》2014年第7期，第29頁。

從證明力大小角度來劃分電子證據(jù)，對于指導(dǎo)取證也具有重要意義，要求取證主體既要重視固定、提取直觀易操作的本身證明力證據(jù)，同時也要對與案件相關(guān)的所處環(huán)境證明力證據(jù)盡到合理的注意和保護(hù)義務(wù)。而法官在審查電子證據(jù)的合法性時，除了要對證據(jù)本身能否證明事實(shí)進(jìn)行必要審查外，也不能忽視電子證據(jù)所處的環(huán)境是否真實(shí)有效，即使電子證據(jù)能夠證明案件事實(shí)真相，但是其所處環(huán)境已經(jīng)受到污染甚至篡改，那么該證據(jù)的合法性也應(yīng)受到質(zhì)疑。2016年引起廣泛關(guān)注“快播案”庭審中，控辯雙方就存儲在快播公司服務(wù)器內(nèi)存儲的21251個淫穢視頻在取證過程中是否被污染展開了激烈的辯論。作為本案的關(guān)鍵證據(jù)之一，偵查人員雖然成功提取了存儲在公司服務(wù)器里的淫穢視頻，但是在復(fù)制轉(zhuǎn)碼過程中卻出現(xiàn)了程序上的瑕疵，未能還原視頻存放在服務(wù)器內(nèi)的原始電子環(huán)境，因此給證據(jù)的合法性蒙上了一層陰影。劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，《中外法學(xué)》2017年第1期，第42頁。

3、電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間存在著明顯的差異，電子證據(jù)的保存方式及提取方式等方面均存在很大區(qū)別。作為現(xiàn)代電子通信技術(shù)的產(chǎn)物，電子數(shù)據(jù)證據(jù)最根本的特性在于與高科技密不可分，其特性具體表現(xiàn)為以下幾方面：

（1）技術(shù)性、便捷性和風(fēng)險(xiǎn)性同在

電子證據(jù)的高技術(shù)性既帶來了便捷，也帶來了風(fēng)險(xiǎn)，一方面電子證據(jù)相對于傳統(tǒng)證據(jù)而言，其傳輸簡易、傳遞速度快、復(fù)制效率高。制作、存儲、再現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的設(shè)備在當(dāng)今已唾手可得，移動存儲、智能手機(jī)、平板電腦等高科技產(chǎn)品已走入尋常百姓身邊，使得普通人也可以獲得錄音、拍照、攝像等多種現(xiàn)場取證能力，取得的電子數(shù)據(jù)信息量大、內(nèi)容豐富，易復(fù)制且可隨時上傳至網(wǎng)絡(luò)供他人共享。另一方面電子證據(jù)必須高度依賴現(xiàn)代電子通信技術(shù)，離開了存儲設(shè)備和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)就會成為無本之木，既無法存在，也不易取證。此外，電子證據(jù)還極易受到外部侵害，如遭到黑客、病毒的侵入、竊取、截取、篡改、刪除等，使其失去本來的面目從而失去有效證明力；同時其存儲設(shè)備又往往輕巧便攜，小小的物理撞擊便有可能使得大量的電子數(shù)據(jù)頃刻之間毀于一旦。同時，操作失誤、通信網(wǎng)絡(luò)故障等不可抗力的外在風(fēng)險(xiǎn)也易導(dǎo)致其更改甚至滅失，加之Photoshop等修改技術(shù)的普及，有時也讓電子證據(jù)真?zhèn)坞y辨。因此，在認(rèn)定電子證據(jù)是合法性時必須充分考慮到電子證據(jù)取得方式是否合規(guī)以及電子證據(jù)是否遭到篡改。

（2）準(zhǔn)確性、復(fù)合性和無形性并存

電子證據(jù)的準(zhǔn)確性體現(xiàn)在能夠直觀形象地還原事實(shí)真相，可有效減少證據(jù)鏈條的環(huán)節(jié)，比之證人證言、書證等傳統(tǒng)證據(jù)更少地?fù)诫s當(dāng)事人的主觀因素。電子證據(jù)的復(fù)合型體現(xiàn)在多種證據(jù)形態(tài)相互交織，不僅有傳統(tǒng)的文本形式，還包括視音頻、網(wǎng)絡(luò)交換數(shù)據(jù)等多種形態(tài)。由于電子證據(jù)多借助計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳輸交換，與傳統(tǒng)類型證據(jù)的運(yùn)作方式大相徑庭，因而在取證和審查環(huán)節(jié)上也存在著顯著差異。電子證據(jù)本質(zhì)上是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，這些編碼數(shù)據(jù)以聲、光、電、磁等多樣形式存在于媒體介質(zhì)之上，證據(jù)本身既看不見，更摸不著，只有通過特定的設(shè)備和技術(shù)才能轉(zhuǎn)換為可見或是可聽的有形內(nèi)容。黃濤：《新民事訴訟法司法解釋中電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題研究》，法律快車網(wǎng)/article/lll42274534232547oo424067，2017年8月26日訪問。

（二）非法電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則研究

在充分明確電子證據(jù)的相關(guān)概念后，我們自然會考量到電子證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)的問題，或者說是如何判斷電子證據(jù)是合法還是非法的。對于這一問題，英美法系國家和大陸法系國家之間的做法存在一定差異，因此我們有必要對域外國家非法電子證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)再做一番細(xì)致考察。

1、域外國家對非法電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則研究

（1）國際公約中關(guān)于電子證據(jù)認(rèn)定的規(guī)則

跨國性質(zhì)的電子證據(jù)可以采用多國對于電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)和法律條文中的規(guī)定來判定是否可以使用。例如：在《電子商務(wù)示范法》、《電子簽字示范法》?！峨娮由虅?wù)示范法》中，規(guī)定了電子證據(jù)認(rèn)可、接受的標(biāo)準(zhǔn)和法律界定，首先，在法律訴訟的過程中，電子證據(jù)不可因?yàn)槠洫?dú)特的性質(zhì)被忽視、或是被不接受，只要電子證據(jù)能夠完整、清楚地證明案件的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)被司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可；其次，如果一份電子證據(jù)是舉證人按照合法途徑獲得的、或是按照其預(yù)期最佳的結(jié)果獲得的，不能因其不是原件為理由，拒絕采納該份電子證據(jù)。另外，電子證據(jù)需要有強(qiáng)有力的證據(jù)性，才能被認(rèn)定為是一份有效的電子證據(jù)。每一份電子證據(jù)在生成的過程中，都會有存儲、加工、傳遞的環(huán)節(jié)，只要保證其傳遞、加工、儲存的可靠性，審核其生成的過程是否符合法律的標(biāo)準(zhǔn)，就可認(rèn)定其有效性。其中，所生成的電子數(shù)據(jù)必須是完整的、可靠的，任何有二次傳輸、刪減問題的電子數(shù)據(jù)不能作為電子證據(jù)。按照規(guī)定，電商活動中電子證據(jù)的一個關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是舉證人，“按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù)”，而如果舉證人可以通過其他更恰當(dāng)?shù)姆绞将@取電子證據(jù)，則不應(yīng)予以采納。

歐盟2001年通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》根據(jù)電子證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，對偽造電子簽名、盜取電子文件、侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等犯罪行為設(shè)置了相應(yīng)的調(diào)查措施，對搜查、查封、扣押、凍結(jié)等傳統(tǒng)調(diào)查措施也作了有針對性地修改。此外，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》還確立了以人為本的立法原則，如第15條規(guī)定：“最大限度的保護(hù)人權(quán)和自由，不單單是保障其在公約內(nèi)的所有權(quán)利，并且需要符合所在國的法律和規(guī)定，同時，在實(shí)行該項(xiàng)規(guī)定時，還應(yīng)當(dāng)考慮到第三方的權(quán)益是否受到侵害的問題?！?夏露：《我國電子證據(jù)立法研究》，安徽大學(xué)2014年度碩士學(xué)位論文，第12頁。

這種在立法層面就對公民權(quán)利體現(xiàn)關(guān)懷的做法尤其值得國內(nèi)學(xué)習(xí)借鑒。

（2）英美法系國家對非法電子證據(jù)認(rèn)定規(guī)則

美國對于在認(rèn)定非法電子證據(jù)時一般采取嚴(yán)格排除原則，排除的范圍從最小的范圍開始，逐步擴(kuò)大到所有非法獲取電子證據(jù)的手段。例如：《監(jiān)聽法》中規(guī)定，所有由于監(jiān)聽受到權(quán)益、人權(quán)侵害者都能夠通過以下原因來排除由監(jiān)聽帶來的電子證據(jù)。首先，被監(jiān)聽者的手機(jī)、通信工具是被非法監(jiān)聽，其次，監(jiān)聽的行駛并不合法，最后，監(jiān)聽者沒有依法獲取相應(yīng)的信息資料。李曉佩：《論非法電子證據(jù)的排除規(guī)則》，《中國檢察官》2014年第10期，第56頁。

在美國《監(jiān)聽法》的規(guī)定下，被監(jiān)聽者提交的信息資料中只要證實(shí)了電子證據(jù)的非法性，法官就可以將其視為無效的電子證據(jù)，不被法庭所認(rèn)可和采納。另外，在《刑事偵查中搜查、扣押計(jì)算機(jī)與獲取電證據(jù)的指導(dǎo)性意見》中，遠(yuǎn)程的控制程序也被列入了監(jiān)聽的手段之一，但是使用遠(yuǎn)程控制程序需要提前申請執(zhí)法令，如果監(jiān)聽者沒有執(zhí)法令執(zhí)意進(jìn)行監(jiān)聽，那么其獲取的監(jiān)聽資料也是不被法庭所采納的。在美國的“合眾國訴斯蒂格”案中，由于法院獲得的電子證據(jù)是黑客通過入侵他人私人筆記本所獲得的信息，法院最后選擇了不采信該份電子證據(jù)。因此，美國非法電子證據(jù)排除規(guī)則主要是限定了電子證據(jù)的來源和獲取途徑，從而保障美國公民的人權(quán)、合法權(quán)益。魏曉娜：《刑事正當(dāng)程序研究》，中國政法大學(xué)2003年度博士學(xué)位論文，第8頁。

