工程合同履約、支付信用擔(dān)保的探討

我國目前正處在建設(shè)高峰期，現(xiàn)代化建筑設(shè)計多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術(shù)、設(shè)備、材料日新月異。工程建設(shè)在客觀條件下發(fā)生較大變化，工程項目的不確定性增加。由于當(dāng)前建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保工作才剛剛起步，基本上還處于空白狀態(tài)，工程投標(biāo)擔(dān)保、履約、支付和保修擔(dān)保管理制度尚不完善，市場主體還不成熟，行為也不規(guī)范，如拖欠工程款、工期拖延、報價無序、施工企業(yè)資本金不足等。這些問題使建設(shè)工程風(fēng)險因素大大增加，以致一些工程在履行合同過程中遇到諸多新問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、對投標(biāo)擔(dān)保無明確規(guī)定，中標(biāo)人不按規(guī)定提交履約擔(dān)保金，不按規(guī)定時間簽訂工程合同，簽約期一拖再拖；2、對履約擔(dān)保無明確規(guī)定，發(fā)包方趁機任意索要履約保證金，以彌補資金不足或強迫中標(biāo)人放棄權(quán)力；3、對工程預(yù)付款無明確規(guī)定，使發(fā)包人對預(yù)付款顧慮重重，擔(dān)心承包商不守信用，怕承包商把預(yù)付款挪用，有的甚至以此為借口，要求承包商施工；4、對業(yè)主支付擔(dān)保無明確規(guī)定，發(fā)包商任意無故拖欠工程款，造成建筑業(yè)中的“三角債”，形成惡性循環(huán)，使施工企業(yè)效益滑坡，運營艱難。鑒于上述狀況，建立和推行建設(shè)項目風(fēng)險信用擔(dān)保，是當(dāng)前防范工程風(fēng)險的主要措施，也是健全建筑市場行為管理體制的重要手段。只有用法律的、經(jīng)濟的和行政的多種手段合理分配工程風(fēng)險和有效控制風(fēng)險，逐步建立并完善工程風(fēng)險的管理體系，才能保證建筑市場規(guī)范有序。因此，在現(xiàn)階段提高工程風(fēng)險意識，加強工程風(fēng)險管理，建立適應(yīng)國情的信用擔(dān)保制度已勢在必行。

建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保分析

雖然國家已經(jīng)開始重視工程風(fēng)險管理，全國各地也不同程度地開展了工程擔(dān)保和工程保險工作試點，但從整體上看，工程風(fēng)險管理的水平還較落后，有關(guān)法規(guī)措施相對滯后，信用、風(fēng)險管理在建設(shè)領(lǐng)域還是一個薄弱環(huán)節(jié)。表現(xiàn)為：

承包商尚未建立工程風(fēng)險意識。對工程擔(dān)保和工程保險在建筑業(yè)和金融業(yè)中的重要性和必要性缺乏應(yīng)有認識：商業(yè)銀行對政策貸款投資的工程項目沒有進行必須投保的要求；雖然從所有制結(jié)構(gòu)上來看，投資主體已經(jīng)發(fā)生變化，但其工程風(fēng)險意識依然不強，未能從工程信用風(fēng)險管理入手，降低和轉(zhuǎn)移風(fēng)險條件。

擔(dān)保市場尚未建立。國內(nèi)銀行雖然開展了一些保函業(yè)務(wù)，但建筑業(yè)中的各類保險業(yè)務(wù)開展得較欠缺，險種、保單開工單一，缺乏建筑業(yè)特點，不能適應(yīng)工程擔(dān)保需求，難以提供工程風(fēng)險管理的必備條件。

缺乏中介代理機構(gòu)。從工程風(fēng)險管理角度講，缺乏工程保險經(jīng)紀(jì)人，代理人和工程風(fēng)險管理咨詢機構(gòu)。目前，我國的社會性擔(dān)保咨詢服務(wù)還沒有普及，不能工程各方面提供相關(guān)知識。沒有專業(yè)代理機構(gòu)為其代理風(fēng)險后的索賠業(yè)務(wù)，投保人是難以保護自己的合法權(quán)益的。因此，推動和發(fā)展工程風(fēng)險管理咨詢公司等中介機構(gòu)，是開展工程風(fēng)險管理的重要保證。

工程風(fēng)險管理費用的來源無法律保證。實行工程風(fēng)險管理必然會增加工程成本，國家在制定工程結(jié)算時并未列入此費用來源，客觀上造成了既無投保資金來源又無投保壓力的現(xiàn)狀。目前，擔(dān)保費的支付已成為阻礙工程保險機制完善的關(guān)鍵問題。

缺乏強制性法律保證。雖然我國已經(jīng)出臺了《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》和《保險法》，但缺乏相應(yīng)的必要配套法規(guī)和強制性監(jiān)督機制，缺乏針對建設(shè)工程風(fēng)險管理的具體規(guī)定。因此，在實踐中缺乏對工程擔(dān)保或?qū)こ瘫ｋU中出現(xiàn)的糾紛進行技術(shù)鑒定和責(zé)任確認的權(quán)威機構(gòu)，缺乏強制性保證。

