精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)拆遷律師業(yè)務(wù)操作技能（下）王才亮本文由【】搜集整理。免費(fèi)提供海量教學(xué)資料、行業(yè)資料、范文模板、應(yīng)用文書、考試學(xué)習(xí)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)等word文檔（二）拆遷行為合法性程序?qū)彶榈娜齻€(gè)層面1.拆遷許可目前雖然對(duì)拆遷條例有質(zhì)疑，但是這次國(guó)務(wù)院5·15電報(bào)還是要求認(rèn)真執(zhí)行拆遷許可制度、拆遷管理?xiàng)l例。所以拆遷許可的問題還是當(dāng)前律師的重點(diǎn)，除了我前面講的是否為公共利益，這個(gè)拆遷是否能夠啟動(dòng)，包括按照《物權(quán)法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》對(duì)拆遷的合法性進(jìn)行審查之外，在拆遷程序的要點(diǎn)上有這么幾個(gè)環(huán)節(jié)：項(xiàng)目立項(xiàng)，規(guī)劃許可，建設(shè)用地批準(zhǔn)文件，拆遷計(jì)劃，拆遷方案，資金證明，重點(diǎn)是這六個(gè)方面。（1）項(xiàng)目立項(xiàng)這是很多律師容易忽略的環(huán)節(jié)，因?yàn)槲覀儑?guó)家在投資體系進(jìn)行改革時(shí)，有一段時(shí)間把項(xiàng)目立項(xiàng)這個(gè)問題給省略掉了，但這樣的項(xiàng)目立項(xiàng)，是一個(gè)大的問題，這次國(guó)務(wù)院的5·15通知當(dāng)中又提出了一個(gè)新的規(guī)定，項(xiàng)目立項(xiàng)要進(jìn)行專家論證會(huì)，過去這塊是沒有的，現(xiàn)在立項(xiàng)的程序就是基本建設(shè)投資，房地產(chǎn)開發(fā)要立項(xiàng)，第一，資本肯定會(huì)超過50萬，第二，肯定牽涉到一系列的資金投放，整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃會(huì)受到影響，所以在立項(xiàng)的過程當(dāng)中，審查立項(xiàng)條件很重要的。這里有兩個(gè)方面需要把握：一是立項(xiàng)權(quán)限?，F(xiàn)在國(guó)家發(fā)改委對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)要分期管理，每個(gè)省根據(jù)國(guó)家發(fā)改委，又有不同的規(guī)定，比如說福建，福建把省市兩級(jí)的立項(xiàng)許可的權(quán)利放在5000萬，5000萬以下的市政府批，5000萬以上要省政府批。各省有規(guī)定，比如說凡屬房地產(chǎn)投資項(xiàng)目，外商投資一定歸商務(wù)部門，大家很少注意到這一條，很多地方的拆遷項(xiàng)目，搞個(gè)立項(xiàng)問題，現(xiàn)發(fā)展局發(fā)一個(gè)立項(xiàng)項(xiàng)目就立項(xiàng)了，還有以政府紀(jì)要的形式，這都是違法程序的。行政許可法在2004年實(shí)施之后有一個(gè)重大的變化，根據(jù)國(guó)家規(guī)定，行政許可必須公開，未公開不能作為行政行為的依據(jù)?，F(xiàn)在律師能做立項(xiàng)的專家論證會(huì)。立項(xiàng)前的專家論證會(huì)，是必不可少的，沒有專家論證會(huì)的專家論證意見書，立項(xiàng)無效，這是一個(gè)新規(guī)定，這個(gè)專家論證會(huì)專家論證意見書，應(yīng)該是中國(guó)律師的強(qiáng)項(xiàng)。更重要的是對(duì)社會(huì)穩(wěn)定對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的掌握，需要聽取法律專家的意見。原來各個(gè)地、市通過政府的法制辦和法院系統(tǒng)來做，他們認(rèn)為他是專家，廣東在這一塊做得比較先進(jìn)，法院是不參加的，法制辦的現(xiàn)在基本也不參加了。項(xiàng)目立項(xiàng)主管的還是發(fā)改委，我們希望國(guó)家發(fā)改委能夠做好，但現(xiàn)在還缺少公開官場(chǎng)上的溝通渠道，法紀(jì)委歷來比較強(qiáng)勢(shì)，不愛聽。過去專家的論證會(huì)就搞一個(gè)專家記錄交上去，但現(xiàn)在是需要形成專家的論證意見書，論證意見書怎么寫？這又是一個(gè)大的業(yè)務(wù)，一般來講，分幾個(gè)層面：論證會(huì)的參加人員。作為律師參加專家論證會(huì)當(dāng)中，一定要考慮法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵陧?xiàng)目立項(xiàng)階段，后面的規(guī)劃許可等，必須要提出來，但當(dāng)中的意見核心是這個(gè)項(xiàng)目是否會(huì)立項(xiàng)，這個(gè)研究項(xiàng)目能否做，專家論證會(huì)上會(huì)談不同的意見，那么既要講專家會(huì)議形成的多數(shù)人的意見，有不同意見的也要把記上。律師參加這種專家論證會(huì)時(shí)，可能會(huì)是少數(shù)，可能就提反對(duì)意見。專家論證會(huì)，我認(rèn)為不應(yīng)該是少數(shù)服從多數(shù)，作為有關(guān)部門，項(xiàng)目部門，對(duì)這個(gè)專家論證意見，可以選擇多數(shù)人的意見，但一定不能忽略少數(shù)意見，所以形成這個(gè)文字時(shí)，一定要注意，目前現(xiàn)有的專家論證會(huì)，大部分都不形成文字，有的搞的是紀(jì)要，有的是以會(huì)議記錄直接復(fù)印，讓專家簽定。那就要看記錄員有沒有把律師的意見記錄下來，這當(dāng)中有兩個(gè)含義，一個(gè)是給自己撇清，自己在這個(gè)會(huì)議上，有自己的觀點(diǎn)，是不是被人家漏記了，或者將來形成專家意見書當(dāng)中，把你的意見忽略了，二是決策部門領(lǐng)導(dǎo)有時(shí)候看。審查的重點(diǎn)有兩條，是立項(xiàng)機(jī)關(guān)是否有該項(xiàng)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)管理權(quán)限。當(dāng)然各個(gè)省有各個(gè)省的規(guī)定。有時(shí)候不斷變化。所以就要查當(dāng)?shù)氐囊?guī)定，國(guó)家的規(guī)定也要。但國(guó)家一般容許在不違反國(guó)家整個(gè)政策的情況下，當(dāng)?shù)乜梢宰鲆恍┱{(diào)整，這是對(duì)拆遷立項(xiàng)的第一個(gè)審查。第二，專家論證會(huì)沒有這個(gè)項(xiàng)目立項(xiàng)就是違法的，依據(jù)就是國(guó)務(wù)院辦公廳2010年5月15日的民權(quán)電報(bào)，當(dāng)中做出新的規(guī)定。這一塊有爭(zhēng)論，項(xiàng)目立項(xiàng)要不要聽證會(huì)，為什么要把聽證會(huì)單獨(dú)列進(jìn)來，因?yàn)楦鶕?jù)行政許可法的規(guī)定，所有的行政許可，只要涉及到行政相對(duì)人、利害關(guān)系人重大利益的，都要告訴人家有聽證的權(quán)利，要聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯，聽證會(huì)就是一個(gè)正常程序，從現(xiàn)在來看律師參加聽證會(huì)的不多，不多的原因就是不太重視，主要是當(dāng)事人不太重視。被拆遷人對(duì)這個(gè)不太關(guān)心，這是中國(guó)的很多拆遷糾紛律師作用發(fā)揮不大的原因。前面的很多階段，律師都是可以進(jìn)入的，而我們進(jìn)入得很少，原因是我們不想介入，主要還是當(dāng)事人覺得沒有牽涉到他的利益。現(xiàn)在能夠接觸到的，參加的一些聽證會(huì)往往都是企業(yè)里的。在審查拆遷時(shí)，審查拆遷許可時(shí)，只要拿出一個(gè)立項(xiàng)文件來，拿出一個(gè)規(guī)劃文件來，就會(huì)感覺手續(xù)不全，都會(huì)忽略掉，聽證會(huì)的問題，現(xiàn)在很多地方政府在推動(dòng)，要求修改行政許可法。盡管國(guó)務(wù)院要求各個(gè)部委分別制定了規(guī)定，比如說國(guó)土資源的聽證規(guī)定，建設(shè)部的聽證規(guī)定，都有程序，照著做就可以。