英國《警察與刑事證據(jù)法》中的第78條規(guī)定：如果法官在裁判的過程中，發(fā)現(xiàn)證據(jù)來源不清，或者電子證據(jù)的真實(shí)性存在問題，或是公訴方提供的電子證據(jù)不利于法律公正性的體現(xiàn)時，法庭可以選擇不采信公訴方提出的電子證據(jù)。這便說明了，英國的法官在認(rèn)定電子證據(jù)是否合法、是否能夠作為證據(jù)時，不單單考慮到證據(jù)的來源問題，是否存在偽造、入侵他人計(jì)算機(jī)等問題，還考慮到了在采用了該份電子證據(jù)后是否會影響到司法的公正性，是否會引起社會公眾的不滿等因素。英國的證據(jù)法給予法官的實(shí)際權(quán)力還是較大的，法官擁有一定的裁量權(quán)，在一定意義上來看，法官的裁量權(quán)能夠保證法律公正性的體現(xiàn)，也能維護(hù)好法律的公平性張羽：《非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題研究》，復(fù)旦大學(xué)2011年度碩士學(xué)位論文，第12頁。

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（3）大陸法系國家對非法電子證據(jù)認(rèn)定規(guī)則

法國對于電子證據(jù)如何認(rèn)定的規(guī)定多見于《刑事訴訟法》，第100條7款規(guī)定，對于可能判處兩年以上兩年以下有期徒刑的，原審法官可以決定采取措施攔截，登記和轉(zhuǎn)錄郵電?！霸摲ㄟ€規(guī)定了保留電子證據(jù)的詳細(xì)程序”，作出書面決定應(yīng)以書面陳述的形式陳述，其中應(yīng)規(guī)定對象的姓名，性格，犯罪，保留期限，被保留期限，最長期限為4個月時有必要再作出決定。預(yù)審法官及其授權(quán)調(diào)查員可要求提供者安裝截取的設(shè)備，并記錄有關(guān)案件的通訊記錄，并記錄每次截取和轉(zhuǎn)錄的時間，并截取時間的開始和結(jié)束，做好登記應(yīng)歸檔。由此可見，法國《刑事訴訟法》通過截留獲取的電子證據(jù)證明力的審查更多集中于程序?qū)彶椋赐ㄟ^非法截留程序獲取的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)視為非法電子證據(jù)予以排除。宋英輝：《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3期，第79頁。

日本近年來也加強(qiáng)了電子證據(jù)的相關(guān)立法，其中也包含了非法電子證據(jù)的排除規(guī)則。1999年新修的《刑事訴訟法》新增設(shè)第222條規(guī)定：“如果沒有征得監(jiān)聽任何一方的同意，對其進(jìn)行的監(jiān)聽行為應(yīng)當(dāng)受到法律的處分?！?殷志鵑：《偵查中電子證據(jù)取證的規(guī)范化研究》，山西大學(xué)2013年度碩士學(xué)位論文，第12頁。

對此日本制定了《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》，對監(jiān)聽行為獲取電子證據(jù)進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)該法的規(guī)定，監(jiān)聽主要針對情節(jié)較嚴(yán)重、社會危害性大的四種犯罪進(jìn)行；實(shí)行監(jiān)聽必須事先獲得令狀批準(zhǔn)；監(jiān)聽對象是實(shí)時通訊，主要包括固定電話、手機(jī)、傳真、電子郵件等；實(shí)施監(jiān)聽后須制作監(jiān)聽筆錄、載體筆錄、復(fù)制筆錄等?？梢姡毡镜摹缎淌略V訟法》對監(jiān)聽適用范圍、啟動程序、監(jiān)聽內(nèi)容以及程序文件都有比較嚴(yán)格的要求，只有符合這些程序性規(guī)定獲得的電子證據(jù)才能被采信。

（4）域外國家立法現(xiàn)狀的借鑒意義

綜上所述，國外電子證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定對我國的立法有著如下的參考價(jià)值：

首先對于電子證據(jù)取證的過程存在非法因素的，如違反法律規(guī)定、侵害人權(quán)、侵害合法權(quán)益等，毫無疑問地應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法電子證據(jù)，并適用強(qiáng)制性排除規(guī)則。

主要包括：一是取證不符合法律規(guī)定。由于電子證據(jù)可以修改和破壞，取證人員必須具有高度的專業(yè)素養(yǎng)，絕大多數(shù)情況下應(yīng)具備法律資格，否則其獲得的電子證據(jù)不得以最終確定為依據(jù)。二是嚴(yán)重違法行為。對于不合格的執(zhí)法令狀和扣押權(quán)，搜查和扣押的范圍沒有實(shí)行嚴(yán)格的審批程序，來監(jiān)督秘密證據(jù)的監(jiān)督和其他手段，或是使用非法木馬入侵計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)獲得證據(jù)，則應(yīng)嚴(yán)格予以排除。三是嚴(yán)重侵犯公民或是第三方的合法權(quán)益。合理的取證手段和取證手續(xù)應(yīng)當(dāng)充分尊重憲法賦予的公民權(quán)利，并確保取證不會對案件相關(guān)第三方造成利益侵害，電子證據(jù)的取證亦應(yīng)遵守此原則，因此對于嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利特別是隱私權(quán)的非法電子證據(jù)應(yīng)予以排除，對此將在下文中作詳細(xì)論述。

其次對可能認(rèn)定為非法的電子證據(jù)并不總是簡單地一概排除，而是應(yīng)保留一些例外情形，適用排除規(guī)的非法電子證據(jù)一般僅適用于取證時嚴(yán)重違反憲法精神和原則、嚴(yán)重侵害公民合法權(quán)利、嚴(yán)重?fù)p害司法公正的情形。對于取證中可能出現(xiàn)的一般性瑕疵，應(yīng)留有允許其補(bǔ)正的法律空間。主要包括：一是與證據(jù)有關(guān)的法律文書的人員簽字不清或是因?yàn)楹戏ɡ碛蔁o法到場簽字的，但該種簽字問題并不影響證據(jù)真實(shí)的意思表達(dá)。二是在與證據(jù)有關(guān)的法律文書中，因?yàn)槌霈F(xiàn)無法克服的客觀困難，取證的時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作記錄及取證設(shè)備運(yùn)轉(zhuǎn)記錄無法記載或記載不清的，但不會影響電子證據(jù)真實(shí)性和完整性的意思表達(dá)。對于以上情況，若是取證方可以及時補(bǔ)正或作出規(guī)范性解釋，則可由法官酌情考慮是否進(jìn)行排除。由于電子證據(jù)不同于其他證據(jù)類型，對于電子數(shù)據(jù)的保存、轉(zhuǎn)化、分析等都有特定技術(shù)要求，涉及較多的現(xiàn)代電子通信專業(yè)知識，因此對于強(qiáng)制排除規(guī)則以外，且不涉及補(bǔ)正程序的，但屬于一般非法電子證據(jù)是否予以排除，還應(yīng)賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)。

我國現(xiàn)行法律體系對非法電子證據(jù)認(rèn)定研究

在明確了電子證據(jù)基本概念以及域外國家對非法電子證據(jù)認(rèn)定的相關(guān)規(guī)后，我們便可以著手探討在我國現(xiàn)行法律體系環(huán)境下如何審查鑒別非法的電子證據(jù)。

（1）取證主體不符合法律規(guī)定

我國新修訂的《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：必要時，可以任命或聘請具有專門知識的人員在調(diào)查員進(jìn)行調(diào)查、檢查。”電子證據(jù)的高科技特點(diǎn)，決定證據(jù)必須是專業(yè)技術(shù)人員。獲取證據(jù)的常見手段包括復(fù)制，解密，監(jiān)聽、恢復(fù)、截取等。在司法實(shí)踐中，電子證據(jù)一般由偵查人員來調(diào)取，如需要技術(shù)支持的，一般由專業(yè)技術(shù)人員聯(lián)合調(diào)查人員，單獨(dú)由技術(shù)人員執(zhí)行電子證據(jù)檢索或扣押顯然不合法。如果與證據(jù)有關(guān)的材料無法證明證據(jù)的合法性，則調(diào)查員或?qū)I(yè)技術(shù)人員作出書面陳述，以彌補(bǔ)程序上的瑕疵。如果不能說明該證據(jù)為什么存在違法事由的，或是經(jīng)審驗(yàn)取證主體不具備取證資格的，法官可以對收集來的電子證據(jù)進(jìn)行合理排除。

在取證過程中，除了對電子證據(jù)實(shí)施搜查或扣押程序外，為了把無形的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成可見可知的形態(tài)，一般還需要對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定。電子證據(jù)的鑒定是指使用專業(yè)知識，設(shè)備和相關(guān)電子證據(jù)的技術(shù)手段來檢索，確定和明確鑒定過程。鑒定意見是法官定案的重要依據(jù)，因此對鑒定人員資質(zhì)進(jìn)行審查顯然是非常必要的，因?yàn)檫@直接關(guān)系到鑒定意見的準(zhǔn)確性和權(quán)威性。譬如對我國評估人員的資格沒有限制。即使證據(jù)本身的真實(shí)性和相關(guān)性沒有受到質(zhì)疑，取證者如果沒有相應(yīng)的資格，法官能夠不采信該份電子證據(jù)。

通過非法手段獲得的電子證據(jù)

一是通過非法搜查、扣押獲得的電子證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)視為非法證據(jù)。2013開始實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第227、228條有關(guān)規(guī)定的扣押和扣押程序，即“應(yīng)當(dāng)由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人核準(zhǔn)，起訴通知。與案件無關(guān)，三日內(nèi)應(yīng)解除并返回單位，情況嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)予以排除。電子證據(jù)的調(diào)查取證對象都是以0和1形式存儲的各類數(shù)據(jù)，既看不見也摸不著，非普通人員可以輕易完成，所以要把電子證據(jù)真正作為定案根據(jù)時，自然會遇到很多現(xiàn)實(shí)問題。譬如如何保證偵查人員在取證時盡到了對嫌疑人及當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)義務(wù)，會不會有意或無意間侵犯到與案件無關(guān)人員的個人隱私?當(dāng)證據(jù)僅用于嫌疑人使用計(jì)算機(jī)設(shè)備或擴(kuò)展到整個服務(wù)器時，是否需要調(diào)查相關(guān)服務(wù)器的第三方單位？目前這些問題實(shí)際上還沒有相關(guān)的程序規(guī)范。例如，在沒有得到公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的情況下，調(diào)查人員查獲，扣押明顯超出范圍，或者沒有有明確的方式，所得信息不準(zhǔn)確，電子證據(jù)應(yīng)被排除。”

