黃輝途《國際商法》整理黃輝途《國際商法》整理第一章第一節(jié)國際商法的概念和淵源1、 國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總稱，是調(diào)整從事國際商事活動(dòng)的主體之間在國際商事行為過程中形成的各種法律關(guān)系的法律規(guī)范。 （國際：跨越國界；調(diào)整的主體：在國際上從事國際商事交易的主體【各國的商人以及商事組織， 不包括國家和國際組織】；屬于實(shí)體法。）2、 國際商法的淵源一、 國際條約（統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則、統(tǒng)一沖突法規(guī)則）二、 國際貿(mào)易慣例三、 有關(guān)國家國內(nèi)法中關(guān)于國際商事活動(dòng)的法律規(guī)定（@不完善@未一致承認(rèn)和采用@國內(nèi)法的范圍涵蓋實(shí)體法、程序法和沖突法）第二節(jié) 大陸法系概述1、大陸法系（成文法系）【以法國、德國為代表，意大利、瑞士、日本、泰國、澳門、伊朗】一、 從總體看，大陸法系重視法律的成文化、法典化和邏輯性二、 從法律的形成和歷史起源看，大陸法系受古羅馬的影響較大【起源于羅馬法，《國法大全》是集羅馬法之大成的歐洲歷史上最完備的一部奴隸制成文法典（包括《優(yōu)士丁尼安法典》、《學(xué)說匯編》、《法學(xué)階梯》、《新律》）三、 從法律結(jié)構(gòu)看，大陸法系法律分成公法和私法"J四、 從法律淵源看，大陸法系以成文法作為法律的主要淵源【制定法：大陸法系的主要淵源（憲法、法律等） ；習(xí)慣：是法律的重要補(bǔ)充；判例：大陸法系國家強(qiáng)調(diào)成文法的作用，原則上不承認(rèn)判例具有與法律同等的效力。（一個(gè)判例只對(duì)被判處的案件有效，對(duì)日后法院判決同類案件并無約束力。）學(xué)理：不是法律的淵源?！课鍙脑V訟制度看，大陸法系實(shí)行的是審訊制和合議制。（一審法院、上訴法院、最咼法院）【審訊制：法官居于主導(dǎo)地位，合議制：陪審員在審理案件時(shí)的地位問題。在陪審制度方面，大陸法系是由法官和陪審員結(jié)合在一起組成合議庭，由法官和陪審員共同審判案件，陪審員也是審判員，在合議庭有一票的投票權(quán)。】第三節(jié)英美法系概述一、 英美法系【普通法系，又稱“判例法”，是不成文的。加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、馬來西亞、新加坡、香港、巴基斯坦】二、 英國法1、 英國法的特點(diǎn)和結(jié)構(gòu)（一） 英國法遵循先例約束力原則先例約束力原則是指法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循，即對(duì)作出判例的法院本身和對(duì)下級(jí)法院日后處理同類案件均具有約束力。包括三方面的內(nèi)容：（1）上議院的判決是具有約束力的先例，對(duì)全國各級(jí)審判機(jī)關(guān)都有約束力，一切審判機(jī)關(guān)都必須遵循；（2）上訴法院的判決可構(gòu)成對(duì)下級(jí)法院有約束力的先例，而且對(duì)上訴法院本身也有約束力；（3）高級(jí)法院的每一個(gè)庭的判決對(duì)一切低級(jí)法院有約束力， 對(duì)高等法院的其他各庭以及對(duì)王冠法院也有很大說服力。應(yīng)當(dāng)注意的是，只有上訴法院、高級(jí)法院和上議院的判決才能構(gòu)成先例。（二） 從法律結(jié)構(gòu)看，英國將法律分為普通法和衡平法并存的二元結(jié)構(gòu)普通法是以司法判例為基礎(chǔ)形成的法律規(guī)范， 凡是作為法律規(guī)范的判例，都具有普遍的約束力。衡平法是旨在補(bǔ)充和匡正當(dāng)時(shí)不完整的普通法而由樞密大臣法院發(fā)展出來的一種法律制度（補(bǔ)充和修正） 。在二者發(fā)生沖突時(shí)，衡平法優(yōu)先。普通法和衡平法的主要區(qū)別有以下幾個(gè)方面：7 救濟(jì)方法不同（前者只有金錢賠償和返還財(cái)產(chǎn)，后者主要實(shí)際履行和禁令）, 訴訟程序不同【普通法法院有陪審制度、口頭詢問；衡平法法院則不設(shè)陪審團(tuán)、書面審理】人 法院的組織系統(tǒng)不同。原則上凡適宜于用口頭訴訟程序?qū)徖淼陌讣t由王座法庭管轄。法律術(shù)語不同（三） 重視程序法英國“救濟(jì)先于權(quán)利”，救濟(jì)是屬于程序法的范疇,權(quán)利屬于實(shí)體法的范疇。2、 英國法的淵源（在不成法的國家也有成文法的存在）（1） 、判例法【主要淵源】（2） 、制定法【是對(duì)判例法的補(bǔ)充和修正，只有通過法院判例加以解釋才能發(fā)生作用， 包括兩種：由立法機(jī)關(guān)國會(huì)制定的法律；由行政機(jī)關(guān)按照法律制定的條例】（3） 、習(xí)慣3、英國的法院組織P11三、美國法（一）美國法的特點(diǎn)與結(jié)構(gòu)【同英國：均實(shí)行先例約束力原則，有普通法和衡平法的區(qū)分，以判例法作為法律的淵源，成文法是判例法的補(bǔ)充和修正，在訴訟制度方面也實(shí)行陪審制和對(duì)抗制?！?、 美國先例約束力原則【聯(lián)邦和州的最咼法院不受原有判決的約束，可以推翻過去的先例】2、 從法律結(jié)構(gòu)看，美國法在普通法和衡平法并存的二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上又有聯(lián)邦法和州法之分【從成文法看，美國有聯(lián)邦的成文法和各州的成文法。從判例法看，亦分為聯(lián)邦的判例法和各州的判例法。聯(lián)邦法和州法的立法范圍的區(qū)分和界定】3、 從法院組織看，美國設(shè)有聯(lián)邦法院和州法院兩套系統(tǒng)(1)聯(lián)邦法院一一地區(qū)法院、上訴法院、美國最高法院（美國最高法院不僅有權(quán)對(duì)聯(lián)邦和各州的法律是否符合憲法進(jìn)行監(jiān)督，而且有權(quán)對(duì)各種法院實(shí)行的判例法進(jìn)行監(jiān)督）(2)州法院(3)聯(lián)邦法院和州法院的管轄權(quán)的區(qū)分聯(lián)邦法院僅在美國憲法或國會(huì)法律授予審判權(quán)的范圍內(nèi)才有管轄權(quán)。確定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的主要依據(jù)是：第一，訴訟的性質(zhì)：凡涉及聯(lián)邦憲法、條約的案件，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)；第二，當(dāng)事人的狀況：凡涉及屬于兩個(gè)州的當(dāng)事人之間的訴訟案件而且其訴訟標(biāo)的金額在一萬美元以上者，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)；除聯(lián)邦法院管轄權(quán)范圍外的案件，州法院都有管轄權(quán)。而且，即使屬于聯(lián)邦法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件，當(dāng)事人也可以向州法院起訴。（二）美國法的淵源1、 判例法同英國，都屬于判例法國家，即使是成文法也要通過法院判例的解釋才能發(fā)揮作用。各種判例法匯編稱為《法律重述》，屬于州法的內(nèi)容。注意：這些“重述”本身并不是法典，沒有法律效力。2、 制定法包括聯(lián)邦制定法和各州制定法四英美法系的特點(diǎn)（1） 、從總體看，英美法系重視判例法，遵循先例約束力原則。（2） 、從法律的形成看，英美法系受古羅馬法的影響較小。（3） 、從法律結(jié)構(gòu)看，英美法系將法律分成普通法和橫平法。（4） 、從法律的淵源看，英美法系以判例法作為法律的主要淵源。大陸法系的法律淵源包括判例法、制定法和習(xí)慣，但英美法系則以判例法作為法律的主要淵源。（5） 、從訴訟制度看，英美法系實(shí)行的是對(duì)抗制和陪|審制。對(duì)抗制：英美法系中，法官居于中立的地位，民事訴訟由原被告雙方的律師當(dāng)庭辯論，刑事訴訟由公訴人和被告人的律師擔(dān)任主角，法官只是消極中立的裁判者，證據(jù)由當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)當(dāng)場(chǎng)提出， 當(dāng)事人或律師可以當(dāng)庭對(duì)質(zhì)。陪審制：陪審員并非合議庭組成成員，而是單獨(dú)組成陪審團(tuán)，其任務(wù)是在法官的指導(dǎo)下，參加案件事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)民事案件由陪審團(tuán)決定是否構(gòu)成違約或侵權(quán),刑事案件則是由陪審團(tuán)決定被告的行為是否構(gòu)成犯罪，最后由法官做出判決。第四節(jié)中國法律制度概述一。 中國法律制度的形成與沿革1、 《法經(jīng)》是中國歷史上第一步成文法典（春秋戰(zhàn)國）。2、 《大清律例》是中國最后一部封建社會(huì)的法律。3、 中國：“中華法系”。4、 伍廷芳主持刪修了《大清律例》，起草了《大清新刑律草案》、《。。明律草案》、《。。商律草案》等一系列法律草案，打破了中國封建法制“諸法合一”、“民刑不分”的傳統(tǒng)體制。5、 1912年《中華民國臨時(shí)約法》，是中國歷史上第一部資產(chǎn)階級(jí)的憲法。1954年，第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過了新中國第一部正式憲法。中國法律的淵源（一）制定法當(dāng)代中國的法律淵源是以憲法為核心和各種制定法為主的形式。憲法是國家的根本法，在法的淵源中居于核心地位。作為法律淵源的制定法主要有以下形式：1■憲法，是國家的根本法，具有最高的法律效力。2■法律3■行政法規(guī)（作為國家最高行政機(jī)關(guān)， 國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。 ）地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)（經(jīng)濟(jì)特區(qū)。。市。。人大及其常委。。。適用）5?特別行政區(qū)的法律【香港特別行政區(qū)所實(shí)行的法律包括《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》、原有的法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律三類】（二）法律解釋1、 立法解釋（全國人大常委對(duì)憲法和法律擁有解釋權(quán)）2、 司法解釋（對(duì)于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋）3、 行政解釋（國務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法律和法規(guī)所做的解釋稱為行政解釋）（三）判例（在法律上和理論上不被認(rèn)為是法律的淵源）最高人民法院及其其他上級(jí)人民法院所作出的判決對(duì)下級(jí)法院沒有約束力。三、 中國民商法制度四、 中國的司法制度（一） 人民法院的組織系統(tǒng)我國的人民法院分為最高人民法院、地方各級(jí)人民法院以及專門人民法院。