但是很大的問題他們覺得麻煩。所以我們國(guó)家的依法治國(guó)還有一個(gè)漫長(zhǎng)的路要走，什么原因呢？就是我們這些官員不重視這一塊。拆遷行政許可合法性的審查當(dāng)中，聽證是必不可少的，聽證會(huì)的證據(jù)也是必不可少的。國(guó)務(wù)院這一塊對(duì)行政許可法不是往后退，盡管很多地方政府需要修改行政許可法，希望往后退，但國(guó)務(wù)院法制辦還是在完善這個(gè)事，因?yàn)榉ㄖ妻k管的事不多，對(duì)聽證會(huì)的程序、聽證會(huì)形成的聽證意見書，現(xiàn)在缺項(xiàng)，大部分拆遷案子，在發(fā)放許可證之前，有一個(gè)聽證會(huì)的記錄，沒有聽證意見書，做了一次聽證會(huì)，要?dú)w納一個(gè)意見，形成一個(gè)文書提交給領(lǐng)導(dǎo)，由于領(lǐng)導(dǎo)決定。我們也在考慮怎么讓建設(shè)部來修改建設(shè)行政的規(guī)定。國(guó)土資源部對(duì)各種資源的規(guī)定，在進(jìn)一步完善。聽證會(huì)聽證意見書或者聽證意見沒得到采納怎么辦？這個(gè)問題不僅僅是反映在拆遷法律服務(wù)領(lǐng)域，也反映在政府拆遷許可程序當(dāng)中，所有的政府行為當(dāng)中都有這個(gè)問題。什么原因？是因?yàn)槁犠C意見沒有得到重視，聽證成了走過場(chǎng)。這顯然是違反設(shè)立聽證制度的立法本意。律師在這一塊肯定有很話可說。聽證的意見沒有采納怎么辦？作為律師的我們需要推進(jìn)，在立法層面上能夠完善這個(gè)問題。有的人講，這不就是聽證嗎？上有政策、下有對(duì)策。在聽證會(huì)參會(huì)人員的選擇問題上，律師可以做很多的工作，我們有時(shí)候可以要求聽證會(huì)無效，為什么？根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，聽取的是行政相對(duì)人的意見，行政相對(duì)人，可能是拆遷人，但利害關(guān)系牽涉到被拆遷人。所以就有權(quán)發(fā)表自己的意見，現(xiàn)在所進(jìn)行的聽證會(huì)，除了媒體廣泛關(guān)心價(jià)格聽證會(huì)之外，在建設(shè)項(xiàng)目的許可階段的聽證會(huì)變成了不是聽證會(huì)，把專家論證會(huì)和聽證會(huì)有的地方都搞在一起，聽證會(huì)不邀請(qǐng)被拆遷人參加。我們不排除這不是一種聽證，因?yàn)樗吘构_開會(huì)，聽取了意見，但這不是一種法律意義的聽證，法律意義上的聽證是需要利害關(guān)系人的說法，拆遷人為什么要拆，包括規(guī)劃許可。中國(guó)制定最不好的法律當(dāng)中，《規(guī)劃法》是其中之一。我們國(guó)家的規(guī)劃管理就是一書兩證，閑置意見書，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證。一個(gè)拆遷許可提出來，立項(xiàng)許可到規(guī)劃的閑置意見，規(guī)劃的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，都是審查的范圍。北京高院有一個(gè)司法解釋，就是意見3當(dāng)中規(guī)定，已經(jīng)做出裁決的，提起裁決訴訟之后，對(duì)之前拆遷許可的合法性問題可以在裁決的審查當(dāng)中一并解決，不再立案審查了，這就掩蓋了北京很多拆遷違法的項(xiàng)目，不立案，不審查。北京市高院也沒有權(quán)力制定這種司法解釋。但在北京就適用。2003年北京通州剛剛竣工了新華大街，現(xiàn)在成了危舊房改造地段。（2）建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)劃許可除了閑置意見書之外，更重要的是建設(shè)用地規(guī)劃許可證?，F(xiàn)在建設(shè)用地規(guī)劃許可證，往往拿到領(lǐng)導(dǎo)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，才可辦理建設(shè)用地批準(zhǔn)文件，但之前，有一個(gè)問題，現(xiàn)在的很多拆遷項(xiàng)目，在規(guī)劃許可之前，就是招商引資。比如說，這個(gè)地方虛擬一個(gè)開發(fā)區(qū)，給信賴的建設(shè)單位，項(xiàng)目立項(xiàng)之后，發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，這當(dāng)中就有一個(gè)問題了，原來的規(guī)劃許可怎么辦？是否已撤銷？中國(guó)絕大部分拆遷項(xiàng)目都沒有依照法律規(guī)定來做。行政許可法很明確，明顯缺項(xiàng)的是不能作為行政行為的依據(jù)，像建設(shè)用地規(guī)劃書，前面就面臨一個(gè)原來的國(guó)有土地使用權(quán)的收回和原來的建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可等等，有沒有撤銷？沒有這個(gè)程序，后面的程序就不能啟動(dòng)，啟動(dòng)也可以，到時(shí)候補(bǔ)償?shù)轿痪涂梢粤恕Ｔ诮ㄔO(shè)用地規(guī)劃許可的問題上，現(xiàn)在的規(guī)劃部門需要提高法律意識(shí)，目前存在很多問題，閑置意見書在大部分拆遷項(xiàng)目當(dāng)中，都被忽略掉了，如果是招商引資，這個(gè)地方的開發(fā)區(qū)，進(jìn)行招商引資，當(dāng)然不用閑置，因?yàn)殚e置是明確的。這個(gè)閑置意見書是必需的，沒有閑置意見書，發(fā)放建設(shè)用地規(guī)劃許可證無效。（3）建設(shè)用地的批準(zhǔn)文件這塊存在的問題比較多，2001年修改條例時(shí)，最早的文字是建設(shè)用地批準(zhǔn)書，后來改為國(guó)有土地使用權(quán)證，但為什么最后形成了文字叫建設(shè)用地批準(zhǔn)文件，就是考慮到原來的國(guó)有土地使用權(quán)沒有收回，在重復(fù)發(fā)一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)證不太合適，而且根據(jù)土地資源部的登記辦法，需要在將來建設(shè)項(xiàng)目完成之后，符合驗(yàn)收條件，最后才給你辦登記。所以在這個(gè)問題上，采取了建設(shè)用地批準(zhǔn)文件的概念，這個(gè)概念各地?zé)o法判斷，有的還是按照老習(xí)慣，給一個(gè)建設(shè)用地批準(zhǔn)書，有的發(fā)土地證，有的來一個(gè)文件給建設(shè)單位，以市、縣人民政府的名義，說XX單位，在XX地區(qū)進(jìn)行建設(shè)開發(fā)，經(jīng)過XX的研究同意開發(fā)，希望你做好拆遷工作之后，能夠依法辦理登記。現(xiàn)在這個(gè)文件的形式被擱置，由于建設(shè)用地批準(zhǔn)文件本身是一個(gè)比較粗的概念，所以在這塊問題上，很難從文件的形式上發(fā)展它的問題。但現(xiàn)在有兩個(gè)解決不了的問題，我們叫死結(jié)，在拆遷當(dāng)中，把這塊建設(shè)用地批給新的建設(shè)單位，原來的土地使用權(quán)是收回還是不收回，這就出現(xiàn)了國(guó)務(wù)院辦公廳兩個(gè)文件“打架”：一個(gè)是2004年的28號(hào)文件，其中《加強(qiáng)土地管理深化土地改革》當(dāng)中容許原有土地使用權(quán)證沒有被撤銷的情況下，為了改革這個(gè)方案，可以由建設(shè)單位申請(qǐng)取得批準(zhǔn)文件，土地使用權(quán)可以進(jìn)行開發(fā)，但要嚴(yán)格管理；二是國(guó)務(wù)院2004年46號(hào)文件規(guī)定，加強(qiáng)拆遷管理，禁止沒有拆遷建設(shè)項(xiàng)目的項(xiàng)目領(lǐng)取用地手續(xù)，這就出現(xiàn)了“打架”。是毛地出讓，還是凈地出讓的問題，國(guó)土資源部在這條路上是越走越遠(yuǎn)，尤其是在土地儲(chǔ)備制度越搞越多的情況下，就搞凈地出讓，要求政府把土地儲(chǔ)備了，再招拍掛，國(guó)土部門的管理是這樣的，而且北京市也是按照這個(gè)模式來做，所以土地儲(chǔ)備這個(gè)旗號(hào)，這個(gè)方法在全國(guó)普遍推開。建設(shè)部拆遷管理?xiàng)l例和國(guó)務(wù)院的46號(hào)文件，規(guī)定領(lǐng)取了建設(shè)用地批準(zhǔn)之后才能拆遷，那意味著是一個(gè)毛地。