二是通過非法手段秘密竊錄的電子證據(jù)，一般應(yīng)視為非法證據(jù)。所謂竊錄，是指未經(jīng)過當(dāng)事人的許可，對其信息進(jìn)行獲取和攔截。在刑事案件偵辦過程中，偵查人員往往要借助秘密的技術(shù)手段，通過手機(jī)定位、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽監(jiān)控等手段秘密獲得案件相關(guān)的電子證據(jù)。而這種技術(shù)偵查措施如果沒有得到授權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)，或是超出授權(quán)范圍進(jìn)行秘密取證，則可能對相關(guān)人員的隱私權(quán)造成損害，此種證據(jù)應(yīng)視為非法證據(jù)予以排除。在民事訴訟過程中，當(dāng)事人有時為了自身利益最大化，

會不惜通過非法途徑來獲取與案件有關(guān)的重要電子數(shù)據(jù)，譬如雇傭黑客入侵竊取、收買內(nèi)部員工盜取數(shù)據(jù)等手段。而一些私營公司已經(jīng)開始在法律的灰色地帶中采取電子證據(jù)，有些手段符合法律規(guī)定，而另一些則顯然是非法的。外國法律明確規(guī)定了私人偵探公司的類型，明確列出了可以作為證據(jù)的范圍，而且明確規(guī)定了哪種方式是非法證據(jù)。如果專業(yè)人員在沒有雙方同意的情況下，未經(jīng)授權(quán)的其他人在電腦中轉(zhuǎn)移重要文件或案件相關(guān)資料，則無疑侵犯了他人隱私，這些采用非法秘密手段獲取的民事證據(jù)也應(yīng)被排除。

三是在民事訴訟過程中通過非法軟件獲取的電子證據(jù)，一般應(yīng)視為非法證據(jù)。非法軟件主要有兩種：一種是非法制銷的軟件，是指在軟件制造過程中，違反社會公共利益或國家法律法規(guī)，或者違反中國軟件注冊檔案制度，私自出售給市場中軟件商；另一種是非法記錄軟件，不在法律軟件所有者的授權(quán)案例中記錄軟件，俗稱盜版軟件。中國保護(hù)合法合規(guī)的軟件產(chǎn)品制造商，允許其銷售和使用。民商事活動最重要的原則之一就是誠實(shí)守信。誠信原則要求各方遵守商業(yè)道德，追求當(dāng)事人的利益，締約方利益和社會平衡。但是，非法軟件的使用是直接違反誠信原則。因此，在民事訴訟中使用非法軟件的電子證據(jù)通常應(yīng)被排除為非法電子證據(jù)。董鵬君：《論電子證據(jù)的認(rèn)定》，山東大學(xué)2015年度碩士學(xué)位論文，第14頁。

二、非法電子證據(jù)對隱私權(quán)的侵害

《中華人民共和國憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！痹谌藱?quán)意識高漲的今天，公民的隱私權(quán)越來越引起社會的普遍關(guān)注。特別是隨著現(xiàn)代通信和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,人們的衣食住行乃至生活的方方面面都高度電子化，只要簡單地動動手指，我們就能輕易地調(diào)閱到與每一個人息息相關(guān)的海量電子數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)時代的來臨讓每一個人的活動都有跡可查，隨之帶來的問題就是個人隱私權(quán)遭到前所未有的沖擊,與之相應(yīng),傳統(tǒng)隱私權(quán)也發(fā)展到信息隱私權(quán),強(qiáng)調(diào)個人對自身信息的積極控制。而毫無疑問地，在司法實(shí)踐中非法獲得的電子證據(jù)將對公民個人隱私權(quán)帶來危害。

（一）公民個人電子數(shù)據(jù)管理及調(diào)取現(xiàn)狀

早在一百多年前,兩位美國律師塞繆爾?沃倫(SamuelD.Warren)和路易斯?布蘭代斯(LouisBrandies)在為隱私權(quán)作辯護(hù)時,就曾頗有遠(yuǎn)見地?cái)嘌裕骸半娮有畔⒓夹g(shù)的發(fā)展，會使得人們的私人聊天公開化，不再是躲在角落里的竊竊私語?！?岑劍梅：《電子時代的隱私權(quán)保護(hù)以美國判例法為背景》，《中外法學(xué)》2008年第5期，第773頁。

顯然,科技的飛速發(fā)展,將不斷帶來更新更強(qiáng)的取證手段。同時隨著互聯(lián)網(wǎng)與公民日常生活的無縫對接,除了公民個人以及政府機(jī)關(guān)所持有管理的電子信息數(shù)據(jù)外，各種類型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，有意無意地收集并建立起海量的客戶數(shù)據(jù)庫。2015年11月，浙江省高級人民法院和阿里巴巴集團(tuán)達(dá)成戰(zhàn)略合作協(xié)議，希望通過淘寶平臺的數(shù)據(jù)，提高法律文件的送達(dá)率。因此，對公民個人電子隱私權(quán)及大數(shù)據(jù)時代公民電子數(shù)據(jù)的存儲現(xiàn)狀進(jìn)行探討就具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義了。

公民個人電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)的界定

個人隱私的主體包括了政府、個體、商戶等，但是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對個人隱私權(quán)可能產(chǎn)生威脅的主體已悄悄發(fā)生變化。隨著大數(shù)據(jù)和云技術(shù)的普遍應(yīng)用，公民個人電子數(shù)據(jù)大多已上傳至互聯(lián)網(wǎng)，一種全新的公民隱私權(quán)——公民個人電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生了。公民個人電子數(shù)據(jù)隱私，主要是指公民享受與電子數(shù)據(jù)，與法律保護(hù)的信息相關(guān)的個人生命和個人安全，而不是其他人的非法入侵，收集，復(fù)制；未經(jīng)本人許可，禁止公開披露或披露有關(guān)個人的敏感信息，包括事實(shí)，視頻，圖像和生活。甘丹：《論網(wǎng)絡(luò)個人信息隱私權(quán)的立法保護(hù)》，湖南大學(xué)2009年度碩士學(xué)位論文，第6頁。

公民個人電子數(shù)據(jù)信息的分類

同傳統(tǒng)隱私權(quán)一樣，私人的生活空間也是網(wǎng)絡(luò)時代個人隱私權(quán)重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)容，然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個人隱私權(quán)主要的表現(xiàn)形式就是個人電子數(shù)據(jù)信息，或者說，個人電子數(shù)據(jù)信息已成為網(wǎng)絡(luò)時代隱私權(quán)的重要保護(hù)對象。在互聯(lián)網(wǎng)時代，除了存儲在公民自己電子設(shè)備里的各種電子數(shù)據(jù)信息外，個人電子數(shù)據(jù)信息大致還有以下幾種：

一是在網(wǎng)絡(luò)登記的個人身份信息。公民在線申請郵箱、在開設(shè)微博、博客時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商往往會要求用戶填寫一些較為私人的信息，比如：姓名、性別、年齡、家庭住址、學(xué)歷水平、身份證號、聯(lián)系方式、工作單位等個人信息，如用戶不錄入諸如此類的個人信息則無法正常獲得服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以此便大量地獲取了用戶個人身份信息，當(dāng)然也就必須負(fù)擔(dān)起保證個人數(shù)據(jù)信息安全的責(zé)任，未經(jīng)授權(quán)不得隨意泄露。

二是個人財(cái)產(chǎn)和信用情況，包括網(wǎng)上銀行、支付平臺、虛擬財(cái)產(chǎn)、交易賬號和密碼等。個人在網(wǎng)購交易或是網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬結(jié)算時，登錄和使用的各種信用卡或是虛擬支付賬號均屬個人隱私，他人不得泄露。

三是個人社交平臺賬戶或是電子郵箱賬戶。目前，人與人溝通除了傳統(tǒng)的書信、電報(bào)、電話聯(lián)系外，更多地依賴新興網(wǎng)絡(luò)社交平臺或是電子郵箱，因此大多數(shù)人并不愿意將社交平臺賬戶或是電子郵箱地址隨意公開。掌握、收集公民的社會平臺帳戶或電子郵件地址，公開或提供給他人，致使用戶收到大量的垃圾郵件或遭受黑客攻擊，顯然也是侵犯了公民個人電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)。

四是個人網(wǎng)上的瀏覽痕跡，如IP地址，登錄路徑，在線時間，經(jīng)常瀏覽網(wǎng)站等都是個人隱私。跟蹤，記錄和將這些信息公開或以其他方式提供給他人也是侵權(quán)行為。例如，在軟件中可以記錄用戶IP地址的程序代碼，使用軟件用戶，IP地址甚至瀏覽過程的操作都會自動記錄下來；或者秘密追蹤私人的瀏覽痕跡，更有甚者將個人瀏覽非法網(wǎng)站、工作時間網(wǎng)購等信息對外公布，這些行為均為侵權(quán)行為。胡蘊(yùn)桐：《隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展與法律保護(hù)》，華東政法大學(xué)2008年度碩士學(xué)位論文，第6頁。