（五類四級(jí)）1、 最高人民法院最高人民法院是國家的最高審判機(jī)關(guān)， 主要職權(quán)包括：監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作；審判全國重大刑事案件和全國有重大影響的民事案件、 經(jīng)濟(jì)糾紛案件；對(duì)在審判過程中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行司法解釋。2、 地方各級(jí)人民法院（3）（1） 基層（刑、民第一審；處理；指導(dǎo)和調(diào)解）（2） 中級(jí)（涉外及地區(qū)影響力第一審；移送第一審；對(duì)基層人民法院判決和裁定上訴的案件和抗訴案件。）（3） 高級(jí)包括省、自治區(qū)、直轄市。負(fù)責(zé)全省性影響一審；中級(jí)二審。3、 專門人民法院我國還設(shè)有軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運(yùn)輸法院、農(nóng)墾法院、石油法院等專門人民法院。（二） 民商事案件的審判制度根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院審理民事案件實(shí)行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解，這是中國民事審判制度的一個(gè)顯著特征。實(shí)行兩審終審制。第二章合同法第一節(jié)一、合同法與合同的概念1、 合同法：是調(diào)整當(dāng)事人之間發(fā)生的各種合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它包括：界定合同，訂立合同，合同的無效、可撤銷，合同的履行，合同權(quán)利義務(wù)的終止，合同的解釋、適用和各類合同的法律規(guī)范等。在我國，合同法歸屬于民法，不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。2、 合同：是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，以發(fā)生、變更或者消滅民事法律關(guān)系為目的所達(dá)成的協(xié)議。|（大陸英美都強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思表示一致。 ）我國婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，而不屬于合同法的調(diào)整范圍。3、 合同的法律特征第一、合同是雙方或多方當(dāng)事人的民事法律行為， 而非單方當(dāng)事人的法律行為。第二、訂立合同的目的是為了產(chǎn)生滿足民事法律上的效果，包括設(shè)立、變更或終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。第三、合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律行為。第四、合同是合法行為，而不是違法行為。分類：看書p27合同法的淵源：（1） 大陸法系合同法的淵源主要是成文法，如德國、日本、法、瑞士、意大利等（2） 英美法系合同法的淵源主要體現(xiàn)在普通法中，主要是判

例法。（3） 我國主要體現(xiàn)在《民法通則》和1999年生效的《合同法》第二節(jié)合同的成立一、合同成立的基本法律步驟1、 要約是一方向另一方發(fā)出的訂立合同的意思表示?！疽s是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同，并含有一旦要約被對(duì)方承諾時(shí)即對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示。】要約的特點(diǎn)：它一經(jīng)過受要約人的承諾，合同就宣告成立，無須再征求要約人的同意或經(jīng)其確認(rèn)。 要約的內(nèi)容必須明確、肯定，即應(yīng)該包括擬簽訂的合同的主要條件。要約邀請(qǐng)?zhí)攸c(diǎn)：（1） 一般不以訂立合同為直接目的；（2） 內(nèi)容不十分明確肯定；（3） 通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出。2、 一項(xiàng)有效要約具備的條件1） 要約人必須明確表明愿意按要約的內(nèi)容與對(duì)方訂立合同的意思；（例子在p29頁有）2） 要約的內(nèi)容必須明確、肯定，即應(yīng)該包括擬簽訂的合同的主要條件。3） 受要約人特定，除非要約有明確相反的意思表示。注意：A這里強(qiáng)調(diào)的是受要約人的特定，而不是要約人的特定B受要約人的特定不是從受要約人的數(shù)量上來判斷C例外：要約人有明確相反的意思表示，如符合要約要件的商業(yè)廣告，它的受要約人就是不特定的4） 要約的生效：到達(dá)生效3、 要約的約束力（1） 英美法系：原則上無約束力，在受要約人作出承諾前，要約人可以隨時(shí)撤銷要約或更改要約的內(nèi)容。（2） 德國：原則上有約束力，要約人一般不能隨時(shí)撤銷或變更其要約。如果要約規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤銷或更改要約；如果要約沒有規(guī)定有效期，則在依通常情況可望得到答復(fù)之前，不得撤銷或更改其要約。 《德國民法典》：除非要約人在要約中注明有不受要約約束的詞句，否則要約人須受其要約的約束。公約和我國的見p314、 要約的消滅（要約失去效力，對(duì)雙方當(dāng)事人都不再有約束力。）（1） 要約因期間已過而失效【對(duì)話（商談和電話）必須立即決定；函電回復(fù)】（2） 要約因要約人撤回或撤銷而失效（3） 要約因受要約人的拒絕而失效5、 一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)具備的條件1）承諾必須由受要約人作出：受要約人包括其本—項(xiàng)mm碗具備窗牛-21）承諾必須由受要約人作出：受要約人包括其本—項(xiàng)mm碗具備窗牛-2）畫諾必須在尋人及其授權(quán)的代理人合同必須有對(duì)價(jià)或約因合同的當(dāng)事人必須有締約能力合同的形式必須符合法律的要求合同的內(nèi)容必須合法當(dāng)事人之間的合意必須真實(shí)除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外， 為新要約。3） 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致如果受要約人在承諾中將要約的內(nèi)容加以補(bǔ)充、限制或變更，原則來說，這不是承諾而是一項(xiàng)反要約，它是對(duì)要約的拒絕，不能發(fā)生承諾的效力，應(yīng)視為一項(xiàng)新的要約或反要約?！境兄Z的變更】承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。4） 承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求4、承諾的生效時(shí)間1） 承諾以口頭方式作出：承諾原則上應(yīng)當(dāng)于該承諾的意思表示傳達(dá)給要約人時(shí)開始生效；2） 承諾以書信、電報(bào)等函電的方式作出：英美法系：投郵主義大陸法系的德國：到達(dá)主義 我國也是到達(dá)主義大陸法系的法國：未作規(guī)定，但法最高法院認(rèn)為承諾的生效時(shí)間完全取決于當(dāng)事人的意思，但往往推定適用投郵主義承諾的撤回：針對(duì)未生效的承諾承諾的方式：口頭、書面、實(shí)際行為，緘默或不行為本身不構(gòu)成承諾5、（一）合同必須有對(duì)價(jià)或約因?qū)r(jià)：英美法系的概念約因：法國法的概念對(duì)價(jià)必須具備的條件：第一，對(duì)價(jià)必須是合法的第二，對(duì)價(jià)必須是待履行的對(duì)價(jià)或者是已履行的對(duì)價(jià)，而不能是過去的對(duì)價(jià)。? 待履行的對(duì)價(jià)? 已履行的對(duì)價(jià)（只剩下對(duì)方尚未履行的義務(wù)）? 過去的對(duì)價(jià)：一方在對(duì)方做出允諾之前，不以對(duì)方做出允諾為條件，已全部履行完畢的對(duì)價(jià)，它不能作為雙方后來做出該允諾的對(duì)價(jià)。如：甲方未經(jīng)對(duì)方乙的同意，就將一批大米運(yùn)到了乙方的營業(yè)地，之后，乙方允諾給甲方2000美元的報(bào)酬。其中，甲方為乙方完成運(yùn)輸?shù)男袨榫蛯儆谶^去的對(duì)價(jià)，它不能成為乙方允諾給予報(bào)酬的對(duì)價(jià)，若乙方失信，拒絕支付2000美元，甲方也毫無辦法，因?yàn)檫^去的對(duì)價(jià)不是對(duì)價(jià)。第三，對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充足。第四，已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。第五，對(duì)價(jià)必須來自受允諾人。利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定注意43頁法國約因（沒有約因的合同無效，但贈(zèng)與合同除外。）第三節(jié)德國--雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人互為允諾，互為給付，其本身就具備合同成立的條件，無須約因；約因在德國法的作用：解釋不當(dāng)?shù)美?、合同履行：債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浼s定的義務(wù)，債權(quán)人的合同債務(wù)得到完全實(shí)現(xiàn)的行為。合同履行的原則主要有：（二） 合同當(dāng)事人必須具有締約能力1、 自然人的締約能力p37注意一下德國和法國2、 法人的締約能力A法人的締約能力包含在法人的行為能力之中B法人締約能力的實(shí)現(xiàn)：公司法人必須通過它授權(quán)的代理人才能訂立合同C法人締約能力的范圍：越權(quán)行為的合同在法律上是無效的。（三） 合同的形式必須符合法律的要求1） 當(dāng)合同對(duì)所有條款已作出明確規(guī)定時(shí)，雙方都應(yīng)當(dāng)按合同執(zhí)行，否則即為違約。德：債權(quán)人有向債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利， 以誠實(shí)信用作為履行合同的一項(xiàng)基本原則。2） 當(dāng)合同就履行的有關(guān)情況沒有規(guī)定時(shí)，應(yīng)按法律規(guī)定或行業(yè)慣例或貿(mào)易慣例履行我國《合同法》規(guī)定的合同履行的原則催告的條件有定日期無需催告，不定期債務(wù)大陸法系要求一定要催告。催告的作用1）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移2）債權(quán)人有權(quán)就不履行合同請(qǐng)求法律的救濟(jì)。3）自送達(dá)催告之日起，開始計(jì)算損害賠償及其利息。催告的方式法國法：必須用書面方式，并由法警送達(dá)債務(wù)人；德國法：不要求任何特定的形式，書面方式或口頭方式都可以，唯一的要求是必須把催告?zhèn)鬟_(dá)給債務(wù)人。