這個(gè)問題兩個(gè)部委之間沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而且兩個(gè)部委的分管領(lǐng)導(dǎo)不一樣，不是一個(gè)總理管，那么就出現(xiàn)了“打架”。律師在這個(gè)問題上，有很多可為的空間，各地法院對(duì)這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)也不一致。（4）批準(zhǔn)文件批準(zhǔn)文件是審查的重點(diǎn)，而現(xiàn)在的土地儲(chǔ)備是否合法，是建設(shè)單位來當(dāng)拆遷人，還是土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)來當(dāng)拆遷人，按照《拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定，征收的條例等，立法的本意是不讓政府來當(dāng)?shù)模蛔屚恋貎?chǔ)備機(jī)構(gòu)來當(dāng)。到今天為止，土地儲(chǔ)備還沒有法定文件給予支撐，沒有一個(gè)的法律來適應(yīng)土地儲(chǔ)備制度，在法律上沒有地位。按照《拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，有這5個(gè)前置要件，提供這個(gè)，就可以領(lǐng)取拆遷許可證。但問題就來了，有了這個(gè)證，就能夠領(lǐng)取拆遷許可？也不一定。建設(shè)用地批準(zhǔn)文件還有實(shí)踐，就是按照《土地管理法》第58條規(guī)定，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)，但要給予補(bǔ)償。如果來拆我的房子，要收回國(guó)家土地使用權(quán)，政府批準(zhǔn)的，這又來了兩個(gè)問題，第一有沒有這個(gè)文件，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)很多案子當(dāng)中，應(yīng)該審查一下，各地執(zhí)法不一樣，有的地方發(fā)拆遷許可證之前，給開發(fā)商發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)文件之前，會(huì)有一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)收回的公告，并且提到對(duì)收回國(guó)有土地使用權(quán)的補(bǔ)償在當(dāng)中一并解決，但還有更多的地方忽略了這個(gè)問題，不管，也沒有。沒有就是嚴(yán)重違法。一些地方政府明知道存在這樣的問題，但法院就咬緊牙關(guān)，就不起訴。從法律角度上來講，這是一個(gè)重大的傾向，最高法院的司法解釋擱置在那里，但意見基本統(tǒng)一，這一塊在發(fā)放建設(shè)用地批準(zhǔn)文件時(shí)，必須依法收回原土地使用權(quán)人的國(guó)有土地使用權(quán)，否則無效。為什么各地法律規(guī)定的東西抵制不了而要抵制呢？這又出現(xiàn)了新的法律沖突，為什么？因?yàn)樵趪?guó)有土地使用權(quán)的問題上，《物權(quán)法》的規(guī)定和《土地管理法》的規(guī)定不一致，《土地管理法》規(guī)定除了公共利益收回之外，還有不是公共利益，實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃和進(jìn)行舊城改造，他認(rèn)為可以收回就會(huì)收回。但《物權(quán)法》不是，《物權(quán)法》明確規(guī)定國(guó)有土地出讓期限內(nèi)，除了公共利益之外，不得提前收回。建設(shè)用地使用權(quán)受法律保護(hù)，不能收回，那么《物權(quán)法》和《土地管理法》就出現(xiàn)了“打架”的情況。圍繞這個(gè)問題，人大也是多次催促國(guó)土資源部按照《物權(quán)法》的規(guī)定對(duì)《土地管理法》進(jìn)行修改的意見出來，但這個(gè)遲遲沒有出來，為什么沒有出來？講白了，政府土地財(cái)政不愿意按《物權(quán)法》的規(guī)定來，如果按這個(gè)來，很多拆遷項(xiàng)目都無法進(jìn)行，這是問題的要害，這也是律師辦案的任務(wù)當(dāng)中，可以接受咨詢、可以在文件審查當(dāng)中發(fā)揮作用的重要方面。（5）拆遷計(jì)劃在《拆遷管理?xiàng)l例》中，拆遷計(jì)劃和方案是聯(lián)在一起的，所以很多地方發(fā)放拆遷許可證時(shí)，往往用一個(gè)拆遷方案來取代計(jì)劃，實(shí)際上這不是一回事，包括前一段時(shí)間出的小冊(cè)子，對(duì)這個(gè)問題都形成了誤解。2004年國(guó)辦發(fā)46號(hào)文件特別強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)拆遷計(jì)劃的管理，怎么加強(qiáng)？把拆遷計(jì)劃列入到國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展計(jì)劃當(dāng)中，通盤考慮。當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)系統(tǒng)要在本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的計(jì)劃當(dāng)中，并且每個(gè)地、市的拆遷計(jì)劃跟著國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃、社會(huì)發(fā)展計(jì)劃同步考慮，確定每個(gè)省下一年度的發(fā)展計(jì)劃時(shí)，要下達(dá)指標(biāo)，比如說拆遷，預(yù)計(jì)拆多少，拆遷計(jì)劃的項(xiàng)目是否列進(jìn)去，沒有列進(jìn)去，視為沒有拆遷。在北京這個(gè)事都被忽略了，按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，拆遷計(jì)劃并不是進(jìn)這個(gè)拆遷想怎么拆、多少年拆完，而是拆遷方案，所以大家認(rèn)真看一下國(guó)辦發(fā)的46號(hào)文件就明白這個(gè)意思了。這一塊被忽略的比較多，這有兩個(gè)原因：一個(gè)是拆遷管理部門濫用職權(quán)，本來要計(jì)劃批準(zhǔn)的，就不批準(zhǔn)，少了一個(gè)管他的人，在這方面管理比較好的是山東、福建，每年都下達(dá)計(jì)劃，每個(gè)表上都列出來，比如說2011年的任務(wù)，山東在這個(gè)時(shí)候就會(huì)給濟(jì)南下達(dá)計(jì)劃，開始編制計(jì)劃，經(jīng)過人大、省政府同意，整個(gè)的年度計(jì)劃一起下達(dá)，而且整個(gè)五年計(jì)劃當(dāng)中，預(yù)計(jì)將建設(shè)多少房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，多少商品房，其中拆遷多少等，都在計(jì)劃當(dāng)中列明，而且明細(xì)到每個(gè)拆遷項(xiàng)目，每個(gè)拆遷項(xiàng)目當(dāng)中，其中住宅拆多少、非住宅拆多少，都在計(jì)劃當(dāng)中，都有標(biāo)明，如果沒有這個(gè)，應(yīng)當(dāng)視為沒有拆遷計(jì)劃，而不是現(xiàn)在拆遷當(dāng)中隨便弄一個(gè)。這個(gè)問題在審查當(dāng)中，很可能是一個(gè)新的突破點(diǎn)，很多地方?jīng)]有，包括法院很多人都不懂，什么原因，法院的同志審案子，特別是行政案件，依據(jù)的是法律法規(guī)，國(guó)務(wù)院的這個(gè)文件也要適用，至少比本地規(guī)范性文件效率強(qiáng)得多。（6）拆遷方案拆遷方案的審查重點(diǎn)是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，是否給群眾解決了安置房、住房，在這個(gè)問題上，法律規(guī)定是明確的，盡管2001年修改《拆遷條例》時(shí)，對(duì)群眾的安置問題、安居樂業(yè)問題忽略掉了，但到2007年《物權(quán)法》、2010年5·15電報(bào)，都明確了要保障被征收人的居住條件，拆遷許可必須保證安置到位。在2004年下達(dá)文件時(shí)就講了，要提供足夠的安置房、住房。有的地方在拆遷方案當(dāng)中，規(guī)定只能貨幣補(bǔ)償,比如說上海，上海在很長(zhǎng)的一段時(shí)間制定拆遷方案，因?yàn)檫@個(gè)方案經(jīng)過部門批準(zhǔn)之后，將來是要執(zhí)行的，執(zhí)行以后，就回避掉了。