建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保的基本構(gòu)想

建立投標(biāo)擔(dān)保制。投標(biāo)擔(dān)保可采用銀行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書和投標(biāo)定金擔(dān)保的方式，其具體方式由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保書的，擔(dān)保金額應(yīng)在擔(dān)保合同中約定，其額度一般為1.5%-3%(參考值)。除不可抗力外，投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件，或者中標(biāo)后在規(guī)定的時間內(nèi)不與招標(biāo)人簽訂工程合同，或者招標(biāo)文件要求提交履約擔(dān)保而在規(guī)定時間內(nèi)不提交履約擔(dān)保的，由提供擔(dān)保的銀行或者擔(dān)保公司按照擔(dān)保合同承擔(dān)賠償責(zé)任。采用投標(biāo)保證金的，在確定中標(biāo)人后，除不可抗力因素外，中標(biāo)人拒絕與招標(biāo)人簽訂工程合同的，招標(biāo)人可以將投標(biāo)保證金予以沒收；實行合理低價中標(biāo)的，金額可定為中標(biāo)報價與此低標(biāo)報價之間的差額進行賠償；除不可抗力因素外，招標(biāo)人不與中標(biāo)人簽訂合同的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)保證金的雙倍返還中標(biāo)人。

建立承包商履約擔(dān)保制。承包商履約擔(dān)保可以采用銀行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保和履約保證金的方式，也可采用承包商同業(yè)擔(dān)保，由實力強、信譽高的承包商為其他承包商提供履約擔(dān)保，即中標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂工程合同時，須提交銀行出具的履約保函。一旦承包人不能履行合同義務(wù)，銀行即按合同規(guī)定的履約保證金額對業(yè)主進行賠償，其金額為合同價的3%-8%(參考值)。但考慮到當(dāng)前建筑企業(yè)資本構(gòu)成現(xiàn)狀和實際財務(wù)狀況，履約保證金額還可以適當(dāng)?shù)鸵恍砂春贤~度合理確定比例，依承包人的業(yè)績和資信劃分檔次，但以后要根據(jù)實際情況逐步提高并與國際接軌。

對采用履約保證金的，應(yīng)按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提供履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交，中標(biāo)人不履行的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償。業(yè)主不得隨意挪用承包商的履約保證金。

對采用同業(yè)擔(dān)保的，須由高資質(zhì)為低企業(yè)提供擔(dān)保，母公司為其全資或者控股的公司提供擔(dān)保，但不得采用兩家企業(yè)互相擔(dān)保或多家企業(yè)交叉互保。承包商履約擔(dān)保，可實行金額擔(dān)保，即合同價的100%，也可實行分段流動擔(dān)保，可按合同價的10%-15%(參考值)。但在現(xiàn)階段以采用分階段流動擔(dān)保為宜。

建立業(yè)主支付擔(dān)保制。業(yè)主支付擔(dān)保，實質(zhì)就是業(yè)主的履約擔(dān)保，是同承包商履約擔(dān)保對等實行的，即業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保的，也應(yīng)當(dāng)同時向承包商提供支付擔(dān)保，其擔(dān)保方式可采用銀行保函或者擔(dān)保公司擔(dān)保書的方式進行。

我國的實際出發(fā)，承包人在取得業(yè)主提供的工程預(yù)付款時，須向業(yè)主提供預(yù)付款數(shù)額相同的銀行保函，預(yù)付款保證金可按合同價的10%-30%(參考值)執(zhí)行。為了保證建設(shè)資金，不得隨意拖欠工程款，企業(yè)利益。承包商依照《合同法》的規(guī)定，對業(yè)主未按合同約定支付價款泊，催告在合理期限內(nèi)支付價款，逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價，拍賣的以外，可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可申請人民法院交該工程依法拍賣，對該工程的折價或者拍賣的坐優(yōu)先受償。

采用這種辦法，既可有效地保證業(yè)主的合法權(quán)益，又不會提高施工企業(yè)資本有機構(gòu)成，從而形成一種激勵機制，促使企業(yè)合理配置資金，增強活力，逐步改變“打工”性質(zhì)的企業(yè)經(jīng)營機制。建立業(yè)主支付擔(dān)保制度，對于規(guī)范建筑市場交易行為，有效防止拖欠工程款和保障工程建設(shè)按期完成，具有重要作用。

建立保修擔(dān)保制。保修擔(dān)保是為保障承包商在工程質(zhì)量保修期間內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任方面做出的承諾。保修擔(dān)?？刹捎勉y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書或者保修保證金的方式，也可實行同業(yè)擔(dān)保。保修擔(dān)保的期限，應(yīng)當(dāng)與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價的5%?？刹捎帽Ｐ薇ｋU，也就是工程質(zhì)量責(zé)任險，對于投保的建設(shè)工程，如果在保修范圍內(nèi)和保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，由保險公司負責(zé)經(jīng)濟損失的賠償，保修工作由承包商承