3、違約的形式（1）大陸法系1）德國法將違約分為給付不能、給付延遲、積極違約。1、合同形式的分類等 p39-41（四）合同的內(nèi)容必須合法（1）按照規(guī)定全面履行的原則（2）根據(jù)誠實(shí)信用原則履行合同的附屬義務(wù)|2、違約的原則（一）判斷違約責(zé)任的原則和標(biāo)準(zhǔn)過失責(zé)任原則（大陸法系）有過失才能屬于K大陸法系關(guān)于違法合同BW矩■^1:總則中規(guī)定任何個(gè)人都不得以特?喲定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律.合同勻誌「交易的暢T的物是法律不允許進(jìn)行交易的物品I合同的約因不合法，BP合同所追求的目的不合袪給付不能（債務(wù)人由于種種原因不可能可能履行合同而不去履行）《德國民法典》第306條：凡是以不可該合同無效。給付延遲（債務(wù)已屆履行期，且是可以合同義務(wù)）-有過失才負(fù)遲延履行的責(zé)任C債務(wù)人沒有過失的履行遲延債務(wù)債務(wù)人有過失的履行遲延凡是在不為給付者，債務(wù)人自受催告時(shí)起過失而未為給付者，債務(wù)人不負(fù)延積極違約（合同的當(dāng)事人作為了不應(yīng)不當(dāng)作而作）-違約的一方有過失時(shí)，應(yīng)■債務(wù)人在履行合"賣方交付有瑕疵債務(wù)人在清償期意思自治、契約自由德國法：構(gòu)成違約的情況必須要有可得歸責(zé)于該當(dāng)事德國：著重了法律行為和整個(gè)合同的內(nèi)容是否有違法的情事。人的事由。法國法：以過失作為民事責(zé)任的基本原則。 凡不履行英美法系關(guān)于違法合同的規(guī)定合同是由于不能歸責(zé)于債務(wù)人的外來原因所造成的,債務(wù)人即可免除損害賠償責(zé)任。一個(gè)有效的合同必須具有合法的目標(biāo)或目的， 凡是沒無過失責(zé)任原則（英美法系）縱使他沒有任何過有目標(biāo)的合同就是非法的，因而是無效的。失，也構(gòu)成違約非法的合同我國《合同法》【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同1）違反公共政策的合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)2）不道德的合同。3）違法的合同在我國【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。（二）催告制度大陸法系特有的制度，是在合同沒有明確履行日期情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告， 然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。2）法國法將違約分為不履行債務(wù)和延遲履行債務(wù)對(duì)于雙務(wù)合同，如果一方當(dāng)事人不履行其合同義務(wù)，對(duì)方有權(quán)解除合同。但是，在這種情況下，合同并非當(dāng)然解除，債權(quán)人可作如下選擇：（1）如果合同仍然有可能履行，他可以要求債務(wù)人履行合同；（2）如果合同已不可能履行，他可以請(qǐng)求法院解除合同并要求賠償損害。（2）英美法系1）英國法將違約分為違反條件、違反擔(dān)保與總監(jiān)條款違反條件第一，條件是雙方當(dāng)事人在合同中訂立的重要的， 根本性的條款。第二，條件還用來指稱以某種不確定時(shí)間的發(fā)生與否民法院提出申請(qǐng)；是指?jìng)鶛?quán)人要求債務(wù)人按合同的規(guī)定履行合同第三，必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同;二是指?jìng)鶛?quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴行民法院提出申請(qǐng)；是指?jìng)鶛?quán)人要求債務(wù)人按合同的規(guī)定履行合同第三，必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同;二是指?jìng)鶛?quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴行由執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國家的強(qiáng)制力按照合同的規(guī)定履行合同《合同法》第110條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢來決定是否生效的合同規(guī)定。A對(duì)流條件B先決條件C后決條件第三，條件還可以用來指合同中的約定事項(xiàng)。違反條件的法律后果根據(jù)英國法的規(guī)定，如果一方當(dāng)事人違反了條件，即違反了合同的主要條款，對(duì)方（非違約方）有權(quán)解除合同，并可要求賠償損失。違反擔(dān)保含義：違反合同的次要條款或隨附條款。明示擔(dān)保：雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定的擔(dān)保；默示擔(dān)保：按照法律或按照當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的擔(dān)保，如食品質(zhì)量安全擔(dān)保，權(quán)利擔(dān)保。法律后果：非違約方不能解除合同，只能要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任違反中間條款（無名條款）介于條件條款和擔(dān)保條款之間的合同條款。能解除就解除，不能解除就要求賠償。2） 美國法將違約分為輕微違約和重大違約輕微違約：債務(wù)人在履約時(shí)盡管存在一些缺點(diǎn)，但債權(quán)人已經(jīng)從中得到該項(xiàng)交易的主要利益。如履行時(shí)間略有延遲，交付的數(shù)量和質(zhì)量略有出入等。法律后果：受損害的一方（非違約方）可以要求賠償損失，但是不能拒絕履行自己的合同義務(wù)。重大違約：由于債務(wù)人沒有履行合同或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人不能得到該項(xiàng)交易的主要利益。 法律后果：受損害一方可以解除合同，即解除自己對(duì)待履行的義務(wù)，同時(shí)可以要求賠償全部損失。美國法強(qiáng)調(diào)的是違約的后果和客觀方面；而英國法強(qiáng)調(diào)的是合同違約形式的可預(yù)見性和主觀標(biāo)準(zhǔn)。 美國法的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于合同的當(dāng)事人而言，缺乏可預(yù)見性，英國法的違約標(biāo)準(zhǔn)則有時(shí)會(huì)產(chǎn)生不公平的法律后果。3） 先期違約：先兆違約，提前違約，是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，即明確表示他屆時(shí)將不履行合同。處理方法：第一，當(dāng)一方當(dāng)事人提前違約時(shí)，對(duì)方可以解除自己的合同義務(wù)，并可立即要求給予損害賠償，而不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時(shí)才采取行動(dòng)；第二，受損害一方也可以拒絕接受對(duì)方提前違約的表示，堅(jiān)持認(rèn)為合同仍然存在，等到合同規(guī)定的履行期限屆滿時(shí)，再?zèng)Q定采取何種法律上的救濟(jì)方法。但是這種情況下，受損害一方必須承擔(dān)“違約方提出違約至合同履行期限屆滿之前”這段時(shí)間的風(fēng)險(xiǎn)。4） 履行不可能一種是訂立合同時(shí)，該合同就不可能履行。 （共同錯(cuò)誤）另一種是在訂立合同后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況即發(fā)生在合同成立后的履行不可能。 英：即使這種意外事故不是由于允諾人的過失而造成的， 允諾人原則上仍須負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。這一原則過于嚴(yán)厲4、違約的補(bǔ)救方法（一）實(shí)際履行（具體履行或依約履行）各國法律關(guān)于實(shí)際履行的規(guī)定1）德國法：實(shí)際履行是對(duì)不履行合同的一種主要的救濟(jì)方法。如屬于不可能的情況，就不能作出實(shí)際履行的判決。如在房地產(chǎn)買賣中，房屋因發(fā)生火災(zāi)被燒毀，在這種情況下，債權(quán)人就不能要求實(shí)際履行，因?yàn)閷?shí)際履行已不可能。2） 法國法：實(shí)際履行是一種可供選擇的救濟(jì)方法在債務(wù)人不履行合同的情況下，債權(quán)人可以在請(qǐng)求實(shí)際履行或請(qǐng)求解除合同并要求損害賠償二者之中選擇其一。但只有在債務(wù)人履行合同尚屬可能時(shí)， 債權(quán)人才能提起實(shí)際履行之訴。3） 英美法系普通法：沒有實(shí)際履行這種救濟(jì)方法。如一方當(dāng)事人不履行其合同義務(wù)，對(duì)方的唯一權(quán)利是提起違約之訴，要求損害賠償。衡平法：實(shí)際履行只是作為一種例外的救濟(jì)方法。 如果原告能證明僅僅采用損害賠償?shù)姆椒ㄟ€不足以滿足他的要求，則可以考慮判令實(shí)際履行。根據(jù)英美法院的審判實(shí)踐，法院不予作出實(shí)際履行判決的情形：（衡平法中實(shí)際履行只是作為一種例外的救濟(jì)方法。）第一，凡金錢損害賠償已可以作為充分的救濟(jì)方法者；第二，凡屬提供個(gè)人勞務(wù)的合同，法院將拒絕作出實(shí)際履行的判決；第三，凡法院不能監(jiān)督其履行的合同，如建筑合同，法院也不會(huì)作出實(shí)際履行的判決；第四，對(duì)當(dāng)事人一方為未成年人的合同，法院不判決強(qiáng)制執(zhí)行；第五，如判決實(shí)際履行會(huì)造出對(duì)被告過分苛刻的負(fù)擔(dān)，法院也不會(huì)作出這種實(shí)際履行的判決。4）《國際商事合同通則》（調(diào)和大陸法系和英美法系的分歧），對(duì)實(shí)際履行問題，區(qū)別金錢債務(wù)與非金錢債務(wù)而作出不同規(guī)定。金錢債務(wù)：允許債權(quán)人請(qǐng)求實(shí)際履行；非金錢債務(wù)：原則上也允許債權(quán)人請(qǐng)求實(shí)際履行， 但施加了若干限制。強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件：第一，要有違約行為；第二，必須是守約方認(rèn)為有繼續(xù)履行的必要， 并向人債務(wù)或履行非金錢債務(wù)不符合合同約定的，對(duì)方可以請(qǐng)求強(qiáng)制履行，但法律上或事實(shí)上不能履行的，債務(wù)標(biāo)的不適合于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高的， 債權(quán)人在合理的期限內(nèi)未要求履行的，不適用強(qiáng)制履行。（二）損害賠償英美法系、法國、《公約》、中國：金錢賠償?shù)聡夯謴?fù)原狀一、損害賠償責(zé)任的前提大陸法系1）必須要有損害的事實(shí)，沒有損害，不存在賠償。