像北京西直門的拆遷戶還在上訪，不斷地提起訴訟，什么原因？當(dāng)年西直門拆遷、西城區(qū)的拆遷，本來是應(yīng)該按照《拆遷管理?xiàng)l例》，按照北京市自己的拆遷管理辦法來，應(yīng)該有解決住房的問題的規(guī)定，尤其是北京很大的項(xiàng)目，是按照危改加舊改，如果老百姓要求回遷，可以回遷，但一回遷成本就降低了，現(xiàn)在住在二環(huán)內(nèi)，搬了之后，能不能回來是一個(gè)問題，這跟上海的問題是一樣的，無非北京老百姓維權(quán)的力度比較大，而且很注意環(huán)境，不授人以柄，上海要求回遷也是合理要求，但后來被人鼓動(dòng)，就搞上街游行，授人以柄。北京盡管沒有出現(xiàn)這么大的翻盤，但小的也有，像西城區(qū)的一些項(xiàng)目，就剝奪了老百姓回遷的權(quán)利。政府也花了很大的力氣想解決這個(gè)問題，但很難。現(xiàn)在北京只要是列入到危改加舊改，在拆遷方案當(dāng)中，如果缺少了，老百姓可以回遷安置的問題肯定過不了關(guān)，按照現(xiàn)在國(guó)務(wù)院5·15文件，就更好搬了，5·15民權(quán)電報(bào)很明確，就是要給人家安置，沒有安置好，不準(zhǔn)拆遷，更不準(zhǔn)強(qiáng)制拆遷，所以拆遷計(jì)劃方案是一個(gè)重點(diǎn)，除了北京、上海，其他的二線城市，包括南京、武漢在這方面都走過彎路。南京市規(guī)定所有的拆遷在拆遷計(jì)劃方案當(dāng)中，要明確可供產(chǎn)權(quán)調(diào)放的房源?，F(xiàn)在可供的保障性房源和可供產(chǎn)權(quán)調(diào)放的房源不夠，這也是這些年來拆遷矛盾激化的重要原因，所以在審查拆遷方案時(shí)，就是拆遷補(bǔ)償安置一定是真正可行的，如果不可行，就是違反法律的規(guī)定。比如說，北京明令你家是舊改的房子，剝奪了老百姓的回遷權(quán)，這個(gè)方案就是無效的。房管局面對(duì)這種方案，應(yīng)當(dāng)打回去，讓他重新理，而不是他有了一個(gè)方案，不做實(shí)質(zhì)性的審查。根據(jù)最高法院行政訴訟的相關(guān)規(guī)定，這種方案就不能視為合法的拆遷方案。因?yàn)檫@個(gè)拆遷方案違反法律規(guī)定，根據(jù)北京市的規(guī)定，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，就要保障被征收人目前的居住條件，沒有剝奪人家產(chǎn)權(quán)調(diào)換的權(quán)力。在方案的問題上，審查始終還是要整個(gè)方案的內(nèi)容，現(xiàn)在北京包括各地的都把“計(jì)劃方案”并在一起寫，倒不是講不能并在一起，但最終要提供計(jì)劃，方案是方案，計(jì)劃是計(jì)劃二者要分開，因?yàn)橛?jì)劃不僅僅是拆遷人的工作計(jì)劃，更重要的是上級(jí)政府、省市政府批準(zhǔn)的當(dāng)?shù)氐牟疬w計(jì)劃，列入到國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃的拆遷計(jì)劃。從方案來進(jìn)，應(yīng)該保證被拆遷人的居住條件，能夠順利解決住房問題的方案。在拆遷方案問題上，有很多工作要做。（7）資金證明這有兩個(gè)是致命的，一個(gè)是預(yù)期內(nèi)不確定的東西，不能當(dāng)資金證明，現(xiàn)在建設(shè)部的要求是提資金證明，是應(yīng)當(dāng)放在銀行?？顚Ｓ?。具體的操作當(dāng)中，各地銀行和開發(fā)商勾結(jié)起來，后來就出現(xiàn)了拆遷當(dāng)中由于資金不到位引起群體性的事件。我們做江蘇一個(gè)地、市的拆遷，拆遷資金有50%是虛假的，其中還有的地方，本來用于拆遷的資金，放在解決群眾低保而放在了社保局的賬號(hào)上，這都是不行的，資金證明是明確用于拆遷補(bǔ)償安置的專項(xiàng)資金，銀行出具的證明要有一個(gè)明確的界定。按照《拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，這六個(gè)要件都是不可少的。除了這六個(gè)要件之外，我們還有三個(gè)文書：專家論證會(huì)的專家論證意見書；聽證會(huì)的聽證意見書（這是聽證人根據(jù)聽證情況所做出的一種綜合評(píng)析）這種文書也是必需的；拆遷許可之前要進(jìn)行社會(huì)穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。要拿出一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，沒有社會(huì)穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，不得做出拆遷許可，這是一個(gè)新規(guī)定。是國(guó)務(wù)院根據(jù)中央常委去年為了籌備世博會(huì)，研究了全國(guó)的穩(wěn)定情況，做出的一個(gè)新的決策。這個(gè)社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，建設(shè)部是沒有可供操作的程序。如果講是征地拆遷，農(nóng)村國(guó)土資源部這塊也沒有，沒有怎么辦？律師就要做，我和深圳的律師做了一些探索，上個(gè)月專門去了一趟深圳，找了一些項(xiàng)目，請(qǐng)深圳規(guī)劃拆遷土管部門和舊城改造辦政府有關(guān)部門進(jìn)行了一次座談，座談的效果特別好，我們總想有一個(gè)城市來做，原來各地社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，有的省給建設(shè)部請(qǐng)示，但誰來做？最先攬這個(gè)業(yè)務(wù)的是信訪辦，信訪部門利用的是社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，主要是信訪風(fēng)險(xiǎn)。社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估沒有格式，但作為拆遷許可之前的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，深圳的律師工作很努力，原來固定寫的格式比較短，只有三張紙，后來組織律師搞了一個(gè)樣本出來，有20多張紙。有的項(xiàng)目可以搞20多張紙，但正常情況5—8張就可以了。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估格式化的三大塊：第一，擬拆遷項(xiàng)目的項(xiàng)目情況，要有一個(gè)通盤介紹。這個(gè)項(xiàng)目哪里投資的，預(yù)期投入資金多少，建設(shè)規(guī)模多大，建什么，4天已經(jīng)取得了規(guī)范許可，這些都可以搬上來，預(yù)計(jì)的農(nóng)基地是多少，預(yù)計(jì)這個(gè)社區(qū)能住多少人，住房多少，非住宅多少，道路的建設(shè)，綠化等等，這是一個(gè)項(xiàng)目的概括。第二，項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，要拆遷，面臨一大塊的拆遷資金投下去，而且從政府招拍掛拿來，本身能否順利地把這個(gè)項(xiàng)目做完，這是律師要客觀進(jìn)行評(píng)判的，如果這個(gè)開發(fā)商弄一個(gè)半工程出來，房子拆了，最后給老百姓的回遷房建不起來，或者付拆遷費(fèi)用都付不起，律師當(dāng)然要對(duì)他前面6項(xiàng)的依據(jù)進(jìn)行審查，審查之外，就要有一個(gè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)判，這個(gè)項(xiàng)目能不能賺錢。所以這對(duì)律師的要求也很高，不僅僅是懂法律，對(duì)一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)常識(shí)也要懂。比如說一個(gè)縣城里，一個(gè)項(xiàng)目下來，50萬平方米的商品房開發(fā)，而這期間，這個(gè)地方可能還有一個(gè)30萬平方米保障性的住房租來了，而這個(gè)城市每年的市場(chǎng)銷售、商品房銷售才賣7萬、8萬，那就賣不完這些房子。那這個(gè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)明顯存在，這是一種客觀風(fēng)險(xiǎn)，我們叫經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。