五是在線的文字資料或是視頻資料。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的環(huán)境下，個人的文字信息、視頻資料大部分都會保存在網(wǎng)絡(luò)中，一般包括QQ、MSN、微信等社交工具的聊天記錄，個人博客、微博、朋友圈的圖片或文字記錄，個人保存在網(wǎng)盤里的視頻音或電子文檔等，其他人不得以任何非法方式竊取，使用，分發(fā)這些數(shù)據(jù)信息。例如，人們使用騰訊QQ軟件聊天，犯罪分子使用黑客軟件入侵，截取聊天記錄，然后在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布；微博用戶在使用注冊時，微博服務(wù)提供商將提供明確的服務(wù)條款，版權(quán)屬于版權(quán)所有者，必須經(jīng)過版權(quán)所有者的許可。如果未經(jīng)用戶許可，未經(jīng)許可發(fā)布其發(fā)布的內(nèi)容或其處理聲明的，將構(gòu)成違反公民隱私的行為。

(2)公民個人電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)的內(nèi)容

一是支配權(quán)。公民享有一切有關(guān)自身數(shù)據(jù)、信息公開的權(quán)利，并且有權(quán)阻止一切通過非法途徑獲得的私人信息資料的行為。賦予隱私權(quán)主體這一權(quán)利，目的是為了防止電子數(shù)據(jù)的持有者未經(jīng)當(dāng)事人同意，就任意轉(zhuǎn)讓為特定目的提供的數(shù)據(jù)。因?yàn)楫?dāng)事者不僅是個人電子數(shù)據(jù)的提供者，也是最終正確性，客觀性，完整性或數(shù)據(jù)使用范圍的最終決定者。應(yīng)該給予公民控制和管理其電子數(shù)據(jù)的權(quán)利。這是一個具有絕對性的權(quán)利，其強(qiáng)制管理的對象可以是任何人。蘇慧：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)的法律保護(hù)》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2005年度碩士學(xué)位論文，第10頁。

二是知情權(quán)。任何組織、企業(yè)、單位在使用個人信息資料時，應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間告知于當(dāng)事人，這是組織、企業(yè)、單位的義務(wù)。被使用信息的當(dāng)事人有權(quán)利得知自身信息的使用情況、使用說明、并有權(quán)利要求獲得信息的副本內(nèi)容，有權(quán)利知道自身的信息將會用為何種用途。知情權(quán)是一項(xiàng)具有相對性的權(quán)利，這是指那些管理和收集了個人信息的單位組織或是個人。

三是更新權(quán)。當(dāng)事人對于自己已經(jīng)被收集的信息和數(shù)據(jù)有更新和更改的權(quán)利，如果當(dāng)事人認(rèn)為被獲取的信息不完整、不準(zhǔn)確時，有權(quán)利提出更新或是更換私人信息的要求，對已經(jīng)被收集的信息進(jìn)行更新或是刪除。譬如智聯(lián)招聘網(wǎng)之類的網(wǎng)絡(luò)招聘平臺，其在網(wǎng)站聲明或隱私保護(hù)條款中均有類似條款。

四是安全請求權(quán)。公民作為電子數(shù)據(jù)所有人，有權(quán)要求電子數(shù)據(jù)的管理者或是持有者采取必要措施，保護(hù)個人數(shù)據(jù)信息的安全，免遭他人非法收集、利用、窺視、侵入、干擾和傳播。當(dāng)事人的私人信息不論是由于內(nèi)部的問題還是外在的原因，例如：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器受到黑客的攻擊、數(shù)據(jù)資料由于傳遞的問題導(dǎo)致資料泄露、或是由于他人惡意地更改、轉(zhuǎn)移了信息，這些行為的出現(xiàn)都會對當(dāng)事人的信息造成極大的安全隱患。安全請求權(quán)的主體是信息的管理或是收集者，當(dāng)信息的管理者或是收集者拒絕保障當(dāng)事人的信息安全時，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)向法院提起訴訟，或向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請仲裁，獲得司法、行政強(qiáng)制力的救濟(jì)。劉佳：《網(wǎng)絡(luò)條件下的隱私權(quán)保護(hù)》，復(fù)旦大學(xué)2012年度碩士學(xué)位論文，第12頁。

五是求償權(quán)。網(wǎng)絡(luò)時代隱私權(quán)除了是一種人格權(quán)利外，還與人身安全、財(cái)產(chǎn)安全緊密聯(lián)系，所以應(yīng)賦予被害人取得補(bǔ)償或賠償?shù)臋?quán)利。目前，大量的侵害公民隱私權(quán)的行為都是利益驅(qū)使的結(jié)果。一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或是個人將他們收集到的大量個人數(shù)據(jù)信息隨意同第三方共享，甚至將這些數(shù)據(jù)資料作為商品，轉(zhuǎn)賣給利益相關(guān)者，以獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。這種做法極大地侵害了公民隱私權(quán)，嚴(yán)重影響了信息數(shù)據(jù)安全。因此，當(dāng)這種侵權(quán)行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)賦予受侵害方依法取得補(bǔ)償或賠償?shù)臋?quán)利。

2、公民個人電子數(shù)據(jù)存儲管理現(xiàn)狀

在網(wǎng)絡(luò)時代，公民個人電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的方式多種多樣，既有公民基于個人行為主動產(chǎn)生的，如編寫短信、發(fā)送電子郵件、與他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)社交溝通；也有的是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于用戶主觀或非主觀意愿獲取的，如趁用戶上網(wǎng)時,暗中收集個人瀏覽記錄等；還有的是政府機(jī)關(guān)及其委托授權(quán)的管理單位因?yàn)樯鐣卫硇枰占墓駛€人電子數(shù)據(jù)，由此可見，公民個人電子數(shù)據(jù)存儲管理現(xiàn)狀日趨復(fù)雜，管理者或持有者呈現(xiàn)多元化趨勢：

（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指網(wǎng)絡(luò)的中介方，主要表現(xiàn)形式為各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，可以抽象概括為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供者(ISP)，數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的發(fā)布者或傳播者(ICP）。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供者（ISP）是指為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交互信息提供存儲空間的營利或非營利機(jī)構(gòu)。從技術(shù)上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供者(ISP)可以輕易地對其提供的存儲空間中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行編輯和控制。數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的發(fā)布者或傳播者（ICP）須經(jīng)過許可或備案才可開展業(yè)務(wù)，主要表現(xiàn)為各種互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)信息平臺，因其主體身份具有確定性，當(dāng)產(chǎn)生隱私權(quán)益糾紛時，確定數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的發(fā)布者或傳播者（ICP）身份比較簡單，因此他們往往也是主要的侵權(quán)主體。而服務(wù)器提供者（ISP）一般不構(gòu)成侵權(quán)。但當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供者（ISP）可以對其服務(wù)器中的信息進(jìn)行編輯和控制，此時他與數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的發(fā)布者或傳播者(ICP)的身份是重合的，那么其也可能成侵權(quán)主體。吳靜：《論網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵權(quán)保護(hù)》，安徽大學(xué)2004年度碩士學(xué)位論文，第9頁。

（2）軟硬件生產(chǎn)方

有一部分硬件軟件的生產(chǎn)方會對用戶信息或是數(shù)據(jù)進(jìn)行秘密搜集、整理、上傳。據(jù)報(bào)道稱，微軟公司的視窗操作系統(tǒng)在其捆綁銷售的OFFICE辦公軟件中就包含用戶信息的計(jì)算機(jī)編碼，用戶的個人信息和操作進(jìn)程在不知不覺間就被這個后門程序?qū)脒M(jìn)微軟的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫。此外，英特爾公司在自己生產(chǎn)的電腦CPU上添加了可以遠(yuǎn)程進(jìn)行識別的序列號，使得用戶的個人電子數(shù)據(jù)可能時刻受到廠商的跟蹤。2010年爆發(fā)的引人矚目的“3Q大戰(zhàn)”，即是奇虎公司的360安全衛(wèi)士系列軟件針對騰訊公司的QQ系列軟件秘密搜集用戶信息及使用習(xí)慣而引發(fā)的。由此可見，在互聯(lián)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的時代，軟硬件生產(chǎn)方總是會處于這樣那樣的目的，有意或是無意的窺探、搜集個人隱私數(shù)據(jù)，使得公民隱私時刻存在暴露的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）政府機(jī)關(guān)及其委托管理單位

依照有關(guān)法律規(guī)定或者經(jīng)授權(quán)，政府機(jī)關(guān)承擔(dān)著社會治理的重要任務(wù)，這就說明，政府機(jī)關(guān)或是委托管理單位擁有處理公民個人信息的權(quán)利，例如：公安部門、稅務(wù)部門、工商部門、民政部門、電信部門、房產(chǎn)部門等，都各自掌握著大量的公民個人信息。

此外，還有一些國有單位或企業(yè)受政府機(jī)關(guān)委托，從事管理或是服務(wù)型工作，如民航企業(yè)、電信企業(yè)、金融企業(yè)等，掌握了大量的公民私人信息，而這些信息往往都與公民的隱私信息有關(guān)。因此在現(xiàn)代生活中，公民為了自己的生活安全和便捷將自己的個人電子數(shù)據(jù)信息管理和使用權(quán)讓渡給政府機(jī)關(guān)。無論如何，獲取了個人信息的部門應(yīng)該對這些個人隱私信息的進(jìn)行保護(hù)，不應(yīng)以行使公權(quán)力之名踐踏公民的個人隱私權(quán)。

3、傳統(tǒng)第三方證據(jù)理論在網(wǎng)絡(luò)時代的所面臨挑戰(zhàn)

在初步探討了公民的電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)及公民個人所有的電子數(shù)據(jù)存儲管理現(xiàn)狀后，我們自然要面對一個現(xiàn)實(shí)問題：即在司法實(shí)踐中，調(diào)取電子證據(jù)時是否會侵犯公民的個人電子數(shù)據(jù)隱私權(quán)，即會產(chǎn)生侵犯公民電子隱私權(quán)的非法電子證據(jù)。而要將此問題理順，我們有必要深入探討一下傳統(tǒng)的第三方證據(jù)理論在網(wǎng)絡(luò)時代的適用性。