2）須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。原則上債務(wù)人僅對(duì)其故意或過失所造成的損失負(fù)責(zé)。3）損害發(fā)生的原因與損害之間有因果關(guān)系。英美法系只要一方違反合同，對(duì)方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實(shí)際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，債權(quán)人雖無權(quán)要求實(shí)質(zhì)性的損害賠償，但他可以請(qǐng)求名義上的損害賠償。（強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴權(quán)，是重視程序的體現(xiàn)）二、 損害賠償?shù)姆椒ǖ聡夯謴?fù)原狀為原則，金錢賠償為例外。法國：以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外。英美：對(duì)損害賠償采取金錢賠償?shù)姆椒?。三?損害賠償?shù)姆秶?） 大陸法系德國：損害賠償?shù)姆秶ㄟ`約所造成的實(shí)際損失和所失利益。實(shí)際損失：如應(yīng)交貨而未交貨，應(yīng)交優(yōu)質(zhì)商品而交付劣質(zhì)商品。法國：包括現(xiàn)實(shí)損害和所失利益。2） 英美法系英國（差額+利潤）美國直接損失+間接損失+附帶的損失（減輕損失原則）3）中國減輕損失原則。當(dāng)一方違約時(shí)，未違約一方有義務(wù)采取的措施，以減輕因違約造成的損失。（三）解除合同解除權(quán)的發(fā)生1） 大陸法系的規(guī)定。在買賣法中，允許賣方在買方未于一定期限內(nèi)支付價(jià)金時(shí)，可以解除合同。法國把該項(xiàng)原則推廣適用于一切雙務(wù)合同，認(rèn)為在一切雙務(wù)合同中，都有這樣一個(gè)默示條款，即當(dāng)一方不履行合同時(shí)，對(duì)方有權(quán)要求解除合同。德國：在債務(wù)人不履行合同時(shí)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。不履行合同包括：履行不可能、履行遲延、拒絕履行和不完全履行。2） 英美法系的規(guī)定英國：當(dāng)事人一方違反條件時(shí)對(duì)方可解除合同。 如果一方僅僅是違法擔(dān)保條款，對(duì)方只能請(qǐng)求損害賠償，不能要求解除合同。同時(shí)，如果一方當(dāng)事人違反中間條款性質(zhì)和后果嚴(yán)重的，非違約方也可以解除合同。美國：當(dāng)事人一方有重大違約時(shí)對(duì)方可解除合同，如果只是輕微的違約行為，當(dāng)事人不能解除合同，只能要求損害賠償。3） 中國的規(guī)定有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)（預(yù)期違約） （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。解除權(quán)的行使一是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴， 由法院作出解除合同的判決；（法國）二是無須經(jīng)過法院，只須向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?。（德國、中國、英美法系）解除合同與損害賠償?shù)牟⒋鎲栴}法國、日本、英美法系、中國：解除合同與損害賠償可以并存德國：解除合同與損害賠償不能并存解除合同的后果：消滅合同的效力1）大陸法系法國：解除合同是使合同溯及既往地消滅，未履行的債務(wù)當(dāng)然不再履行，已經(jīng)履行的義務(wù)，也因缺乏法律上的原因而發(fā)生恢復(fù)原狀的問題。德國：在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人互負(fù)返還其受領(lǐng)的給付的義務(wù)。 如已履行的給付是勞務(wù)的提供或以自己的物品供對(duì)方利用者，因無法恢復(fù)原狀，應(yīng)補(bǔ)償其代價(jià)?？偨Y(jié)：大陸法系認(rèn)為，解除合同具有溯及既往的效力，是使合同自始無效2） 英美法系英國法：由于違約造成的解除合同，并不使合同自始無效，而只是指向?qū)?，即只是在解除合同時(shí)尚未履行的債務(wù)不再履行。至于已經(jīng)履行的債務(wù)原則上不產(chǎn)生返還的問題。解除合同只是使未履行的義務(wù)不再履行。美國法：解除合同應(yīng)產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果。3） 中國《合同法》合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。因此，解除合同原則上發(fā)生溯及既往的效力。案例中國甲公司向意大利乙公司訂購一批精密儀器， 用于高端科技產(chǎn)品的生產(chǎn)。乙公司在締約時(shí)保證其儀器符合甲公司的要求。但交貨后，甲公司將乙公司提供的產(chǎn)品進(jìn)行安裝并經(jīng)技術(shù)人員調(diào)試后，無法正常使用，后又經(jīng)乙公司的再次調(diào)試和修理仍無法使用， 甲公司要求與乙公司解除合同，并賠償其損失 50000美元。問：1）甲公司能否主張解除合同，為什么？2）甲公司要求乙公司賠償其損失的主張能否被支持，為什么？1）甲公司可以要求解除合同。雖然乙公司保證其賣出的精密儀器符合甲公司的要求并按時(shí)向甲公司交貨，但其儀器經(jīng)過兩次調(diào)試并經(jīng)修理仍不能使用， 使得合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，乙公司構(gòu)成根本違約，因此甲公司可以主張解除合同。2）甲公司購買一批精密儀器是用于高端科技產(chǎn)品的生產(chǎn)，由于儀器無法使用，使得產(chǎn)品也無法正常生產(chǎn)，符合我國關(guān)于損害賠償責(zé)任的前提條件：有違約行為、受害人有損害、違約行為與損害之間有因果關(guān)系、違約人沒有免責(zé)事由。且在我國，解除合同和損害賠償這兩種救濟(jì)方法可以并存。因此，合同解除，并不影響甲公司向乙公司主張對(duì)其所遭受的損失的損害賠償。（四）禁令（英美法系）禁令在合同法上的含義：法院作出的，強(qiáng)制合同的當(dāng)事人執(zhí)行合同所規(guī)定的某項(xiàng)消極的義務(wù)，即由法院判令被告不許作某種行為的命令。法院判決禁令的條件和原則條件：只有在一般損害救濟(jì)方法不能補(bǔ)償受害人受到的損害時(shí)，才作出禁令的判決。 （因?yàn)榻钍呛馄椒ǖ母拍睿┰瓌t：必須符合公平合理的原則。（五）違約金性質(zhì)1） 大陸法系德國：違約金是對(duì)債務(wù)人不履行合同的一種制裁， 具有懲罰性質(zhì)。因此，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人除了請(qǐng)求違約金之外，還可以請(qǐng)求由于違約所造成的損害賠償。法國法：違約金的性質(zhì)是屬于預(yù)先約定的損害賠償金額。2） 英美法系英美法認(rèn)為，對(duì)于違約金，英美法院首先要區(qū)分它是屬于罰金性質(zhì)還是屬于預(yù)先約定的賠償金。如屬于罰金，則是無效的，當(dāng)事人不能取得這筆金錢；如屬于預(yù)約的賠償金，則是有效的，當(dāng)事人能夠取得這筆金錢。英美法認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于違反合同只能要求賠償損失，不能施加懲罰。3） 中國在我國違約金具有預(yù)定的損害賠償金的性質(zhì)。總結(jié)德國例外的三種情形一：損害賠償?shù)姆椒ㄒ曰謴?fù)原狀為原則， 金錢賠償為例外；二：解除合同與損害賠償不能并存；三：違約金的性質(zhì)具懲罰的性質(zhì)。1、 免除違約責(zé)任的情形情勢(shì)變更：合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力將導(dǎo)致顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或解除合同的制度。情勢(shì)變更在大陸法系體現(xiàn)為情勢(shì)變遷原則，在英美法系體現(xiàn)為合同落空原則。（一）情勢(shì)變遷在法律關(guān)系成立之后，作為該項(xiàng)法律關(guān)系基礎(chǔ)的情事，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料得到的變化，如果堅(jiān)持原來的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠實(shí)信用的原則，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)原來的法律效力作相應(yīng)的變更（如增加或減少履行的義務(wù)，或解除合同）的一項(xiàng)法律原則和制度。情勢(shì)變遷的適用條件1）情勢(shì)變遷必須是發(fā)生在締約后，履行合同之前，如締約前發(fā)生的情勢(shì)變遷，而當(dāng)事人知道，則屬于錯(cuò)誤；2）情勢(shì)變遷既包括締約內(nèi)容的變化，又包括締約時(shí)客觀環(huán)境的變化；3）情勢(shì)變遷必須為當(dāng)事人無法預(yù)料的，而且發(fā)生變遷的事故和障礙使得債務(wù)人在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不可能履行； 4）情勢(shì)變遷的發(fā)生必須是不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因； 5）情勢(shì)變遷事故發(fā)生后，如要求債務(wù)人履行合同會(huì)產(chǎn)生顯著的不公平，或事實(shí)上無法履行。情勢(shì)變遷的法律后果1）遭受情勢(shì)變遷的債務(wù)人，如非因其過失的履行不能，則可以免除合同的履行義務(wù)；2）情勢(shì)變遷的對(duì)方當(dāng)事人可以公平地建議修改合同；3）法院也可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的要求，增加或減少履行的義務(wù)。（二） 合同落空（英美法系）合同落空意味著假如原來的合同繼續(xù)存在，它將等于一個(gè)新的、與當(dāng)事人原來簽訂的合同不同的合同。可以視為合同落空的情形1） 標(biāo)的物滅失，在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移前滅失，可以免除履行合同的義務(wù)；2） 標(biāo)的物不能再使用，如訂立租船合同后，若船被政府征用或發(fā)生了不是由于船東和船員的疏忽造成的爆炸事故，則可以導(dǎo)致租船合同落空；3） 合同當(dāng)事人死亡或喪失行為能力4） 合同因法律變更而為非法5） 情況發(fā)生根本性變化。6） 政府實(shí)行封鎖禁運(yùn)7） 政府實(shí)行進(jìn)出口許可證或配額制度不能視為合同落空的情形1）貨物價(jià)格突漲猛跌2）貨幣的貶值，匯率的變動(dòng)；3） 發(fā)生了必須向原定供貨人以外的，要價(jià)更高的另一供貨人取得供貨的情況；4） 合同履行時(shí)，比簽訂時(shí)變得更加困難，花費(fèi)更大的開支。