第三，信訪風(fēng)險(xiǎn)，包括惡性事件、自然事故的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，需要在這之前，委托拆遷公司，對(duì)拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人的人員組成、數(shù)字、訴求都要有一個(gè)評(píng)估。所以報(bào)告不是很簡(jiǎn)單的就能弄出來的。社會(huì)穩(wěn)定這一塊就包括自然事件、信訪、訴求，現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)治安總的局面還好，重慶在全國(guó)搞起打黑風(fēng)暴之后，相對(duì)好一點(diǎn)。遠(yuǎn)洋地產(chǎn)這個(gè)月在東北同時(shí)開盤了4個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，遠(yuǎn)洋的拆遷做得不好，什么原因？他不委托當(dāng)?shù)夭疬w，而是黑社會(huì)拆遷，到現(xiàn)在，解決不了，黑社會(huì)走了，而拆遷人走不掉，因?yàn)檫€在建房，還在開發(fā)。其中大連西崗區(qū)有一個(gè)案子，黑社會(huì)拆遷，既沒有政府的裁決也沒有合法的手續(xù)，拆遷公司就雇人，主要是黑社會(huì)的人。什么手續(xù)都沒有，在拆的過程當(dāng)中出現(xiàn)了一個(gè)問題，有一家人有一個(gè)兒子，兒子長(zhǎng)得五大三粗，打開門一看，來了一大批人在拆遷，這個(gè)人就抓著一個(gè)鐵鍬追著打，拆遷民工滿地跑，黑社會(huì)的人、公安的人一看，要拼命了，就都站在旁邊，結(jié)果那個(gè)民工腦袋被打了一個(gè)洞來，這個(gè)時(shí)候，警察來了，一看打倒人了，就把這家兒子拷走了，說故意傷害。房子就強(qiáng)制拆掉了。公安抓了的人，定故意傷害，就要上法院判刑，法院開庭，當(dāng)事人就請(qǐng)了我去，我就問他，這是合法拆遷還是非法拆遷呢？這個(gè)人是被打傷了，但要考慮他是一種正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)呢？檢察院一聽，覺得有道理，他們自己也有不同爭(zhēng)論，到法院一講，他們覺得這是一個(gè)問題，原來不了解案情現(xiàn)在這么一說，還真是一個(gè)問題。拆遷公司有什么權(quán)力組織拆遷呢？現(xiàn)在的拆遷有兩種，一種是法院根據(jù)生效的裁決申請(qǐng)，一種是由拆遷主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)政府執(zhí)行。但這兩者都不是。這家兒子還是構(gòu)成犯罪，因?yàn)榉佬l(wèi)超過了必要的限度，人家都逃過了馬路，還追著打，最后就和諧了。但房子被拆掉了怎么辦？這是一個(gè)大問題，家屬問我，我說很簡(jiǎn)單，就給公安報(bào)案，結(jié)果西崗局公安不立案，大連市公安不立案，公安廳、公安部就跟著這樣走。現(xiàn)在在協(xié)調(diào)。所以在這個(gè)問題上，有對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，當(dāng)?shù)氐闹伟睬闆r，有沒有惡性事件的發(fā)生，在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是在聽證會(huì)之后，作為專家、作為律師負(fù)責(zé)制作風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估文稿。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估當(dāng)中，如果該項(xiàng)目可能引起群體性事件，或者惡性事件的，有關(guān)行政部門不得發(fā)放拆遷許可。一旦有可能引起群體性事件、惡性事件，我們找到原因，能化解，提出建議來，當(dāng)然這個(gè)建議可以另外收錢?？偟膩碚f，拆遷許可前的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)中國(guó)律師來講，是一個(gè)切入點(diǎn)，也可能這是一個(gè)剛性的飯碗，如果有關(guān)部門能夠制定一個(gè)規(guī)范性的文件下來，這個(gè)剛性飯碗還是可以的，就是怎么能夠盡快地調(diào)整好，我們著急的就是整個(gè)國(guó)家整個(gè)征收體制還沒有完全明確下來，如果征收條例能夠盡快明確，和國(guó)務(wù)院5月15日的電報(bào)原則相一致，新的征收條例、征收合同當(dāng)中同樣也需要征收決定前的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。從政府部門來講，從我了解的情況，多數(shù)地方?jīng)]有什么阻力。無論是專家論證會(huì)的專家論證意見書，聽證會(huì)的聽證意見書和拆遷許可前社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，在文書的制作上，現(xiàn)在都還沒有格式化，將來有條件的話，我們準(zhǔn)備搞一個(gè)樣本，當(dāng)然文無定格，每個(gè)人都有每個(gè)人的思路?，F(xiàn)在法院的判決書要求人性化，有可讀性，這三個(gè)文書的制作，將來也是需要可讀性，可讀性也是律師推廣品牌的一種方法。對(duì)拆遷許可行為的合法性問題上，現(xiàn)在們做的工作主要是這幾個(gè)方面，而且這幾個(gè)方面將來還是比較大的。2.拆遷實(shí)施現(xiàn)在拆遷行為的合法性，更重要的是實(shí)施階段，拆遷過程中，有很多需要審查的東西，其中最重要的我認(rèn)為是拆遷補(bǔ)償合同的審查?，F(xiàn)在的拆遷合同，是由拆遷公司作為代理人，當(dāng)然也有拆遷人自己組織拆遷隊(duì)伍來負(fù)責(zé)搞合同，而且這種合同，各地的國(guó)土局、房管局、建設(shè)廳局，往往都有一個(gè)格式性的樣本，但格式性的樣本，全國(guó)的樣本當(dāng)中，大部分都不具有合法性。拆遷當(dāng)中一些主要問題，律師要審查清楚。有的拆遷項(xiàng)目，律師可以做全過程服務(wù)，有很多的業(yè)務(wù)要做，審查的重點(diǎn)大致有幾個(gè)方面：從合同本身的審查來講，抓住的重點(diǎn)主要是兩方面：第一，主體資格的審查，因?yàn)榉梢?guī)定主體不合法，就導(dǎo)致合同無效。第二，合同的內(nèi)容審查，內(nèi)容不合法，合同無效。即使有效，也會(huì)產(chǎn)生糾紛。所以律師為當(dāng)事人提供的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)是盡量預(yù)防和減少糾紛的發(fā)生。（1）合同的主體審查拆遷補(bǔ)償合同當(dāng)中，看每一份合同都會(huì)注意到合同的主體會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。第一，拆遷人的問題，將來是征收合同的話，是征收人的問題，一般來講，拆遷許可證確定的拆遷人就應(yīng)該是拆遷補(bǔ)償合同簽定的甲方，但實(shí)際工作當(dāng)中，會(huì)有很多變化，比如說委托拆遷的，這肯定不行，雖然可以講他的行為是由被委托人承擔(dān)法律責(zé)任，但從合同本身來講，就不具備合法性。去年以來，政府作為拆遷主體的情況又大幅攀升，除了我們常見的土地儲(chǔ)備中心當(dāng)拆遷人違反法律規(guī)定之外，還會(huì)有指揮部、XX局違反法律法規(guī)。作為律師，要把道理講清楚，盡可能避免因這個(gè)問題發(fā)生不一致。以臨時(shí)機(jī)構(gòu)作為拆遷人，很多地方成立舊城改造指揮部，舊城搞完了，找人都找不到，履行合同時(shí)，被拆遷人找不到人，因?yàn)楹炞值娜耸钦蓙淼墓賳T，其中有一個(gè)地方是法院行政廳的副庭長(zhǎng)，也在上面簽了字，后來打官司，當(dāng)事人就指著一個(gè)法官說，就是他，我就是跟他簽字的。那他要回避。這個(gè)事反映了拆遷人的問題，過去大家都認(rèn)為，不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的問題到了后拆遷時(shí)代，就變得混亂，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)問題。