傳統(tǒng)的第三方證據(jù)理論認(rèn)為：當(dāng)證據(jù)交給第三方保管或持有以后，證據(jù)所有人對證據(jù)將不再擁有隱私權(quán)的主張，這就意味著取證主體只需要盡到對當(dāng)前證據(jù)持有者即第三方的合理取證義務(wù)，無需對證據(jù)的所有人再負(fù)擔(dān)合理取證義務(wù)。我國《刑事訴訟法》在第134條規(guī)定：為了收集犯罪證據(jù)，調(diào)查人員可以調(diào)查嫌疑人的身體，貨物，居住地等有關(guān)地點(diǎn)，以及可能隱瞞犯罪或證據(jù)的場所，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第八條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百零五條第一百一十條、第一百一十五條，第一百八十九條重申了這項(xiàng)規(guī)定。由此可見目前我國的法律對如何規(guī)范調(diào)取第三方保管或持有的電子證據(jù)尚未做詳細(xì)規(guī)定，對調(diào)取證據(jù)過程中偵查機(jī)關(guān)的應(yīng)盡的保護(hù)義務(wù)也未做明確界定。因此在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取第三方的電子證據(jù)時往往適用和直接調(diào)取犯罪嫌疑人本人所持有的電子證據(jù)相同的措施和程序，并可將證據(jù)直接用于法庭，作為審判的依據(jù)。

通過上文的初步分析，我們可以得知在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代以后，公民的個人電子數(shù)據(jù)保管和使用者千差萬別，公民的身份戶籍、出行記錄、金融賬戶、通訊賬單、聊天記錄、影像資料、瀏覽習(xí)慣等諸多與個人隱私息息相關(guān)的電子數(shù)據(jù)分屬多種多樣的主體所有，而電子證據(jù)因?yàn)槠渥C據(jù)本身的技術(shù)特性和取證方式的特殊性，通過都需要通過網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商對取證的工作進(jìn)行配合。梁誠成：《論非法電子證據(jù)排除規(guī)則》，上海交通大學(xué)2011年度碩士學(xué)位論文，第14頁。

例如：在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的偵察中，對于犯罪分子的聊天記錄、通話記錄、語音信息都能夠通過網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商來獲取相關(guān)的信息資料。但是，如果在偵察取證的過程重，當(dāng)事人已經(jīng)刪除了網(wǎng)絡(luò)中的聊天信息，那么就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商幫助偵查人員恢復(fù)當(dāng)事人的聊天信息，向聊天軟件廠商索取存儲在網(wǎng)絡(luò)上的聊天記錄。但是在檢索通話或聊天記錄的過程中，顯然會觸及到無關(guān)人員的聊天隱私問題。以此可見，電子證據(jù)的取證過程，不僅僅會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的正常運(yùn)作，還會影響到其他公民正常使用網(wǎng)絡(luò)軟件的權(quán)益，同時，有部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在進(jìn)行本地資料下載恢復(fù)的過程中，容易弄錯下載的信息資料，這對于公民的私人信息是一種隱患，因此在調(diào)取電子證據(jù)過程中如何保障公民的合法權(quán)益問題越來越受到社會各界的重視。

首先，取證主體在進(jìn)行電子證據(jù)獲取的過程中，需要進(jìn)入當(dāng)事人已經(jīng)用過的計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)或是其他的信息存儲設(shè)備，如果該計(jì)算機(jī)的使用的過程中，還鏈接過互聯(lián)網(wǎng)，還需要調(diào)取有關(guān)當(dāng)事人使用網(wǎng)絡(luò)的情況，例如：調(diào)取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的后臺資料等，由于網(wǎng)路服務(wù)器、計(jì)算機(jī)內(nèi)部本身就有大量的信息資料，取證主體在調(diào)取證據(jù)時就有可能侵犯公眾或犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。由于受訪者經(jīng)常被隱瞞證據(jù)，例如更改文件名稱，執(zhí)行加密措施，電子證據(jù)等，使得一些不相關(guān)的電子文件混合在一起，為了獲得必要的電子證據(jù)，擴(kuò)大證據(jù)范圍的盡可能地搜索，要盡可能詳細(xì)地聯(lián)系所有電子數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)查，有時甚至使用特殊技術(shù)來分析與電子文檔的情況。劉品新：《論計(jì)算機(jī)搜查的法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2008年第4期，第117頁。

如果只考慮調(diào)查的需要，不僅不能保護(hù)嫌疑人的隱私，還有可能將與無關(guān)公民的隱私信息公開給他人。

其次，對與案件有關(guān)的企業(yè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的搜查取證，往往要求這些單位提供協(xié)助，譬如檢索內(nèi)部工作電腦、服務(wù)器數(shù)據(jù)等，這就可能導(dǎo)致協(xié)助單位的商業(yè)秘密或情報(bào)被偵查人員甚至是無關(guān)人員知曉，存在損害商業(yè)利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)。皮勇：《電子證據(jù)的搜查扣押措施研究》，《江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第1期，第27頁。

但是由于電子證據(jù)極易被破壞或篡改，在扣押過程中如果操作不慎或被人惡意破壞，就會造成證據(jù)原件信息的滅失或失真，既影響了證據(jù)效力，也會給證據(jù)的所有人及管理者造成侵害。而對大型企業(yè)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，就很難采用全部扣押的方式，即使只扣押其中部分設(shè)備，也可能使企業(yè)的正常運(yùn)作出現(xiàn)困難，如何平衡扣押電子證據(jù)的需要與減少對公民或是相關(guān)單位權(quán)益的侵害，是我們在立法和司法實(shí)踐時必須認(rèn)真考慮的問題。

（二）非法電子證據(jù)對公民隱私權(quán)造成的侵害原因分析

美國博登海默曾說：“約束和限制是法律的基礎(chǔ)作用，這種約束和限制的對象不僅僅是個人，也是政府、機(jī)關(guān)部門，只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，所有的權(quán)利都將受到相應(yīng)法律的限制和約束，讓管理者能夠依法處理每一件事物?！?李黎黎：《論我國電子證據(jù)取證的立法完善》，安徽大學(xué)2014年度碩士學(xué)位論文，第19頁。

由此，我國電子證據(jù)與公民隱私之間的關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼奶幚砗头梢?guī)定。而遵循“提出問題—分析問題—解決問題”這一思路，我們將重點(diǎn)探究造成這種侵害的原因。

我國電子證據(jù)立法體系不完善

一是從宏觀的法律體系來看，我國目前在電子證據(jù)立法方面還缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，現(xiàn)有立法多散見于各部門法或司法解釋中。譬如《合同法》、《道路交通安全法》中對我國電子證據(jù)的立法有所涉及，又如其他法律法規(guī)，如最高人民法院，最高人民檢察院，公安部，國家安全部，司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于死刑案件確定證據(jù)確定若干問題》、檢察系統(tǒng)采用的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》等。從基本法到較低層次的行政法規(guī)，司法解釋，地方法律法規(guī)等方面都涉及到。但總體而言，這個多層次，多部門的立法機(jī)構(gòu)依然比較松散，主要是針對單一部門或單方面進(jìn)行了規(guī)定，頗有“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的意味，沒有形成一個完整、合理、健全的體系。

除了系統(tǒng)不完整之外，剛性條款還有一些漏洞，如電子證據(jù)收集，認(rèn)證等方面的監(jiān)管內(nèi)容大多不受部門管制，或限于司法解釋，2012年修訂的刑法、民法通過了電子證據(jù)的法律地位，有了明確的界定，《合同法》第11條、《電子簽名法》第4至8條有關(guān)電子證據(jù)的合法性，其他有關(guān)規(guī)定以及當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的認(rèn)定，電子證據(jù)就再沒有其他法律法規(guī)嚴(yán)格定義，更沒有對電子證據(jù)的取證規(guī)范進(jìn)行詳細(xì)解釋。立法層面的“先天不足”造成了電子證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在無形中給非法電子證據(jù)提供了可滋出現(xiàn)的空間。而仔細(xì)檢視目前國內(nèi)已頒發(fā)的法律法規(guī)，從證據(jù)法學(xué)角度去保障公民隱私權(quán)規(guī)制方面更是存在空白。

二是從微觀的法律條文來看，我國法律已經(jīng)賦予電子證據(jù)與傳統(tǒng)類型證相同的法律地位，但在電子證據(jù)的界定上依然存在模糊空間?！半娮訑?shù)據(jù)”一詞是指電子證據(jù)，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》中都引用了電子證據(jù)這一詞，但有些部門的規(guī)定，規(guī)范性文件和當(dāng)?shù)胤晌茨苄纬山y(tǒng)一的法律規(guī)范，仍然混合電子數(shù)據(jù)，電子證據(jù)，數(shù)據(jù)信息，電子信息，導(dǎo)致法律概念不夠統(tǒng)一，甚至有矛盾的現(xiàn)象。如今，我們可以看到立法者對電子證據(jù)在不同領(lǐng)域的一些觀點(diǎn)差異，一些法律條款雖然運(yùn)用了專業(yè)術(shù)語避免了差異或模糊，但同時一些學(xué)者因?yàn)閭鹘y(tǒng)的證據(jù)理論影響了現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)對電子證據(jù)概念的定義，甚至仍然把電子證據(jù)歸類到視聽資料中去，這就導(dǎo)致電子證據(jù)認(rèn)定存在爭議。由此帶來的影響就是在司法實(shí)踐中，不同的當(dāng)事者對電子證據(jù)的可采性、證明力和取證標(biāo)準(zhǔn)都能有自己的行事標(biāo)準(zhǔn)，無疑影響到電子證據(jù)的正確高效應(yīng)用。