（三） 不可抗力（不能控制、不能預(yù)見、不能避免）不可抗力的條件：1） 在合同簽訂以后發(fā)生的；2） 不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的；3） 雙方當(dāng)事人所不能控制的，即不能預(yù)見，無法避免，無法預(yù)防。不可抗力的類型1） 由于“自然災(zāi)害”所引起的自然事故，如火、水、風(fēng)災(zāi)，大雪，颶風(fēng)，暴雨，地震等；2） 由于“社會(huì)力量”所引起的社會(huì)實(shí)踐，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府封鎖禁運(yùn)等。不可抗力事件的法律后果）根據(jù)發(fā)生事故的性質(zhì)及其所產(chǎn)生的影響程度的大小來確定，如事故發(fā)生了破壞合同執(zhí)行的基礎(chǔ)， 可以解除合同，否則只能遲延履行。 2）根據(jù)合同標(biāo)的物的性質(zhì)分析，如為特定物（古董、字畫等），賣方無法重新獲得貨源，可以解除合同；如為種類物（大米、服飾等）賣方可作出其他努力，重新獲得執(zhí)行合同的貨源，則只能遲延履行。案例加拿大某公司與英國某公司洽談出售某初級(jí)產(chǎn)品2000公噸。加方公司發(fā)出電報(bào)稱： “確認(rèn)售予你方■■■■■■2000公噸，■■■■■■請(qǐng)匯5000英鎊?！庇⒎焦緩?fù)電：“確認(rèn)你方電報(bào)的規(guī)定■■■■■■已匯交你方銀行5000英鎊，該款在交貨前由銀行代你方保管 ■■■■■■請(qǐng)確認(rèn)在本電日期30天內(nèi)交貨?！奔臃轿椿仉?，以高價(jià)將該產(chǎn)品售予第三方。問：加方公司是否違約？為什么？中國某進(jìn)出口公司向西歐一廠商發(fā)價(jià)， 出售麻制品一批，發(fā)價(jià)限對(duì)方接受于5月底前復(fù)到有效，5月10日我公司接到該廠商電函稱“你5月8日電悉，報(bào)價(jià)太高無法接受，請(qǐng)考慮降低價(jià)格，再行商議。 ”半月后麻制品的市價(jià)明顯趨漲。5月26日，該廠商再次發(fā)來電傳：“你5月8日電我方接受，請(qǐng)速寄銷售確認(rèn)書，以便會(huì)簽后開證?！贝藭r(shí)，我公司也已獲悉麻制品行市看好，以高價(jià)賣給他人。問：我公司是否違約？為什么？第三章第一節(jié)一、買賣法、買賣、買賣合同、國際貨物買賣合同的概念與特征（一） 買賣法：是調(diào)整買賣活動(dòng)過程中產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（二） 買賣、買賣合同的概念與法律特征買賣：是一方當(dāng)事人按合同將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方，另一方當(dāng)事人支付一定價(jià)金的行為。第一，買賣要轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，是否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)是買賣區(qū)別于提供服務(wù)的關(guān)鍵；第二，買賣必須支付價(jià)金，若僅僅轉(zhuǎn)移所有權(quán)而不支付價(jià)金，則可能屬于易貨交易。法律特征：第一，買賣合同是有償?shù)碾p務(wù)合同；第二，買賣合同的標(biāo)的是財(cái)產(chǎn)；第三，買賣合同的價(jià)金一般應(yīng)由雙方當(dāng)事人確定。（三）國際貨物買賣合同 營業(yè)地處于不同國家的當(dāng)事人訂立的貨物買賣合同。特點(diǎn)：1）國際貨物買賣合同的當(dāng)事人分別處于不同的國家。2）構(gòu)成合同要約和承諾的行為一般在不同國家完成，或者雖在一國完成，但貨物的交付和合同的履行需在另一個(gè)國家。3）調(diào)整國際貨物買賣合同的法律和慣例，是國際條約、國際貿(mào)易慣例或內(nèi)國的買賣法。二、 買賣法的法律淵源（一） 大陸法系中有關(guān)買賣法的淵源大陸法系國家大多把有關(guān)買賣的法律作為債編的組成部分編入民法典內(nèi)，作為民法典的一個(gè)組成部分。（二） 英美法系中有關(guān)買賣法的淵源1、 普通法：法院以判例形式確立的法律原則，屬于不成文法或判例法。2、 成文法（制定法）其中具有代表性的是佃93年的《英國貨物買賣法》，該部法典為英美法系各國制定各自的買賣法提供了一個(gè)樣板。1942年，美國統(tǒng)一州法委員會(huì)和美國法學(xué)會(huì)著手起草《美國統(tǒng)一商法典》，它是州法而不是聯(lián)邦法。（三） 中國法律有關(guān)買賣法的立法1986年的《民法通則》和1999年《合同法》（四） 有關(guān)貨物買賣的國際條約1964年《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》；1964年《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》 ；1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。（五） 國際貿(mào)易慣例1、《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》 （Incoterms）2、 《華沙--牛津規(guī)則》是國際協(xié)會(huì)于1932年針對(duì)CIF合同3、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《托收統(tǒng)一規(guī)則》，它們確定了在采用信用證和托收方式時(shí)，銀行與有關(guān)當(dāng)事人之間的責(zé)任與義務(wù)。三、 1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（一） 公約的訂立與基本內(nèi)容聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)于1969年成立了一個(gè)專門工作小組，在1964年的《國際貨物買賣合同統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》 的基礎(chǔ)上訂立了統(tǒng)一的國際貨物買賣法，于 1978年完成了起草任務(wù)，把1964年的兩項(xiàng)公約予以合并，成立《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。1980年通過，1988年生效，1986年，中國加入該公約，成為該公約的締約國。（二） 公約的適用范圍（1）公約強(qiáng)調(diào)它只適用于國際性的貨物買賣合同 （營業(yè)地）（2） 當(dāng)事人的營業(yè)地所在國必須是公約的締約國，或者如果不是締約國，而依據(jù)國際私法的規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律，則能適用公約。2、不適用于該公約的交易1）僅供私人和家庭使用的貨物買賣合同； 2）以拍賣方式進(jìn)行的買賣；3）根據(jù)法律當(dāng)局的執(zhí)行令狀或其他令狀進(jìn)行的買賣；4）股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；5）船舶或飛機(jī)的買賣；6）電力的買賣；7）供貨一方的絕大部分義務(wù)是提供勞務(wù)或提供其他服務(wù)的合同；8）由買方提供制造貨物的大部分重要原材料的合同；9）從合同中或從訂立合同時(shí)當(dāng)事人所透露的情況中，看不出雙方當(dāng)事人的營業(yè)所確實(shí)分別處于不同國家的事實(shí)。（三） 中國批準(zhǔn)公約生效的保留（1） 關(guān)于采用書面方式的保留（2） 關(guān)于公約適用范圍的保留我國：公約的適用范圍僅限于雙方的營業(yè)地分別處于不同締約國的當(dāng)事人之間所訂立的國際貨物買賣合同。（四） 公約沒有涉及到的問題（五） 公約與合同和國際貿(mào)易慣例的關(guān)系1、 公約與合同的關(guān)系1）公約的適用不具有強(qiáng)制性，即使當(dāng)事人的營業(yè)所處于兩個(gè)不同的締約國，但當(dāng)事人完全可以在買賣合同中規(guī)定合同不適用公約；2、 公約與國際貿(mào)易慣例和習(xí)慣的關(guān)系允許當(dāng)事人削減或改變公約規(guī)定的效力的規(guī)定， 應(yīng)以國際貿(mào)易慣例為準(zhǔn)。第二節(jié)一、 我國合同法關(guān)于國際貨物買賣合同成立的規(guī)定（一） 關(guān)于合同的締結(jié)形式問題（二） 關(guān)于合同的形式（三） 當(dāng)事人在以信件、電報(bào)、電傳、電子郵件、EDI達(dá)成協(xié)議時(shí)，合同何時(shí)成立我國：雙方以函電方式達(dá)成協(xié)議以后， 中方還要提出一式兩份的銷售確認(rèn)書，郵寄對(duì)方交換簽字后，才作為合同正式成立的依據(jù)。二、 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于買賣合同的規(guī)定（一）發(fā)價(jià)（要約）offer條件：1）發(fā)價(jià)應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出。 2）發(fā)價(jià)的內(nèi)容必須十分確定。生效、撤回、撤銷英美普通法：發(fā)價(jià)原則上對(duì)發(fā)價(jià)人沒有約束力。不論發(fā)價(jià)是否已經(jīng)送達(dá)受發(fā)價(jià)人，發(fā)價(jià)人在受發(fā)價(jià)人對(duì)發(fā)價(jià)作出接受之前，任何時(shí)候都可以撤銷其發(fā)價(jià)或變更發(fā)價(jià)的內(nèi)容。德國：發(fā)價(jià)原則上對(duì)發(fā)價(jià)人有約束力。公約：在合同成立以前，發(fā)價(jià)得予撤銷，但撤銷通知須于受發(fā)價(jià)人發(fā)出接受前送達(dá)受發(fā)價(jià)人。公約在下列兩種情形下，發(fā)價(jià)一旦生效，即不得撤銷：一是在發(fā)價(jià)中已經(jīng)載明了接受的期限，或以其他方式表明它是不可撤銷的；二是受發(fā)價(jià)人有理由信賴該項(xiàng)發(fā)價(jià)是不可撤銷的， 并已本著對(duì)該發(fā)價(jià)的信賴行事。發(fā)價(jià)的拒絕與失效拒絕發(fā)價(jià)的兩種方式：一種是明白表示拒絕接受發(fā)價(jià)；另一種是對(duì)發(fā)價(jià)人在發(fā)價(jià)中所提出的交易條件進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，也認(rèn)為是對(duì)發(fā)價(jià)的拒絕，并構(gòu)成了反發(fā)價(jià)。發(fā)價(jià)的失效：一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即使是不可撤銷的發(fā)價(jià)，應(yīng)于拒絕該發(fā)價(jià)的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)終止。