其中臨時(shí)機(jī)構(gòu)當(dāng)拆遷人,作為被拆遷人的代理律師，這里一定要把準(zhǔn)，上面誰簽字，我不怕他，哪怕是法院的庭長(zhǎng)，這不是最關(guān)鍵，關(guān)鍵是臨時(shí)機(jī)構(gòu)沒有執(zhí)法權(quán)，把老百姓的房子當(dāng)作違法建筑拆了，就是違法。全國(guó)后拆遷時(shí)代的混亂，在以前很少出問題的，但大家認(rèn)真去看，總會(huì)發(fā)現(xiàn)問題。第二，比較多的是被拆遷人，如果是拆企業(yè)法人的，企業(yè)法人會(huì)存在房產(chǎn)登記和法律名稱不一致的問題，還可能會(huì)出現(xiàn)國(guó)有企業(yè)機(jī)關(guān)及其事業(yè)單位，誰當(dāng)被拆遷人的問題。西部有一個(gè)省會(huì)的案子，就是被拆遷人出了問題。中央直屬企業(yè)在一個(gè)城市中心有一個(gè)大樓（開發(fā)商評(píng)估2000多萬，這個(gè)單位在頭一年中央審計(jì)樓的資產(chǎn)是8000萬，拆遷當(dāng)中2000——8000萬談不攏），牽涉到一個(gè)被拆遷人的主體，以誰為被拆遷人？老條例上講，被拆遷人是指房屋的所有人和使用人，這是對(duì)的。但到2001年修改時(shí)，為了走一個(gè)竅門，只說“所有”，把“使用”放在外面。他們改時(shí)，是為了幫開發(fā)商減輕負(fù)擔(dān)，但后來出現(xiàn)了很多問題。被拆遷人除了這個(gè)問題之外，還有一個(gè)問題，就是被拆遷人會(huì)有很多變化，離婚的，軍轉(zhuǎn)干部，企業(yè)改制分立，被拆遷人死亡的等等，這都是在《拆遷條例》中找不到答案的，那就要按照相關(guān)的法律法規(guī)解決。為被拆遷人服務(wù)可能會(huì)面臨著當(dāng)事人提更多要求，作為律師，應(yīng)該指導(dǎo)。我辦了一個(gè)案子，父親是精神病，在精神病院，精神病院就推定為喪失行為能力，兒子理所當(dāng)然就來談判他的錢，房子也拿了，他姐姐就告，父親在精神病院，并不意味著沒有行為能力。請(qǐng)精神病院對(duì)這個(gè)人做鑒定。那老頭子鑒定出有行為能力，但這個(gè)房子老頭子就是給兒子的，讓兒子代理的，后來法院動(dòng)員對(duì)方撤訴，原因就在這里，既然他有行為能力，有權(quán)把房子贈(zèng)與兒子。如果當(dāng)事人被鑒定沒有行為能力，這個(gè)案子怎么說，沒有行為能力就好辦了，我當(dāng)時(shí)想到了，沒有行為能力，是容許兄弟姐妹之間代理，如果到了法院，就主動(dòng)提出來是共有。將來如果有征收條例出來，都不要局限于條例本身，因?yàn)闂l例是一個(gè)行政法規(guī)，不可能涵蓋到社會(huì)整個(gè)合同關(guān)系的方方面面，也不能涵蓋所有的規(guī)定，把這方面的視野放開一點(diǎn)。（2）合同內(nèi)容的審查合同內(nèi)容的審查主要是4個(gè)方面：①建筑面積中國(guó)的房地產(chǎn)制度是越來越朝著開發(fā)商的利益方向服務(wù)，中國(guó)的面積問題，經(jīng)過了一個(gè)歷史的演變，從面積這個(gè)角度來講，是一個(gè)舶來品，尤其是建筑面積，我們是從日語(yǔ)當(dāng)中翻出來的，當(dāng)初的本意不叫建筑面積，人家叫地板面積，到了中國(guó)，譯過來之后，建筑面積的內(nèi)容不斷地變化。從建設(shè)部到國(guó)家技術(shù)監(jiān)督總局，不斷地變化，最先引進(jìn)時(shí)是和國(guó)際接軌的，國(guó)外講的是建筑面積，房屋建筑面積，到美國(guó)、日本是以能鋪地板或者叫能鋪地毯的面積為面積，陽(yáng)臺(tái)、電梯間通通不算，家里的廚房、洗手間也不算，都是屬于開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在這個(gè)建筑面積之外提供配套的免費(fèi)。在日本一套房子80平米，包括季衛(wèi)東等好幾個(gè)北京有名的學(xué)者都是自己出去買房，日本特別喜歡建80平米的房子，我就想，到國(guó)外去了，房子不太貴，干嘛買80平米的，夠住嗎？季衛(wèi)東說，你去了才知道，日本80平米的比中國(guó)120平米的還大。就是房間廳堂算面積，廚房、衛(wèi)生間、儲(chǔ)藏室、過道都不算面積，所以在日本的80平米比北京120平米的要大得多，足夠用了。中國(guó)建筑面積經(jīng)過了3次改變，為什么平時(shí)有很多矛盾呢？矛盾就是從這里出來的，評(píng)估師給被拆遷人評(píng)估時(shí)，算建筑的面積是按房本上的面積，中國(guó)的房本上的建筑面積也是變化的，最先的建筑面積我們理解為房間使用面積，墻不算，地上算。中國(guó)有一個(gè)特點(diǎn)，把廚房衛(wèi)生間都算上（可能跟中國(guó)比較窮有關(guān)），過去很長(zhǎng)一段時(shí)間，住宅里面是沒有廚房、衛(wèi)生間的，廚房是公用的，衛(wèi)生間也是公用的，房間里的面積就是面積，遇到拆遷，以這個(gè)面積來算就要搞死人了。如果拆遷人僅僅是按照房本上的補(bǔ)償，那廚房衛(wèi)生間補(bǔ)給誰？通道補(bǔ)給誰？在房改時(shí)，我們使用的面積，各地住房不一樣，有的省用的是使用面積的概念，但房本上的面積沒有寫是使用面積還是建筑面積，有的就是建筑面積。建筑面積就是指套內(nèi)面積，這就出現(xiàn)了第二個(gè)情況。套內(nèi)面積計(jì)算方法按照現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)是兩架之間掐為一半，一半算我，一半算你。用不著地方也算面積，外墻是誰家，就算誰家。這樣算下來，建筑面積挺大?，F(xiàn)在所講的建筑面積，按照建設(shè)部跟技術(shù)監(jiān)督局的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)是怎么算的？是套內(nèi)面積和分?jǐn)偯娣e之和。一個(gè)房子看樣子有120平米，扣掉了20%多的分?jǐn)偯娣e，算下來也就是80——90多平米，這個(gè)問題就大了，問題大出現(xiàn)在什么地方，出現(xiàn)在合同審查時(shí)，就一個(gè)辦法，大家統(tǒng)一一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，拆遷人給我評(píng)估，是按建筑面積算、套內(nèi)面積算還是按使用面積算，是按哪一種標(biāo)準(zhǔn)，除套內(nèi)面積加分?jǐn)偯娣e之和的計(jì)算方法外，就要按一樣的方法算。特別是房改房，面積都很小，但實(shí)際面積很大，為什么？當(dāng)時(shí)用的是套內(nèi)使用面積的概念，但印在房本上，表現(xiàn)為建筑面積。我們盡可能要把這個(gè)問題預(yù)防下來，但也有很多地方，他不管那么多，就是那么做的。還需要注意的是房屋面積跟產(chǎn)權(quán)調(diào)換面積。在合同當(dāng)中，在產(chǎn)權(quán)調(diào)換當(dāng)中，有的書寫不明，有很多拆遷補(bǔ)償協(xié)議，上面沒有。2008年中央調(diào)控房?jī)r(jià)時(shí)，就發(fā)生了這樣的問題，廣東佛山每套房子都多十幾個(gè)平方，鬧的矛盾也大，后來鬧的過程當(dāng)中，房?jī)r(jià)又反彈了，所以老百姓就沒有鬧了，如果房?jī)r(jià)一直往下掉，怎么辦？開發(fā)商強(qiáng)迫按當(dāng)時(shí)的高房?jī)r(jià)接收那沒有道理，所以在面積問題上，要盡可能統(tǒng)一同意標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)鍵點(diǎn)就在于是否統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。②價(jià)格重點(diǎn)是價(jià)格，《拆遷管理?xiàng)l例》原來就沒想到市場(chǎng)估價(jià)的問題，原來的重點(diǎn)是講安置，按照戶口給房子，但2001年以后，按照房屋的區(qū)位、用途、建筑面積的市場(chǎng)估價(jià)來確定補(bǔ)償，這個(gè)問題在拆遷方案有一個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在對(duì)價(jià)格的問題，征收條例和全國(guó)大部分省市的拆遷管理地方性法規(guī)是一致的，按照新商品房?jī)r(jià)格作為補(bǔ)償價(jià)格的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)問題扯了很多年。