取證過程中的操作規(guī)則和程序不完整

（1）取證主體分工不合理

電子證據(jù)與現(xiàn)代電子通信技術(shù)有著密切的關(guān)系，如果調(diào)查取證的主體并沒有專業(yè)的電子證據(jù)獲取的資格，或是不被國家相關(guān)部門所認(rèn)可，那么，其在取證階段獲取的電子證據(jù)是不被法律所認(rèn)可的。例如，我國新修改的《刑事訴訟法》第一百零一條規(guī)定：“必要時，我們可以任命或聘請一名有特殊專業(yè)技能的人員在調(diào)查員的主持下進(jìn)行調(diào)查工作。此條說明立法者也考慮到了電子取證的專業(yè)性，對專業(yè)技術(shù)人才在取證中所起作用給予了高度重視，但是該條的規(guī)定仍然較為寬泛，并未真正闡明偵查人員和專業(yè)技術(shù)人員的職責(zé)分工，自然會產(chǎn)生實(shí)踐難的問題。法律條文中，雖然有寫明在實(shí)際的取證過程中，調(diào)查人員占據(jù)主導(dǎo)的位置，專業(yè)人員是調(diào)查人員在取證階段的輔助人員，但是，由于電子證據(jù)的取證過程并不是調(diào)查人員加上專業(yè)技術(shù)人員就能完成的。電子證據(jù)的取證方式、取證形式不同于傳統(tǒng)的取證方式，由于調(diào)查人員和專業(yè)技術(shù)人員在不同領(lǐng)域之中，對于電子證據(jù)的認(rèn)識也不同，假設(shè)調(diào)查人員認(rèn)為比較重要的電子證據(jù)沒有被專業(yè)技術(shù)人員所提取，那么就會導(dǎo)致取證失敗，反之，如果專業(yè)技術(shù)人員過多地提取了無關(guān)的電子數(shù)據(jù)，就會侵害到其他無關(guān)案件公民的私人隱私，進(jìn)而影響到電子證據(jù)的合法性。

還是以刑事案件取證為例，偵察部門如果需要專業(yè)的技術(shù)人員來協(xié)助自己進(jìn)行電子證據(jù)的取證工作，就需要提前對專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行情況的說明，如取證范圍、取證規(guī)格、工作時限等要求，以便技術(shù)人員提前做好準(zhǔn)備工作。而偵察部門在實(shí)際偵察案件的過程中，許多的信息資料都是非公開的，都是保密性極強(qiáng)的，這些信息資料是無法對專業(yè)技術(shù)人員透露的，那么就會導(dǎo)致在實(shí)際的取證過程中，專業(yè)技術(shù)人員無法滿足實(shí)際的取證要求。例如：在計(jì)算機(jī)仍舊處于開機(jī)狀態(tài)時，偵察人員僅僅要求技術(shù)人員調(diào)取電腦中的數(shù)據(jù)信息，技術(shù)人員就會直接將電腦做關(guān)機(jī)處理，這樣就會使得一些動態(tài)的數(shù)據(jù)丟失，導(dǎo)致取證的不完整。但我國目前十分缺乏具備偵察能力和技術(shù)能力的一線人員，現(xiàn)場勘驗(yàn)取證時還必須有專業(yè)技術(shù)人員參與，否則搜查扣押的電子數(shù)據(jù)將因程序不規(guī)范，無法轉(zhuǎn)化成有效證據(jù)。王敏遠(yuǎn)、祁建建：《電子數(shù)據(jù)的收集、固定和運(yùn)用的程序規(guī)范問題研究》，《法律適用》2014年第3期，第32頁。

此外，偵查部門如果聘請外單位的特殊技術(shù)人員參與取證，就會帶來如何鑒定技術(shù)人員資質(zhì)、影響辦案安全、案件相關(guān)方的隱私信息外泄等現(xiàn)實(shí)問題。而如何設(shè)置好外單位協(xié)助取證的問題，在我國法律體系中尚未有明確的規(guī)定，使偵查人員在電子證據(jù)取證時常感到處處受制約，客觀上增加了收集電子證據(jù)的難度。

除了偵查人員和技術(shù)人員的銜接搭配問題外，現(xiàn)有的法律體系中對于多部門、多單位進(jìn)行協(xié)作取證的問題也并沒有進(jìn)行規(guī)定，如果在公安部門進(jìn)行技術(shù)取證的過程中，檢查部門也正在辦理相關(guān)的貪污案件，往往要求助公安部門的技偵協(xié)助，既增加了公安部門技偵的工作壓力，也影響了檢察院取證工作的速度，容易造成關(guān)鍵證據(jù)的流失。

取證標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一認(rèn)證規(guī)范。

我國的電子證據(jù)采集形式主要以證據(jù)形式轉(zhuǎn)換為主要方式，即將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)的文獻(xiàn)證據(jù)，視聽材料或者鑒定意見，反過來確定最常見的，這使得取證過程分為兩個環(huán)節(jié)：一是獲取證據(jù)，固定保存；二，分析證據(jù)，提交鑒定。前者大多是電子證據(jù)現(xiàn)場或遠(yuǎn)程搜索，調(diào)查，后者是將電子證據(jù)的內(nèi)容整理，修改，分析，最終形成鑒定的過程。楊瑜嫻、劉顯鵬：《常見電子證據(jù)收集程序探析》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期，第42頁。

采用證據(jù)形式轉(zhuǎn)化這一方式本身并無任何問題，但這意味著對同一項(xiàng)電子證據(jù)進(jìn)行搜集、鑒定、出示、審查過程中，需要經(jīng)手偵查部門、鑒定部門、司法部門等不同環(huán)節(jié)，如果在這些部門之間缺乏統(tǒng)一的認(rèn)證規(guī)范，難免會陷入“公說公有理、婆說婆有理”的困境，給電子證據(jù)的審查帶來困難。

近年來，公安部、最高人民檢察院、國家實(shí)驗(yàn)室以及國家標(biāo)準(zhǔn)委員會先后制訂出臺了一系列的取證標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，都對電子證據(jù)取證所涉及的種類進(jìn)行了較為細(xì)致的劃分與流程規(guī)范，但是這些規(guī)范適用范圍、標(biāo)準(zhǔn)都有所不同，沒有形成統(tǒng)一權(quán)威的電子證據(jù)取證標(biāo)準(zhǔn)，使得案件在審查起訴和審理階段中面臨著適用難的問題。譬如在一起涉及電子證據(jù)的刑事案件中，公安部門在偵查階段采用公安部制定的《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范》（以下簡稱《技術(shù)規(guī)范》）作為取證標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行電子取證；鑒定機(jī)構(gòu)則參照中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會的頒布的《司法鑒定／法庭科學(xué)機(jī)構(gòu)能力認(rèn)可準(zhǔn)則在電子物證鑒定領(lǐng)域的應(yīng)用說明》（以下簡稱《應(yīng)用說明》）得出鑒定意見；檢察院在審查電子證據(jù)的合法性時，如果公安部門和鑒定機(jī)構(gòu)的對同一電子證據(jù)的認(rèn)定有出入，是應(yīng)該依照《技術(shù)規(guī)范》還是參考《應(yīng)用說明》來作為審查標(biāo)準(zhǔn)呢？同理，到了法庭審理階段，法官又該依照哪種標(biāo)準(zhǔn)來審查電子證據(jù)是否合法？而在這些標(biāo)準(zhǔn)各異的認(rèn)證規(guī)范之間，難免會產(chǎn)生非法電子證據(jù)滋長的空間，而現(xiàn)行的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)是否確實(shí)關(guān)注到公民的隱私權(quán)也是有待商榷的。

取證方式的規(guī)定較為籠統(tǒng)

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)存在著較大的差異，這便導(dǎo)致了電子證據(jù)取證的方式較為特殊，相對于傳統(tǒng)證據(jù)取證的方式更加的復(fù)雜，取證的難度也隨之加大，但是，現(xiàn)有的法律中對于電子證據(jù)取證的規(guī)定缺不是十分的詳細(xì)。例如：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第238條規(guī)定，對于在押犯罪分子的電子郵件、通信記錄等內(nèi)容可以進(jìn)行取證，第239條規(guī)定對涉案單位進(jìn)行取證時，應(yīng)當(dāng)注意電子設(shè)備的損壞問題等。這些法律條文雖然對電子證據(jù)的取證方式進(jìn)行了規(guī)定，但是規(guī)定的形式十分籠統(tǒng)，大部分的取證人員還是按照傳統(tǒng)的取證方式進(jìn)行電子證據(jù)的取證工作，明顯無法滿足現(xiàn)代電子證據(jù)的取證要求，這對于公民的隱私權(quán)利保障來說，也無法保障每一位公民的合法隱私權(quán)利。

現(xiàn)代電子通信技術(shù)的多樣性，電子證據(jù)的證據(jù)越來越復(fù)雜。一些電子證據(jù)可以直接從計(jì)算機(jī)或存儲設(shè)備復(fù)制。一些電子證據(jù)隱藏在圖片和視頻中，需要大量的整理，篩選工作；一些電子證據(jù)是通過技術(shù)進(jìn)行加密的，如果不破解，不能讀取其中的內(nèi)容。然而，這些傳統(tǒng)的證據(jù)收集方法一般只適用于簡單的電子證據(jù)，如何提取隱藏的，動態(tài)的電子證據(jù)，或是加密的電子證據(jù)，目前法律的規(guī)定還稍顯蒼白，使得電子證據(jù)在轉(zhuǎn)化為人們所能理解的形式外觀時面臨著尷尬境地。譬如在國家標(biāo)準(zhǔn)委員會制定的《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗(yàn)規(guī)程》規(guī)定了電腦證據(jù)取證的一些方法：如保存?zhèn)浞荩厥庾C據(jù)工具分析，但如何進(jìn)行電子證據(jù)的提取，如何保留備份，對備份完整性的標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，根據(jù)具體程序進(jìn)行工具分析等，但在《規(guī)程》中均沒有具體的操作細(xì)則。