發(fā)價(jià)一旦終止，即喪失其效力，發(fā)價(jià)人就不再受其約束。（二） 接受英美法系：投郵生效的原則大陸法系到達(dá)生效的原則公約：原則上采取到達(dá)生效的原則（三） 對(duì)發(fā)價(jià)的內(nèi)容作了變更的接受除發(fā)價(jià)人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面方式提出異議外，仍可作為接受，合同仍可有效成立。（四） 逾期接受（遲到的接受）逾期接受不能認(rèn)為是有效的接受，而只是一項(xiàng)新發(fā)價(jià)或反發(fā)價(jià)。公約一般認(rèn)為逾期的接受原則上是無效的，但為了有利于雙方合同的成立，又采取了一些靈活的處理方法：（五） 撤回英美法系：接受不能撤回，由于接受的生效采取的是投郵生效；大陸法系德國：由于接受采取到達(dá)生效，所以受發(fā)價(jià)人發(fā)出接受通知后，在其到達(dá)發(fā)價(jià)人之前，仍可撤回接受；公約：接受可以撤回，只要撤回的通知能在接受生效之前或與其同時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人。（六） 關(guān)于接受有效期間的計(jì)算方法第三節(jié)賣方與買方的義務(wù)一、賣方的義務(wù)（一）按合同或法律規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)與方式交貨的義務(wù)1、 交貨的方式自愿地移轉(zhuǎn)貨物的支配和占有，即由賣方將對(duì)貨物的占有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方。交貨的方式：（1）實(shí)際交貨。（2）象征性交貨。2、 地點(diǎn)公約：（1） 如果合同沒有規(guī)定交貨地點(diǎn)，而所交貨物涉及運(yùn)輸，賣方應(yīng)將貨物交給第一承運(yùn)人，以備運(yùn)交買方，通常即視為交貨；（2） 如所交貨物是特定物，或是從特定庫存中提取出的貨物，或者是尚待加工生產(chǎn)或制造的未經(jīng)特定化的貨物，而在訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人已經(jīng)知道這些貨物是在某一地點(diǎn)或?qū)⒃谀骋惶囟ǖ攸c(diǎn)制造生產(chǎn)的， 賣方應(yīng)在該地交貨；（3） 除上述情況外，在其他的情況下，賣方的交貨義務(wù)是在其訂立買賣合同時(shí)的營業(yè)地將貨物交給買方處置。（賣方營業(yè)地）3、 交貨的時(shí)間大陸法系：如果買賣合同對(duì)交貨時(shí)間沒有作出具體規(guī)定，買方有權(quán)要求即時(shí)交貨，賣方也有權(quán)在合同成立后即時(shí)交貨。但在合同規(guī)定了履行期的情況下，買方不能要求賣方在履行期到來之前交貨，但賣方卻有權(quán)提前交貨。英美法系佃93年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：（1） 如果合同沒有規(guī)定賣方交貨的時(shí)間，則賣方應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)交貨；（2） 如果買方授權(quán)或要求賣方把貨物運(yùn)交買方，則賣方為了把貨物運(yùn)交買方而把貨物交給承運(yùn)人， 就可推定已向買方交貨；（3） 如果賣方同意在貨物出售地點(diǎn)以外的其他地點(diǎn)把貨物交給買方，則除合同另有規(guī)定外，應(yīng)由買方承擔(dān)貨物在運(yùn)輸途中腐爛、變質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)； （一般都是在賣方所在地交貨）（4） 關(guān)于貨物處于可交付狀態(tài)的費(fèi)用，除雙方當(dāng)事人另有規(guī)定外，應(yīng)由賣方承擔(dān)，同時(shí)英美法系還規(guī)定，如果合同規(guī)定了交貨的期限，一般不準(zhǔn)提前交貨。公約（1）如果合同中規(guī)定了交貨的日期，或從合同中可以確定交貨的日期，則賣方應(yīng)在該日期交貨；（2）如果合同中規(guī)定了一段交貨的期間，或從合同中可以確定一段期間，則除情況表明買方有權(quán)選定一個(gè)具體日期外，賣方有權(quán)決定在這段期間內(nèi)的任何一天交貨；（3）在其他情況下，賣方應(yīng)在訂立合同后一段合理的時(shí)間內(nèi)交貨。（二）提交單據(jù)、安排運(yùn)輸與通知的義務(wù)1、賣方提交單據(jù)的義務(wù)2、賣方安排運(yùn)輸與通知的義務(wù)根據(jù)公約規(guī)定，如果買賣合同涉及到貨物運(yùn)輸事宜時(shí)，即合同要求賣方通過承運(yùn)人把貨物運(yùn)交買方時(shí)，賣方還應(yīng)承擔(dān)下列義務(wù)：（1） 如果按照合同或公約的規(guī)定，賣方要把貨物交付給承運(yùn)人以便運(yùn)交買方，但貨物并未打上標(biāo)志，也未以填寫裝運(yùn)單據(jù)的方式或以其他方式將貨物確定在該合同項(xiàng)下，則賣方必須向買方發(fā)出具體注明此項(xiàng)貨物的發(fā)貨通知。貨物的特定化（2） 如果賣方有義務(wù)安排貨物的運(yùn)輸，他必須負(fù)責(zé)訂立必要的運(yùn)輸合同，用適當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸工具，按照通常的運(yùn)輸條件，將貨物運(yùn)到指定地點(diǎn)。（3） 如果賣方?jīng)]有義務(wù)對(duì)貨物的運(yùn)輸辦理保險(xiǎn)，他必須在買方提出請(qǐng)求時(shí)，向買方提供一切可供買方投保這種保險(xiǎn)之用的必要材料，使買方能夠投保這種保險(xiǎn)。（三）轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)交貨不同于轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)交貨是債權(quán)行為，而轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)是屬于物權(quán)行為。公約之所以規(guī)定賣方有義務(wù)轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，是因?yàn)榈聡葒覍?duì)物權(quán)的轉(zhuǎn)移有特殊的規(guī)定，德國法認(rèn)為，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是屬于物權(quán)的范疇，而買賣合同則屬于債權(quán)的范疇，買賣合同本身并不能起到移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效力，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須訂立與買賣合同相分離的物權(quán)合同，而且物權(quán)合同的生效，如為動(dòng)產(chǎn)須以交付為必要條（四）品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)呂后在毒眉叩計(jì)辺開匯匹廳已J「內(nèi)在素質(zhì)：商品的物理性能、機(jī)械性能、j化學(xué)成分、生物特征?技術(shù)指標(biāo)等；］外觀形態(tài)：商品的大小r長(zhǎng)短r結(jié)構(gòu)r色澤r款式、透明度、嗅覺.味覺等。第三者的權(quán)利和要求，主要是指貨物所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。這項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是要求賣方保證對(duì)所售貨物享有合法權(quán)益，如果有任何第三人對(duì)貨物提出權(quán)利主張或請(qǐng)求，賣方應(yīng)對(duì)買方承擔(dān)責(zé)任。這往往涉及到貨物所有權(quán)或擔(dān)保物權(quán)方面的問題。根據(jù)公約第4條和第5條的規(guī)定，公約不涉及下列問題：1） 該公約不涉及有關(guān)買賣合同的效力及慣例的效力等問題；2） 不涉及買賣合同對(duì)所售出的貨物的所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響；3）不適用于賣方對(duì)于貨物所弓I起的人身傷亡責(zé)任公約第42條規(guī)定了賣方對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的義務(wù)。（1）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)期貨則根據(jù)貨物將（2）在任廣明示品質(zhì)擔(dān)保2賣方明SWllk直接地保證自己的蹄達(dá)到的品氐一?在合同的條款中體現(xiàn)，矩賣方在合同訂立后對(duì)貨韌品質(zhì)所作的口頭、書面保證和說明也可構(gòu)成明示品質(zhì)擔(dān)探賣芳對(duì)買右就貨物品質(zhì)所作允諾或確認(rèn)，賣右提拱的樣品、模型，當(dāng)事人準(zhǔn)廠告中對(duì)賞物品質(zhì)的說陰等只要該允爲(wèi)是針對(duì)事實(shí)方面所作出09,且構(gòu)成了収方當(dāng)事人交易時(shí)基礎(chǔ)，就可以構(gòu)成一項(xiàng)明示的品質(zhì)擔(dān)保.這臺(tái)拖拉機(jī)經(jīng)常在耕作途中熄火，無法正常使用，耽誤農(nóng)時(shí)，修理多次亦不見好轉(zhuǎn)。當(dāng)該農(nóng)場(chǎng)主向二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商提出退貨要求時(shí)，二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商認(rèn)為：買方應(yīng)當(dāng)知道這是一臺(tái)二手農(nóng)機(jī)，其性能不可能十分理想,并且自己在銷售時(shí)也未對(duì)該機(jī)器作出任何明確的擔(dān)保。請(qǐng)問：該二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商是否違反了自己的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)？該二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商違反了自己的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)。即使買方在購買該拖拉機(jī)時(shí)知道這是一臺(tái)二手機(jī)器，其性能不能非常理想，而且二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商在銷售時(shí)也未對(duì)該機(jī)器作出任何明確的擔(dān)保，但作為默示（五）對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義努權(quán)利擔(dān)保：賣方保證亙岀害的貨物享育完整的.