評(píng)估師評(píng)估的價(jià)格買不到房子的價(jià)格，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？一種是政府的原因，北京市政府長(zhǎng)期以來按照區(qū)位價(jià)格，一直到去年5月，都沒有改，前門拆遷，房屋區(qū)位價(jià)格為3600，加上房屋的建筑折舊，兩項(xiàng)相加，沒有超過5000塊/平米的房子，前門當(dāng)中的房子已經(jīng)賣到了50000塊/平米。拿出的評(píng)估報(bào)告都是這個(gè)，如果不搬就裁決，就按照評(píng)估報(bào)告來，就是5000塊/平米給你，如果搬給你多少呢？就會(huì)翻番，按9000多塊給。按北京市現(xiàn)在的辦法，沒有辦法再評(píng)估，進(jìn)行突破，老百姓不服，相關(guān)工作人員就鑒定，但鑒定的結(jié)果還是這樣，為什么？北京市的文件就是這么定的，按照建設(shè)部的規(guī)定，每半年要更改一次區(qū)位價(jià)，但沒有改，而且北京半年房?jī)r(jià)就會(huì)漲很多，價(jià)格是動(dòng)態(tài)的，而評(píng)估的死點(diǎn)是固定的。市場(chǎng)價(jià)格在評(píng)估的問題上，很難找到一個(gè)合理的辦法。全國(guó)最早是天津把被拆遷房屋的補(bǔ)償價(jià)格按同地區(qū)同類商品房?jī)r(jià)格計(jì)算。這個(gè)工作做得好的是山東修改《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》地方法規(guī)時(shí)，就已經(jīng)要改了，但是由于這個(gè)期間發(fā)生了調(diào)動(dòng)，最后就變成了天津先改了。按商品房?jī)r(jià)格計(jì)算就講得過去，這樣就減少了矛盾。新的征收條例在這個(gè)問題上的原則沒有變，原來有點(diǎn)爭(zhēng)論，后來就不爭(zhēng)論了。北京也算是破冰之旅，北京在2009年5月1日開始實(shí)施，改為按市場(chǎng)銷售價(jià)格（商品房?jī)r(jià)格）來計(jì)價(jià)。③用途用途在城市房屋拆遷當(dāng)中，有2003年國(guó)辦發(fā)42號(hào)文件，講住宅房屋改為非住宅的，改為經(jīng)濟(jì)性用房的。只要正常經(jīng)營(yíng)的，要給適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，政治上已經(jīng)破了口子，就按照實(shí)際用途來補(bǔ)償。現(xiàn)在各地補(bǔ)償落實(shí)得不太好，什么原因呢？主要是住宅和非住的價(jià)格相差太大。拆遷當(dāng)中講用途的爭(zhēng)論，矛盾就出在住宅和非住宅之間存在一個(gè)價(jià)格差，開發(fā)商希望對(duì)方是非住宅，就能降低拆遷成本，但現(xiàn)在來看，這種情況在城市當(dāng)中越來越少。現(xiàn)在有爭(zhēng)議的主要是兩大塊，一個(gè)是一樓，一樓無論是住宅還是非住宅，它的的性價(jià)比特別是鄰街的就高。2003年南京翁彪自焚事件，中央開了口子，當(dāng)年翁彪自焚的原因就出這個(gè)地方，按照《拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，是以房屋房產(chǎn)權(quán)書證上登記的用途為準(zhǔn)，以確定區(qū)位、用途、建設(shè)面積來補(bǔ)償。翁彪那個(gè)房子就改成了小商鋪，一家人就靠這個(gè)店過日子，評(píng)估下來，只給他7萬多，但在南京買這樣底層胡同口上的能夠開個(gè)小商店的房子，至少要12萬，所以翁彪絕望了，就拼命了。中央考慮到這個(gè)因素，辦理了營(yíng)業(yè)執(zhí)照并照常納稅的，要給予適當(dāng)補(bǔ)償，制度上開了這個(gè)口子。現(xiàn)在這塊的問題不太多，爭(zhēng)論不太多。適當(dāng)補(bǔ)償，補(bǔ)多少才是適當(dāng)，還是有爭(zhēng)論的，但嚴(yán)格來講，按實(shí)際用途補(bǔ)償，就沒有矛盾了。除了底層的住宅改非住宅爭(zhēng)論之外，合同審查當(dāng)中還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)城中村改造和農(nóng)村拆遷。農(nóng)村拆遷都認(rèn)為是宅基地，宅基地就是住宅用地，所以不成非住宅的性質(zhì)。農(nóng)村的住宅是生產(chǎn)生活一體化的，宅基地并不排斥這塊土地的性質(zhì)不能用于非住宅，所以還是應(yīng)該根據(jù)它的實(shí)際用途來算，比如說農(nóng)民的住宅，在城中村中，地點(diǎn)好，就改為旅社了，土地用途性質(zhì)沒改變，還是居住用地，但一家人的生活就在里面，我們叫瓦片經(jīng)濟(jì)，在用途的問題上，還是要實(shí)事求是?？偟膩碇v，就是體現(xiàn)一種公平，人家本來是什么用途，就是什么用途。從政策上來講，目前比較遺憾的是，農(nóng)村征地拆遷，沒有主管部門，原來是預(yù)算拆遷，在信訪辦就給建設(shè)部，建設(shè)部一看是農(nóng)村的，也就不管了，不接待，讓你去國(guó)土資源部，國(guó)土資源部只管征地，不是征地引起的拆遷也不管，所以這塊該沒人管，這次國(guó)務(wù)院5·15的電報(bào)，重點(diǎn)解決了這個(gè)問題，之后，國(guó)土資源部又發(fā)出了一個(gè)通知，對(duì)這個(gè)進(jìn)行了落實(shí)。在這塊問題上將來還要怎么做，需繼續(xù)探索，全國(guó)律協(xié)專門搞了一個(gè)城中村改造的課題組，希望在這一塊摸索經(jīng)驗(yàn)，也希望大家積極提意見，表達(dá)出從事律師工作的經(jīng)驗(yàn)和聲音。④安置老的條例是安置優(yōu)先，現(xiàn)在城中村改造、農(nóng)村改造包括這一次國(guó)務(wù)院的民權(quán)電報(bào)，未經(jīng)安置，不得強(qiáng)拆。就把安置又一次提到了大家面前，《拆遷條例》修改之后，把“安置”兩個(gè)字拿掉了，現(xiàn)在又恢復(fù)了。安置這個(gè)問題，政策方面越來越明朗。要重視的是安置的內(nèi)容，現(xiàn)在是一個(gè)巨大的陷阱，給老百姓拆遷、安置房，往往會(huì)發(fā)現(xiàn)全中國(guó)從南到北在安置房這個(gè)問題上，存在著嚴(yán)重?fù)p害群眾利益的現(xiàn)象，本來老百姓的房子是商品房，是農(nóng)村的宅基地，有永久使用權(quán)和房屋所有權(quán)，到了安置房，安置房隸屬于經(jīng)濟(jì)適用房，不能上市流轉(zhuǎn)，從完全的所有權(quán)到安置之后變成了限制產(chǎn)權(quán)、部分產(chǎn)權(quán)。目前來講，沒有出現(xiàn)，但再過幾年，等這些安置房的居住人家里環(huán)境發(fā)生變化，就會(huì)出現(xiàn)很多問題。怎么給安置房定性？我在《安置房及其陷阱》文章中大致論述了一下，這塊還要進(jìn)行研究，律師在辦案同時(shí)，進(jìn)行法學(xué)研究，應(yīng)該能夠如何克服矛盾的發(fā)生，而不是看著這個(gè)陷阱而無動(dòng)于衷。六、后拆遷時(shí)代的特點(diǎn)后拆遷時(shí)代的特點(diǎn)我們現(xiàn)在叫“兩改”，什么叫“兩改”？有的地方叫舊城改造或者城中村改造為兩改，有的地方叫棚戶區(qū)改造為核心的舊城改造和城中村改造。這“兩改”都是沒有法律依據(jù)的，按照立法法的規(guī)定，是為了公共利益的需要進(jìn)行征收。需要法律來規(guī)定。但現(xiàn)在的“兩改”情況，不符合征收情況，它的法律依據(jù)在哪里？所以建設(shè)部自己開棚戶區(qū)改造工作會(huì)議在昆明、貴陽(yáng)、北京已經(jīng)開了三次全國(guó)性大規(guī)模的會(huì)議，但之后，也沒有給大家一個(gè)法律依據(jù)。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第25條22款規(guī)定，只有公共利益需要的情況下，城市人民政府才能決定拆除建筑，房屋的所有權(quán)者要盡量維護(hù)房屋，延長(zhǎng)它的壽命，而政府只有在公共利益的情況下，才能決定拆除。舊城區(qū)改造、棚戶區(qū)改造的公共利益很難界定，目前來講，各地大規(guī)模進(jìn)行“兩改”實(shí)際上缺少法律依據(jù)，所以我們現(xiàn)在能找到的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》31條，僅僅是講有計(jì)劃地對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行改建。