以目前引起學(xué)界較多關(guān)注的手機(jī)取證為例，隨著移動互聯(lián)技術(shù)和智能手機(jī)的廣泛普及，人們的工作生活與手機(jī)的捆綁日益緊密。我們手機(jī)中存儲的短信通話記錄，視音頻資料、通訊錄以及安裝的社交軟件、網(wǎng)上銀行、支付終端甚至是游戲軟件、視音頻軟件都全方位、無縫隙地與個人隱私緊密關(guān)聯(lián)。只要讀取了手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)，一個人的日常交往、財(cái)務(wù)信息、習(xí)慣愛好甚至是工作秘密都將無所遁形。而我國目前的法律法規(guī)在手機(jī)取證的規(guī)制方面還存在空白，譬如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第238條、第239條僅對查封、扣押犯罪嫌疑人的電報(bào)、電子郵件、電子設(shè)備作出框架性規(guī)定，沒有細(xì)化到手機(jī)取證這一具體內(nèi)容。2016年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中雖然涉及到手機(jī)取證的規(guī)定，但也只是簡單規(guī)定了手機(jī)取證的范圍和技術(shù)措施，即在收集手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)時“應(yīng)當(dāng)采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施?！钡窃谠摬捎煤畏N規(guī)范取證方式、如何保全手機(jī)中數(shù)據(jù)安全及相關(guān)人員的隱私等方面均無涉及。由于缺乏對取證方式的嚴(yán)格約束，在實(shí)際偵查過程中，偵查人員為了避免遺漏重要線索，往往將手機(jī)中所有的數(shù)據(jù)全部調(diào)取出來并保存，然后再從這些數(shù)據(jù)中篩查與案件有關(guān)的證據(jù)。在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，這種取證方式本無可指摘之處，但是對于已經(jīng)從手機(jī)中調(diào)取出來，而又與案件無關(guān)的電子數(shù)據(jù)如何處理，如何在篩查手機(jī)數(shù)據(jù)時保護(hù)好他人的隱私目前卻無明文規(guī)定，因而存在著因操作不當(dāng)而泄密公民隱私的風(fēng)險(xiǎn)。

取證方式規(guī)范與否，對電子證據(jù)的合法性、完整性、關(guān)聯(lián)性有著決定性的影響，也是舉證、認(rèn)證、質(zhì)證的前提，沒有嚴(yán)格法律依據(jù)的取證方式，嚴(yán)重弱化了電子證據(jù)的證明力，而侵犯公民隱私權(quán)的非法電子證據(jù)也將不可避免地在這種不規(guī)范的取證方法中隱秘滋生。

3、取證過程中公權(quán)力邊界模糊

（1）偵查機(jī)關(guān)和審查機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界模糊

重刑輕民的傳統(tǒng)，使得電子證據(jù)的研究還處于探索階段，對于電子證據(jù)的有效性研究更多地處于調(diào)查階段。新近修訂的《刑事訴訟法》和2012年的相關(guān)解釋對審查機(jī)關(guān)，搜索原因和搜索范圍沒有作任何改變。如《中華人民共和國刑事訴訟法解釋》對電子證據(jù)審查定義為：“提取，復(fù)制電子數(shù)據(jù)的工作需要由兩個或兩個人以上，對其進(jìn)行提取，復(fù)制過程和原始存儲介質(zhì)存儲位置、文本說明和簽名的檢查，搜索，搜索等調(diào)查活動，收集電子數(shù)據(jù)，無論是抄本，列表，都要有調(diào)查員，電子數(shù)據(jù)持有人，證人的簽名。這表明我國的電子證據(jù)立法更加重視現(xiàn)場證據(jù)，對偵查機(jī)關(guān)的規(guī)制較多，但是對司法機(jī)關(guān)在審查電子證據(jù)可采性和證明力標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)扮演何種角色卻未明確界定。

1996年和2012年刑事訴訟法中沒有規(guī)定檢索程序的審批權(quán)限?！掇k理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條和《刑事訴訟規(guī)則(試行)》第二百零二號規(guī)定，調(diào)查人員可以進(jìn)行電子證據(jù)的檢索，只要由縣級以上調(diào)查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人核準(zhǔn)，包括對電子數(shù)據(jù)查詢，便無需經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查?！缎淌略V訟法》第134條規(guī)定：“為了收集犯罪的證據(jù)，調(diào)查員可以調(diào)查身體，貨物，住所和嫌疑人的關(guān)聯(lián)人，以及可以隱瞞犯罪或刑事證據(jù)的人其他有關(guān)的地方“。根據(jù)本條的規(guī)定，尋找電子證據(jù)的理由很簡單：只要主觀是為了收集犯罪證據(jù)緝拿兇手就可以進(jìn)行取證工作。正常情況下，調(diào)查人員只要執(zhí)行搜查過程，主觀目的就是收集犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)，查獲兇手，所以我們的刑事訴訟法本質(zhì)上，幾乎沒有任何限制搜索的原因。例如，如果調(diào)查機(jī)關(guān)需要進(jìn)行搜查，那么與有關(guān)事宜的犯罪行為應(yīng)該是什么呢？必須證明到什么程度？目前的法律法規(guī)尚未得出明確答案，主要是由調(diào)查機(jī)關(guān)決定。另外根據(jù)條款的規(guī)定，搜查的范圍是嫌疑人和所有可能隱瞞人身，貨物，住宿等相關(guān)場所的罪犯或者犯罪證據(jù)的人”。這意味著我們的搜查令不需要具體描述固定范圍，只要調(diào)查人員認(rèn)為可能隱藏的罪犯或犯罪證據(jù)的地方，就可以決定進(jìn)行搜索。

由此我們可以管中窺豹，偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的自決權(quán)相當(dāng)之大，而司法機(jī)關(guān)審查權(quán)利的嚴(yán)重缺位很可能使批準(zhǔn)程序陷流于形式，導(dǎo)致調(diào)查人員隨意擴(kuò)大檢索范圍，侵犯公民隱私。在電子數(shù)據(jù)搜索和調(diào)查的情況下，由于電子數(shù)據(jù)與普通公民的隱私信息高度相關(guān)，如果搜索的對象和范圍不受司法審查和控制，可能造成對普通公民隱私的侵害。

（2）公權(quán)力與公民人權(quán)之間的邊界模糊

在電子證據(jù)的取證過程中，不可避免的要涉及到公民人權(quán)保護(hù)的問題。從目前的立法情況來看，對取證過程中發(fā)生的侵害人權(quán)行為設(shè)置的救濟(jì)和監(jiān)督機(jī)制都還比較缺乏，相關(guān)的法律法規(guī)對保障公民隱私權(quán)的規(guī)定都存有空白。譬如在偵辦網(wǎng)絡(luò)詐騙案件時，偵查人員在扣押涉案電腦并從中提取聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、銀行賬戶等電子數(shù)據(jù)時，難免會在電腦中瀏覽搜尋到與案情無關(guān)的電子文檔、視音頻等，當(dāng)這些數(shù)據(jù)被取證人員復(fù)制截取后，就會存在讓他人知曉犯罪嫌疑人甚至是無關(guān)人員的隱私信息的可能性。因此，如果缺乏合理的救濟(jì)和監(jiān)督機(jī)制，將會在電子證據(jù)的過程中有意或無意地侵犯公民的隱私。我國的法律忽視了保護(hù)普通公民的權(quán)利，往往以犧牲個人隱私來打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪，實(shí)際上法官只能使用誠實(shí)守信等一些法律原則來保護(hù)當(dāng)事人的人權(quán)。

三、基于保障隱私權(quán)角度完善非法電子證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)想

我國在電子證據(jù)研究方面比英美等發(fā)達(dá)國家起步稍晚，但由于現(xiàn)代電子通信技術(shù)的飛速發(fā)展，使得我國在電子證據(jù)的實(shí)踐運(yùn)用方面與發(fā)達(dá)國家相比，并不存在很大差距，影響電子證據(jù)制度發(fā)展的主要原因還是我國法律體制自身的問題。和傳統(tǒng)證據(jù)領(lǐng)域一樣，對程序法不夠重視、基層執(zhí)法不規(guī)范等問題大大影響了電子證據(jù)的質(zhì)證使用和公信力，有時甚至?xí)趾竦暮戏[私權(quán)，因此本章將試圖從立法、取證、保全等環(huán)節(jié)探討如何完善非法證據(jù)排除規(guī)則，進(jìn)而保障公民的隱私權(quán)。

(一)完善我國電子證據(jù)的法律體系

l、確立單行的電子證據(jù)立法模式

我國學(xué)界在參詳域外經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，目前共提出過四種方案：方案一：在某部法律中規(guī)定某個領(lǐng)域中可能涉及到的所有法律內(nèi)容，如《民事訴訟法》中可以添加一些詳細(xì)的司法解釋，對于電子證據(jù)的取證方式等法律解釋。方案二：及時修訂現(xiàn)行的刑事民事等法律規(guī)定，加強(qiáng)對于電子證據(jù)的取證規(guī)范。方案三：取消電子證據(jù)法的設(shè)立，將電子證據(jù)法的相關(guān)內(nèi)容添加在《電子商務(wù)法》中，方案四：將有關(guān)于電子證據(jù)取證的規(guī)定和法律解釋指定成獨(dú)立的《電子證據(jù)法》，但將其中涉及到的電子簽名等問題另立一部新法。夏露：《我國電子證據(jù)立法研冗》，安徽大學(xué)2014年度碩士學(xué)位論文，第24頁。

考慮我國的實(shí)際國情，在權(quán)衡利弊之后，筆者認(rèn)為方案四比較適合當(dāng)前我國的司法實(shí)踐需要，即制訂較為完備詳細(xì)的單行電子證據(jù)法。理由如下：

首先，我國對于電子證據(jù)法的設(shè)立缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)，對于電子證據(jù)的取證是否以程序還是結(jié)果為準(zhǔn)仍在探討中，如果將電子證據(jù)法添加到現(xiàn)行的刑事民事法律中，容易造成“屋上架屋”的局面，會導(dǎo)致現(xiàn)行法律體系的混亂，或是造成法律體系的漏洞，容易給不法分子找到法律體系中的灰色地帶。其次，我國電子商務(wù)的立法正處于起步階段，立法的理論準(zhǔn)備工作仍在進(jìn)行中，難以跟上司法實(shí)踐日新月異的發(fā)展速度。最后，我國電子證據(jù)所立法不僅僅是牽涉到證據(jù)法學(xué)范疇內(nèi)的問題，還涉及到憲法、刑事、民事、行政、科技以及訴訟法等諸多部門法律體系進(jìn)行重新的調(diào)整和整合統(tǒng)一的問題，因此，這就決定了我國的電子證據(jù)法只能以獨(dú)立法的形式存在，筆者認(rèn)為，對于從何種層面上設(shè)立電子證據(jù)法，還需要從網(wǎng)絡(luò)犯罪、電子商務(wù)發(fā)展等多個角度進(jìn)行思考。