合法的權(quán)利「沒有岑犯任'可第三人的權(quán)利，任何第三人都不會(huì)就該項(xiàng)貨物向買方主張任何廝ILr賣方探證對(duì)其出售的賞物享有合法的權(quán)利，如所有磁臺(tái)芳保證在其出售的貨物上不存在任何齊曾向莫方透書的擔(dān)保物權(quán)或其他負(fù)擔(dān)*賣右保證他所出售的貨物沒有價(jià)犯他人飽權(quán)利.包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)揪擔(dān)保的一部分，貨物至少應(yīng)適合它的一般用途。沒有物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，哪個(gè)農(nóng)機(jī)主會(huì)同意購買一臺(tái)無法使用的機(jī)器，即使是在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律;二手農(nóng)機(jī)，它也至少能夠默示品質(zhì)擔(dān)保*當(dāng)事人沒有在合伺中規(guī)定的，而是依據(jù)法薦的規(guī)定或交易的習(xí)慣、慣例產(chǎn)生的有關(guān)賞伽品質(zhì)的擔(dān)疑.件，如為不動(dòng)產(chǎn)必須以登記為條件。因此，公約在第30條中規(guī)定，賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。 品質(zhì)擔(dān)保：賣方應(yīng)保證所交付的貨物沒有瑕疵， 符合合同、法律及有關(guān)貿(mào)易慣例關(guān)于貨物應(yīng)具備的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的規(guī)定。在耕作時(shí)使用，這是任何一個(gè)買方合理的期望。因此,除非雙方已明確的排除了這種默示擔(dān)保義務(wù)，否則,這臺(tái)二手機(jī)器至少應(yīng)適合它的一般用途。公約第4143條對(duì)賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定：賣方何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。賣方上述義務(wù)不適用于以下情況:（1）買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求;默示擔(dān)保權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格。（六）提供檢驗(yàn)貨物的時(shí)間與地點(diǎn)的義務(wù)案例所交付的貨物，必須是第三人不能提出任何權(quán)利或要1、檢驗(yàn)貨物的時(shí)間一個(gè)農(nóng)場(chǎng)主向一個(gè)二手農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商購買了一臺(tái)使用求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件下2、檢驗(yàn)貨物的地點(diǎn)過的拖拉機(jī)。在使用了一個(gè)星期以后，該農(nóng)場(chǎng)主發(fā)現(xiàn)， 收取貨物。公約，如果合同涉及到貨物的運(yùn)輸，檢驗(yàn)可推遲到貨置美核貨物的交付和價(jià)諭支付是肽爭(zhēng)收到貨②廠當(dāng)奚方通知賣方.他已經(jīng)接受了貨揃，即認(rèn)可貨如當(dāng)蹄已俺何給買方.雯方對(duì)貨慚采取知置美核貨物的交付和價(jià)諭支付是肽爭(zhēng)收到貨②廠當(dāng)奚方通知賣方.他已經(jīng)接受了貨揃，即認(rèn)可貨如當(dāng)蹄已俺何給買方.雯方對(duì)貨慚采取知與賣肓的所有杈相抵融的行為，如把買到陸賞潢豈適渤v伽轉(zhuǎn)售出去=買牙宙T了賞那竊段合理93時(shí)間之后，沒有向賣方發(fā)城收該項(xiàng)貨韌的通知.認(rèn)可貨物：買方班誦表示接曼貨物。物到達(dá)目的地后進(jìn)行。援用該規(guī)定時(shí)，必須符合以下要求：1） 貨物須在中途改運(yùn)或買方須再發(fā)運(yùn)；2） 在改運(yùn)或再發(fā)運(yùn)以前，買方?jīng)]有合理機(jī)會(huì)對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)；3） 賣方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或理應(yīng)知道這種改運(yùn)或再發(fā)運(yùn)的可能性。3、通知貨物不符合同的時(shí)間公約（1）買方對(duì)于貨物不符合同的情況，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)此種情況后的一段合理時(shí)間內(nèi)通知賣方，并說明不符合同情形的性質(zhì)、否則就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利。（2）在任何情況下，如果買方不在實(shí)際收到貨物之日起兩年內(nèi)將貨物不符合同的情況通知賣方， 他就喪失了聲稱貨物不符合同的權(quán)利。（七）按規(guī)定的數(shù)量交付貨物的義務(wù)賣方必須按照合同規(guī)定的數(shù)量交付貨物。 如合同沒有規(guī)定或沒有明確規(guī)定，則應(yīng)按照有關(guān)法律或慣例辦理。A《英國貨物買賣法》必須按合同規(guī)定的數(shù)量嚴(yán)格履行。不僅把交付的數(shù)量少于合同規(guī)定的數(shù)量視為違約，而且把交付數(shù)量多于合同的數(shù)量也視為違約。英國法把交貨數(shù)量視為合同的要件。賣方違反要件，買方有權(quán)撤銷合同，并要求損害賠償。B公約求賣方交貨的數(shù)量必須與合同相符。大于買方可以收也可拒收取多交部分的貨物，如果買方收取多交部分貨物的全部或部分，他必須按照合同價(jià)格付款。二、買方的義務(wù)買方的主要義務(wù)是受領(lǐng)貨物和支付價(jià)金。B大陸法系《德國民法典》，買方對(duì)賣方負(fù)有支付約定的價(jià)金和受領(lǐng)買得之物的義務(wù)，如訂約時(shí)未規(guī)定價(jià)金而約定依市價(jià)確定價(jià)金，則應(yīng)按清償時(shí)清償?shù)氐氖袃r(jià)為標(biāo)準(zhǔn)；如合同未對(duì)清償?shù)攸c(diǎn)作出具體規(guī)定，則債務(wù)人（買方）應(yīng)在債權(quán)人（賣方）的所在地進(jìn)行清償。C公約（一） 支付貨款的義務(wù)1、 付款時(shí)間（公約第58-59條）2、 付款地點(diǎn)有規(guī)定按規(guī)定，沒規(guī)定按下面（1） 在賣方的營業(yè)地付款；（2） 如果是憑移交貨物或單據(jù)支付貨款，則買方應(yīng)在移交貨物或單據(jù)的地點(diǎn)支付貨款；（3） 如賣方的營業(yè)地在訂立合同后發(fā)生變動(dòng)，則由賣方營業(yè)地點(diǎn)的變動(dòng)引起的支付方面增加的開支費(fèi)用，應(yīng)由賣方承擔(dān)。3、 買方應(yīng)履行必要手續(xù)，以便貨款得以支付（二） 按通常情況確定貨價(jià)并付款的義務(wù)根據(jù)公約，如果合同已有效成立，但沒有明示或默示地規(guī)定價(jià)格或如何確定價(jià)格的，在沒有任何相反表示的情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意引用在訂立合同時(shí)此種貨物在有關(guān)貿(mào)易的類似情況下出售的通常價(jià)格。（三） 通知的義務(wù)和合理小心保全貨物的義務(wù)1、通知義務(wù)公約，買方對(duì)于貨物不符合同的情況，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符情形后一段合理時(shí)間內(nèi)通知賣方， 說明不符合同情形的性質(zhì)，否則就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利。無論如何，如買方不在實(shí)際收到貨物之日起2年內(nèi)將貨物不符合同的情形通知賣方，他就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利。2、采取合理措施保全貨物的義務(wù)公約規(guī)定，如買方收到貨物后打算行使合同或公約規(guī)定的任何權(quán)利退貨，他必須根據(jù)情況采取合理措施， 以保全貨物，直至賣方把他所付的合理費(fèi)用償還給他為止。（四）收取貨物的義務(wù)根據(jù)公約第60條，買方收取貨物包括兩方面的內(nèi)容：（1）采取一切理應(yīng)采取的行動(dòng)，以期賣方能交付貨物，即買方應(yīng)采取必要的合作措施；（2）在賣方交貨時(shí)，買方有義務(wù)及時(shí)接受貨物。第四節(jié)對(duì)違反貨物買賣合同的救濟(jì)方法一、根本違反合同與買賣雙方都可以采取的救濟(jì)方法（一） 根本違反合同公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！笔欠駱?gòu)成根本違約，對(duì)當(dāng)事人可能采取的救濟(jì)方法是不同的。1）如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法。2）如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他救濟(jì)方法。（二） 損害賠償1、 損害賠償?shù)脑瓌t及責(zé)任范圍公約第74條：一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。1） 公約規(guī)定，損害賠償?shù)呢?zé)任范圍應(yīng)與對(duì)方因其違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。2） 公約對(duì)損害賠償額的責(zé)任范圍作的限制：違約一方的賠償責(zé)任僅以其在訂立合同時(shí)可以預(yù)見到的損失為限，對(duì)于那些在訂約時(shí)不可能預(yù)見到的損失， 違約的一方可以擺脫責(zé)任。3） 公約在損害賠償問題上采用無過失責(zé)任原則。認(rèn)為當(dāng)一方請(qǐng)求損害賠償時(shí)，無須證明違約方的過失，只要一方違反合同，并給對(duì)方造成了損失，對(duì)方就可以要求其賠償損失。4） 公約認(rèn)為損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)不因當(dāng)事人采取其他救濟(jì)方法而受到影響。2、 減輕損失的義務(wù)（三） 預(yù)期違約在合同規(guī)定的履行期到來之前，已有根據(jù)預(yù)示合同的一方當(dāng)事人將不會(huì)履行其合同的義務(wù)。非違約的一方通過客觀判斷出另一方即將違約。先期違約P55一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，即明確表示他屆時(shí)將不履行合同。即將違約的一方通過主觀的方式明確表示；對(duì)預(yù)期違約的救濟(jì)方法1、 根據(jù)公約規(guī)定，預(yù)期違約的救濟(jì)方法是：中止履行合同的義務(wù)。