（一）棚戶區(qū)改造的方法要點(diǎn)為了解決這個(gè)問題，律師在辦理業(yè)務(wù)當(dāng)中，對(duì)棚戶區(qū)改造可能有服務(wù)的，原則是三步棋：（1）厘清項(xiàng)目性質(zhì)營(yíng)利性項(xiàng)目是真正的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地進(jìn)行改建的，帶有公益性的項(xiàng)目還是商業(yè)開發(fā)、牟利性項(xiàng)目。（2）分別適用拆遷程序和征收程序分清的項(xiàng)目性質(zhì)之后，我們?cè)诔绦蛏弦直孢m用征收或者拆遷的程序。是征收的程序就由政府來做，是拆遷的程序按現(xiàn)行的拆遷條例開發(fā)商來做。（3）原則適用的法律原則也是不同的，征收帶有很強(qiáng)的計(jì)劃性和政府的強(qiáng)制性，而拆遷必須和其他的沒有區(qū)別，正常管理。但現(xiàn)在由于舊城區(qū)改造的問題，各地都轟轟烈烈在做，拆遷的面積和力度比過去大，攪和了公益和非公益的界限。從律師的角度來講，在這塊提供法律服務(wù)時(shí)，要注意這個(gè)區(qū)別點(diǎn)。北京目前的城中村改造是作為一個(gè)大事來做，北京市司法局組織3000名律師下鄉(xiāng)服務(wù)。（二）城中村改造的科學(xué)方法城中村改造作為農(nóng)村城鎮(zhèn)化的重要路徑，現(xiàn)在推出了6種路徑、3個(gè)模式。高碑店項(xiàng)目算是比較成功的，這塊的問題主要是從90年代開始，北京開始搞農(nóng)村城鎮(zhèn)化，搞城鎮(zhèn)改造。北京從第一道綠化隔離帶的建設(shè)到現(xiàn)在，我發(fā)現(xiàn)很多問題，比如說北京人大收集到的資料都是不太準(zhǔn)確的，他們說，第一道綠化帶工程完成了128.1平方公里的綠化，但我們知道，很多地方?jīng)]有搞綠化帶，都搞了房地產(chǎn)開發(fā)。作為律師，這塊問題不是我們完全能夠解決的，但這里的確有需要重視的，就是模式，這次人大推出的3種模式，一種是豐臺(tái)區(qū)通過城中村改造，設(shè)立股份公司；一個(gè)是朝陽(yáng)區(qū)高碑店的模式；一個(gè)是密云縣的一個(gè)模式。這三種典型，我們現(xiàn)在看到能夠符合法律的只有朝陽(yáng)區(qū)的高碑店。高碑店是以村委會(huì)農(nóng)民為主體，由村委會(huì)來組織，把農(nóng)民的房子拆掉，農(nóng)民按照統(tǒng)一規(guī)劃來建新房，通過各種改造，讓農(nóng)民上樓，上樓的結(jié)果就是高碑店房子一樓店面出租，二樓、三樓住宿。所有的村民都富起來了。以村委會(huì)的說法，“比過去好多了”。如果要拆遷，他們高碑店村，原有的房屋拆遷至少要36億，現(xiàn)在沒有讓國(guó)家花一分錢，村里就把改造做好了。我認(rèn)為城中村改造走高碑店的模式才是對(duì)的。豐臺(tái)區(qū)包括劉家窯一帶的農(nóng)民，地都賣給政府，之后把這錢組建了公司，老百姓有點(diǎn)分紅，但我感覺，這還不算一種城中村改造，實(shí)際上是一種征地拆遷，政府把地征走了，建成商品房賣了，所以不算城中村改造。這種模式具有其特定性。密云縣大規(guī)模地進(jìn)行了城堡式的商業(yè)建設(shè)，農(nóng)民的確富了。因?yàn)橛心敲炊嗟木魄f在那里，農(nóng)民的就業(yè)問題都解決了，但我看完資料之后，這些酒莊違反法律規(guī)定，《城市房地產(chǎn)土地管理法》規(guī)定，任何建設(shè)項(xiàng)目，都必須使用國(guó)有土地，只有一種建設(shè)可以不使用國(guó)有土地，就是農(nóng)民的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。這個(gè)酒莊是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)還是XX人葡萄酒的企業(yè)呢？如果是某個(gè)人的葡萄酒企業(yè)就必須使用國(guó)有土地，通過征地、土地出讓程序取得土地，來建設(shè)開發(fā)，我們看到的不是，而是把大家的流轉(zhuǎn)地承包起來，引進(jìn)投資商，這和現(xiàn)行的法律相抵觸。城中村改造的要點(diǎn)：第一，弄清誰是主體。這個(gè)不能動(dòng)搖，為什么我贊成高碑店，北京市人大常委會(huì)組織的課題組，如果調(diào)研是真實(shí)的，那么就是對(duì)的，村委會(huì)組織，農(nóng)民自己投錢，拆掉舊房子，改成統(tǒng)一的三層樓、四層樓來出租，這于國(guó)家有利，對(duì)老百姓來說也沒有損失?，F(xiàn)在北京海淀區(qū)的拆遷，唐家?guī)X的拆遷，政府在主導(dǎo)過程中，給了巨大的投入，而高碑店沒有，而且在主體問題上，很明確。第二，城中村改造講的焦點(diǎn)問題就是土地是否變性。在唐家?guī)X有律師在做，注意到土地沒有變性，沒變性只有建廉租房出租來?yè)Q取成本，這較漫長(zhǎng)，沒有走土地征收這條路。而且北京有一個(gè)特點(diǎn)，朝陽(yáng)區(qū)25平方公里的拆遷，都沒有征地文件，為什么？因?yàn)楸本┦械恼鞯刂笜?biāo)早就用完了，超過了，沒辦法批，這么大面積，要國(guó)務(wù)院批，批不下來，全國(guó)一批，就會(huì)嚴(yán)重超標(biāo)。全國(guó)各地城中村改造當(dāng)中，大量沒有進(jìn)行土地征收的情況下，引進(jìn)新的經(jīng)營(yíng)主體，新的企業(yè)，這與現(xiàn)行規(guī)定相沖突，現(xiàn)在農(nóng)民、農(nóng)村、農(nóng)業(yè)三個(gè)問題要統(tǒng)一考慮。從農(nóng)業(yè)農(nóng)村來講，引進(jìn)商業(yè)等情況都好辦；從農(nóng)民來講，他的利益沒有受到損害；從當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)村環(huán)境來講，由于引進(jìn)酒莊，土地的利用價(jià)值就高了，而且環(huán)境會(huì)受到損害。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的農(nóng)業(yè)來講，就沒有了農(nóng)業(yè)，本來是農(nóng)用地，但大部分都變成了休閑娛樂場(chǎng)所。這種改變的情況，違反了現(xiàn)行的法律規(guī)定。為什么沒有人制止，我沒有想通，可能密云縣這個(gè)這酒莊的老板背景太大，水太深，沒人敢捅這個(gè)馬蜂窩。在當(dāng)前城中村改造和城市舊城改造當(dāng)中，律師需要把握法律的規(guī)定，這些試點(diǎn)現(xiàn)在還很難去判斷其合法與否，但至少現(xiàn)在能看到，它和十七中三中全會(huì)的規(guī)定是不相符的，和現(xiàn)行法的規(guī)定也不相符，將來怎么辦，有待于繼續(xù)研究。在城中村改造當(dāng)中，沒有一個(gè)統(tǒng)一的政策，在這種背景下，律師要把握兩點(diǎn)，第一不讓農(nóng)民吃虧。第二，掌握現(xiàn)行法律的禁區(qū)。從老百姓的角度來講，我們給他們提供的法律幫助，也是建議他依法維權(quán)。七、違章建筑問題現(xiàn)在引起矛盾很大層面上就是這個(gè)問題，成都的唐福珍自焚就是跟政府談不攏拆遷補(bǔ)償，政府把她的房子當(dāng)違法建筑拆，所以逼著她自焚了。成都方面一直認(rèn)定為是違法建筑，這是錯(cuò)的，現(xiàn)在有些專家學(xué)者很難講他有良知，最近建設(shè)部研究中心的陳XX，到處發(fā)表議論，說多少年之內(nèi)，房子要拆一半，什么理由？就是因?yàn)榉孔永狭耍f了，就該拆。其實(shí)沒有那個(gè)事，如果按他們的觀點(diǎn)，最應(yīng)該拆遷的是天安門，為什么？第一房屋產(chǎn)權(quán)證，沒有土地使用證、建筑規(guī)劃許可證，什么都沒有。如果按照中國(guó)建筑壽命只有30年，按陳XX的觀點(diǎn)，就應(yīng)該先把故宮、天安門拆掉，但這他不敢講，就敢講老百姓的房子，說50年代建的房子質(zhì)量不好，70年代的房子質(zhì)量不好，80年代的房子質(zhì)量也不好。作為房屋所有權(quán)人、房屋使用權(quán)人，有義務(wù)不斷地修繕，歐洲50年以上的房子不準(zhǔn)拆，而我們喜歡把房子拆了再來，為什么大家喜歡拆，《拆遷條例》中有一個(gè)規(guī)定，違章建筑拆除給予補(bǔ)償。這一塊讓很多人嘗到了甜頭，老百姓不簽合同，就被定義為違章建筑。中國(guó)的違法建筑