無論是從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)還是社會發(fā)展現(xiàn)狀來看，電子證據(jù)作為一類獨(dú)立證據(jù)形式的地位已得到廣泛共識，而且在可以預(yù)見的將來，電子證據(jù)會在司法領(lǐng)域扮演越來越重要的角色，大有超越傳統(tǒng)類型證據(jù)之勢。因此，我國理應(yīng)從立法角度給予高度重視，賦予其單獨(dú)立法的地位，此舉不但可以更加規(guī)范電子證據(jù)的收集、保全等流程，更可以在司法實(shí)踐中為保障公民隱私權(quán)預(yù)留更多的法律空間。

《電子證據(jù)法》主要架構(gòu)的設(shè)想

考慮到我國現(xiàn)行法律門類眾多且日趨完善，在電子證據(jù)立法過程中更要注重統(tǒng)籌規(guī)劃、分類施策。獨(dú)立的《電子證據(jù)法》主要針對電子證據(jù)的定義，形式，范圍，證據(jù)力和非法證據(jù)排除規(guī)則等主要問題的明確和詳細(xì)的要求。與網(wǎng)絡(luò)犯罪和高科技犯罪有關(guān)的問題可能與有關(guān)的實(shí)體法有關(guān)。由于提供電子證據(jù)或跨境電子商務(wù)證據(jù)，可以在《電子商務(wù)法》和《電子簽名法》中規(guī)定。以上內(nèi)容共同構(gòu)成了統(tǒng)一的電子證據(jù)法律制度。《電子證據(jù)法》的主要結(jié)構(gòu)應(yīng)包括以下六個部分：

第一部分：定義法律專業(yè)術(shù)語和形式，即電子證據(jù)的概念和統(tǒng)一的權(quán)威定義和形式。如《電子簽名法》規(guī)定：“數(shù)據(jù)信息，是指電子，光學(xué)，磁性或類似手段來生成，發(fā)送，接收或存儲信息?！半娮余]件，電子數(shù)據(jù)交換，在線聊天，博客，微博，手機(jī)短信，電子簽名，域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)著重審查以下內(nèi)容?！标P(guān)于如何更清晰地定義各種電子證據(jù)，有必要引入標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)術(shù)語。

第二部分：范圍條款，即本法適用和不適用于哪些內(nèi)容。具體可參考美國《統(tǒng)一電子交易法》第3條關(guān)于“范圍”的規(guī)定；“1、除本條2款另有規(guī)定外，本法案適用于一項(xiàng)交易有關(guān)的電子記錄或電子簽名。2、本法案不適用于下列法律調(diào)整的交易（1）調(diào)整設(shè)立與執(zhí)行遺囑、遺囑附件、遺囑信托的法律；（2）《美國統(tǒng)一商法典》，第1－107條、1－206條、第2條、第2A條除外（3）《美國統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法案》；（4）其他經(jīng)由州認(rèn)可的法律。3、屬于本條2款規(guī)定的不適用本法案的電子記錄或電子簽名，如其調(diào)整法律不屬于本條2款規(guī)定的范圍，則仍適用本法案。4、適用于本法案的交易仍受其他可適用的實(shí)體法律管轄?！?/p>

第三部分：證據(jù)的條款和可接受性的證明。即電子證據(jù)是否可以受理的情況，在什么情況下應(yīng)排除，以及真實(shí)性的強(qiáng)度和問題的大小;

第四部分：證據(jù)的規(guī)則，即根據(jù)舉證責(zé)任，不同舉證主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍和方式也應(yīng)有所不同;

第五部分：規(guī)定如何證明電子證據(jù)的規(guī)定，保存，證據(jù)，盤問，認(rèn)證等。

第六部分：救濟(jì)條款，即規(guī)定當(dāng)非法電子證據(jù)對當(dāng)事人合法權(quán)益產(chǎn)生侵害時，如何保障當(dāng)事人的知情權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等得到合理合法的救濟(jì)。

（二）完善舉證和審查制度

1、合理配置取證主體人員構(gòu)成

需要合理配置取證主體人員，可以分為刑事案件和非刑事案件。刑事案件的取證主體范圍較小，考慮到我國國情，一方面應(yīng)持續(xù)提高一線偵查人員的電子取證專業(yè)素養(yǎng)，將相關(guān)專業(yè)人才充實(shí)到偵查部門之中，強(qiáng)化偵查人員保護(hù)公民隱私權(quán)的思想自覺，推進(jìn)偵查信息化、網(wǎng)絡(luò)化，提高辦案的科技含量和規(guī)范水準(zhǔn)；另一方面作為補(bǔ)充，應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持目前的以偵查人員為主，搭配專業(yè)技術(shù)人員為輔的格局，但是在專業(yè)技術(shù)人員的配備、協(xié)調(diào)、聘請、回避、資格鑒定等方面需再作詳細(xì)規(guī)定。同時加強(qiáng)部門之間、單位之間，尤其是偵察和審查機(jī)關(guān)之間需要緊密互動和聯(lián)系，充分調(diào)配兩個部門、多個部門之間的人員資源，將一定區(qū)域內(nèi)電子證據(jù)的取證工作、取證工具、取證技術(shù)人員等整合在一起，提高各個部門的資源利用率，以達(dá)到充分利用取證資源的目的。

對于非刑事案件的電子證據(jù)取證，取證的方式更加多樣化，包括當(dāng)事人，辯護(hù)律師，訴訟代理人，專業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，法院等。鑒于當(dāng)事人的問題，辯護(hù)律師和訴訟代理人在收集技術(shù)和權(quán)力方面，在立法過程中可以增加各種證據(jù)收集機(jī)制的范圍，如電子證據(jù)獲得第三方資格的途徑，電子證據(jù)評估機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，并向非正式的證據(jù)收集機(jī)構(gòu)提供第三方獲取相關(guān)的電子證據(jù)的，擴(kuò)大弱勢渠道的取證方式。李黎黎：《論我國電子證據(jù)取證的立法完善》，安徽大學(xué)2014年度碩士學(xué)位論文，第31頁。

優(yōu)化電子取證措施和方式

在取證過程中，我們可以借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，完善證據(jù)收集和證據(jù)收集工作。例如，在收集證據(jù)中添加“提交訂單”，“動態(tài)數(shù)據(jù)實(shí)時訪問”，“存儲數(shù)據(jù)快速保存”，“網(wǎng)絡(luò)查詢”等電子證據(jù)采集的特殊取證形式。提供這些特殊的證據(jù)方法，作為傳統(tǒng)證據(jù)收集方法的重要補(bǔ)充，使用這些特殊證據(jù)模式，與電子證據(jù)法結(jié)合使用。在涉及電子證據(jù)的情況下，這些特殊方法常?？梢栽趥鹘y(tǒng)證據(jù)收集中發(fā)揮重要作用，起到了不能取代的作用。例如，“動態(tài)數(shù)據(jù)實(shí)時訪問”可用于跟蹤可疑網(wǎng)絡(luò)通信路徑，然后快速找到犯罪地址。但我們也應(yīng)清醒認(rèn)識到，這種實(shí)時的數(shù)據(jù)捕捉技術(shù)很容易侵犯到公民隱私權(quán)，因此在使用特殊取證方式時，應(yīng)嚴(yán)格限定使用范圍，嚴(yán)格審批權(quán)限。大致可以從以下幾方面進(jìn)行規(guī)制：

偵查機(jī)關(guān)在辦理重大復(fù)雜案件時可以采用特殊取證方式，但必須要有嚴(yán)格的審批程序作為限制，特別要擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)的事前審批權(quán)，逐步消除過去那種“自偵自批”模式所帶來的弊病，保護(hù)好公民的合法權(quán)利。

（2）偵查機(jī)關(guān)有權(quán)要求電子數(shù)據(jù)的管理人或持有人提供必要協(xié)助。管理人或持有人負(fù)有保護(hù)電子數(shù)據(jù)安全完整、不致遭受毀損的義務(wù)，并應(yīng)為偵查人員提取電子證據(jù)提供必要的人力、物力和技術(shù)支持。對于諸如單位服務(wù)器、超市監(jiān)控系統(tǒng)等無法現(xiàn)場立即扣押的電子證據(jù)，可以要求單位負(fù)責(zé)人在規(guī)定期限內(nèi)禁止其他無關(guān)人員接觸、復(fù)制、改造這些系統(tǒng)設(shè)備，以確保電子證據(jù)的完整性與真實(shí)性。

（3）偵查機(jī)關(guān)對于涉案的電子證據(jù)，可以采用的固定保全方式有：

EQ\o\ac(○,1)

扣押整個電子存儲設(shè)備，或是扣押整個系統(tǒng)操作硬件等，但是如果影響了設(shè)備的正常運(yùn)作情況，就可以使用相同型號、品牌、規(guī)格的電子設(shè)備代替涉案證據(jù)所在的設(shè)備；

EQ\o\ac(○,2)

現(xiàn)場進(jìn)行備份或復(fù)制操作的，如因數(shù)據(jù)量太大或備用設(shè)備空間不足，不能短期完成，只能先獲取部分與案件有關(guān)的數(shù)據(jù)，但數(shù)據(jù)應(yīng)嚴(yán)格驗(yàn)證，生產(chǎn)備份記錄和清單，由證據(jù)簽署確認(rèn)；可以進(jìn)行拍照，視頻，截圖，轉(zhuǎn)碼等固定原始數(shù)據(jù)，同時應(yīng)該做好相關(guān)記錄，技術(shù)人員和當(dāng)事人進(jìn)行簽字確認(rèn)。；

EQ\o\ac(○,3)

無法扣押、備份或?qū)С龅?，可以通過拍照、攝像、截圖、轉(zhuǎn)碼等方式加以固定的，應(yīng)做好相關(guān)記錄，由當(dāng)事人簽字確認(rèn)。

（4）電子設(shè)備的所有人、相關(guān)的負(fù)責(zé)人對于偵察機(jī)關(guān)的取證方式應(yīng)當(dāng)采取保密處理，對電子證據(jù)所涉及到相關(guān)人員的隱