援引中止履行合同這種救濟(jì)方法的條件：一方當(dāng)事人只有在對(duì)方顯然將不會(huì)履行其大部分重要義務(wù)的條件下，方可中止履行自己的合同義務(wù)：1） 當(dāng)事人的履約能力或信用嚴(yán)重下降；如買方在訂立合同后失去償付能力或已宣告破產(chǎn)等；2） 當(dāng)事人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為已顯然顯示出他將不履行其大部分重要義務(wù)；3） 訂立合同后，一方當(dāng)事人所在國家發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)或?qū)嵭蟹怄i禁運(yùn)。如果另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證， 則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。2、 終止履行合同如果賣方已發(fā)運(yùn)貨物，且買方已持有其有權(quán)取得貨物的單據(jù)，賣方可以通知承運(yùn)人停止運(yùn)輸貨物， 但若買方已將所有權(quán)單據(jù)轉(zhuǎn)移給善意的第三方時(shí)， 賣方就無權(quán)行使停運(yùn)權(quán)。（要保護(hù)善意的第三人）（四）對(duì)分批交貨合同發(fā)生違約的救濟(jì)方法1） 如果一方當(dāng)事人不履行對(duì)其中任何一批貨物的義務(wù)，便已對(duì)該批貨物構(gòu)成根本違反合同， 則對(duì)方可以宣告合同對(duì)該批貨物無效，即宣告撤銷合同對(duì)這一批交貨的效力，但不能撤銷整個(gè)合同。2） 如果一方當(dāng)事人不履行對(duì)其中任何一批貨物的義務(wù),使另一方當(dāng)事人有充分理由斷定今后各批貨物亦將會(huì)發(fā)生根本違反合同，則該另一方當(dāng)事人可以在一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同今后無效，即撤銷合同對(duì)今后各批貨物的效力，但對(duì)在此以前已經(jīng)履行義務(wù)的各批貨物不能予以撤銷。3） 當(dāng)買方宣告合同對(duì)某一批貨物無效時(shí)，如果合同項(xiàng)下的各批貨物是互相依存、不可分割的，不能將任何其中的一批貨物單獨(dú)用于雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所設(shè)想的目的，則可撤銷整個(gè)合同。案例中國A公司從德國B公司進(jìn)口一套大型生產(chǎn)設(shè)備，分3批交貨。第一批交付的貨物符合合同的要求，第二批交付的貨物為該設(shè)備的主要部件，其型號(hào)、性能與合同不符，無法安裝投產(chǎn)。A公司因此提出撤銷整個(gè)合同，而B公司提出異議。問：A公司提出撤銷整個(gè)合同的法律依據(jù)是什么？根據(jù)《公約》的規(guī)定，在賣方分批交貨中時(shí)，如果合同項(xiàng)下的各批貨物是互相依存、不可分割的，不能將其中的任何一批貨物單獨(dú)用于雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所設(shè)想的目的，則買方可以同時(shí)宣告合同對(duì)已經(jīng)交付或今后將交付的各批貨物均無無效，即可以宣告撤銷整個(gè)合同。本案分批交貨的大型生產(chǎn)設(shè)備各部件之間是互相依存的，在德國B公司所交第二批貨物不符合同規(guī)定時(shí)，中國A公司有權(quán)根據(jù)《公約》規(guī)定撤銷整個(gè)合同。二、賣方違反合同時(shí)買方的救濟(jì)方法（一） 賣方不交貨買方的救濟(jì)方法1、 要求賣方交貨2、 在一定條件下，買方可以撤銷合同根據(jù)公約第構(gòu)成根本違反合同時(shí)，買方可以撤銷合同。公約在確定違約的救濟(jì)方法時(shí)， 首先要看該項(xiàng)違約行為是否構(gòu)成根本違反合同。1）如果是根本違反合同， 受損害的一方可以宣告撤銷合同，并可以要求損害賠償；2） 如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能請(qǐng)求損害賠償或采取其他救濟(jì)方法。3、 請(qǐng)求損害賠償根據(jù)公約的規(guī)定，損害賠償是一種主要的救濟(jì)方法。當(dāng)賣方違約時(shí)，買方具有任何要求損害賠償?shù)臋?quán)利，并不因?yàn)樗惺共扇∑渌葷?jì)方法的權(quán)利而喪失。損害賠償?shù)挠?jì)算方法1） 撤銷合同，在市場(chǎng)上購進(jìn)替代物，買方可以向賣方索賠合同價(jià)格和替代貨物交易價(jià)格之間的差價(jià)， 以及因賣方違約而受到的其他損失。2） 買方在撤銷合同后，也可以不進(jìn)行實(shí)際的替代交易，而以宣告撤銷合同時(shí)該項(xiàng)貨物原應(yīng)交貨的地點(diǎn)的時(shí)價(jià)和合同價(jià)格之間的差價(jià)，加上因賣方違約所造成的其他損失，作為向賣方請(qǐng)求損害賠償?shù)囊罁?jù)。（二） 賣方延遲交貨時(shí)買方的救濟(jì)方法英美法系：如果賣方不能按時(shí)、按質(zhì)、按量交貨，買方可以拒收貨物，并可請(qǐng)求損害賠償；大陸法系（德國）：給付延遲，債務(wù)人有過失的才需要承擔(dān)責(zé)任；公約：一定條件下撤銷合同、要求損害賠償。1、 當(dāng)賣方延遲交貨構(gòu)成了根本違反合同時(shí)，買方就可以撤銷合同注意：只有在賣方的遲延交貨從根本上剝奪了其依據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西時(shí)，買方才能撤銷合同。2、 要求損害賠償（三） 賣方所交貨物與合同規(guī)定不符時(shí)買方的救濟(jì)方法賣方的違約：在履行合同過程中，賣方所交貨物有時(shí)在品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、包裝、花色搭配等方面與合同規(guī)定不符。1、 要求交付替代物公約規(guī)定，如不符，買方可要求賣方交付替代貨物，但是這種權(quán)利的行使只能在所交貨物與合同規(guī)定不符已構(gòu)成根本違約時(shí)進(jìn)行。原因：出于成本的考慮，賣方補(bǔ)交替代貨物給買方，處理已交付的不符合同的貨物的費(fèi)用，往往高出買方因收受不符貨物而遭受的損失。2、 要求賣方對(duì)不符合同的貨物進(jìn)行修補(bǔ)公約規(guī)定，如果賣方所交貨物與合同規(guī)定不符，買方可以要求賣方對(duì)不符部分進(jìn)行修理，除非買方在考慮到所有情況之后，認(rèn)為這樣做不合理。買方要求賣方進(jìn)行修補(bǔ)的請(qǐng)求必須在一段合理的時(shí)間內(nèi)作出。賣方行使修補(bǔ)權(quán)必須滿足的條件：第一，買方認(rèn)為合理；第二，賣方的修補(bǔ)不會(huì)引起買方不合理的費(fèi)用和不便；第三，修補(bǔ)可達(dá)到規(guī)定的使用價(jià)值。賣方在行使修補(bǔ)權(quán)時(shí)若賣方要求對(duì)其履行作出補(bǔ)救，買方應(yīng)在規(guī)定時(shí)期或合理期限內(nèi)作出回復(fù)， 否則，買方不能在此期間作出與賣方提供的救濟(jì)方法相矛盾的要求。（賣方主動(dòng)要求對(duì)不符合同的貨物進(jìn)行修補(bǔ)）3、 要求減低貨價(jià)4、 撤銷合同賣方交貨不符合同規(guī)定或有瑕疵時(shí)，只有在下列情況下，買方才能撤銷合同：第一，賣方所交貨物與合同規(guī)定不符，構(gòu)成了根本違約；第二，如果賣方所交貨物未構(gòu)成根本違約， 則買方可以規(guī)定一段合理的額外時(shí)間，讓賣方履行其義務(wù)，如賣方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)交付與合同相符的貨物或?qū)εc合同規(guī)定的不符狀況進(jìn)行修理以作出補(bǔ)救，或賣方聲明他將不在這段時(shí)間內(nèi)采取補(bǔ)救措施；第三，如果賣方所交貨物與合同規(guī)定不符， 買方必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符情形后的一段合理時(shí)間內(nèi)通知賣方，說明不符合同情形的性質(zhì)，否則就喪失了聲稱貨物不符合同的權(quán)利。無論如何，如果買方不在實(shí)際收到貨物之日起兩年內(nèi)將貨物不符合同的情形通知賣方，他就喪失了主張貨物不符合同的權(quán)利。5、 部分交貨的救濟(jì)方法當(dāng)賣方只交付一部分貨物或所交的貨物只是一部分與合同的要求相符時(shí)，買方只能對(duì)漏交的貨物或?qū)εc合同要求不符的那一部分貨物采取退貨、 減價(jià)、要求損害賠償?shù)染葷?jì)方法。應(yīng)注意的是，買方一般不能宣告撤銷整個(gè)合同或拒收全部貨物，除非賣方完全不交貨，或不按合同規(guī)定交

貨構(gòu)成根本違反合同，買方才可撤銷整個(gè)合同。6、 當(dāng)賣方提前交貨或超量交貨時(shí)買方可采取的救濟(jì)方法7、 請(qǐng)求損害賠償當(dāng)賣方交貨與合同不符時(shí)，買方有權(quán)要求損害賠償。當(dāng)賣方交貨與合同不符構(gòu)成根本違約，或在給予合理寬限未能就不符進(jìn)行修補(bǔ)時(shí)，買方可拒收貨物，解除合同，并按賣方不交貨要求損害賠償。當(dāng)賣方交貨與合同不符，不構(gòu)成根本違約，或在買方給予的寬限期內(nèi)進(jìn)行了修補(bǔ)，買方雖有權(quán)解除合同，但卻接受了與合同不符的貨物，則買方仍有權(quán)要求損害賠償。三、買方違反合同時(shí)賣方的救濟(jì)方法（針對(duì)買方不支付貨款或不按合同規(guī)定受領(lǐng)貨物）（一） 請(qǐng)求買方履行合同義務(wù)--實(shí)際履行大陸法系：實(shí)際履行是一種主要的救濟(jì)方法。英美法系美國：一般把提起價(jià)金之訴作為一種最后的救濟(jì)方法。（二） 請(qǐng)求損害賠償賣方在買方不支付貨款和不受領(lǐng)貨物時(shí)，按公約規(guī)定，賣方可以要求損害賠償。其損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)相當(dāng)于他由于買方違約所造成的包括利潤在內(nèi)的損失。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，按照他當(dāng)時(shí)已知或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到的可能損失。（三） 規(guī)定一段額外的合理時(shí)間讓買方履行其義務(wù)否則，賣方可以撤銷合同，并要求損害賠償。（四） 撤銷合同賣方在某些情況下，可以撤銷合同。第一，買方不履行其按照合同和公約應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，構(gòu)成根本違約。如買方拒絕支付貨款或拒絕收取貨物，賣方可以撤銷合同；第二，當(dāng)買方違約是延遲支付價(jià)款，或延遲收取貨物時(shí)，大多數(shù)情況下并不構(gòu)成根本違約。但是有例外：一是在國際貨物買賣中，雙方約定使用信用證付款，買方必須在合同規(guī)定的時(shí)間開出信用證，如買方不按時(shí)開證，就是根本違約；二是在訂立合同時(shí)，買方能遇見到如其不按時(shí)支付合同貨款，賣方將遭受嚴(yán)重?fù)p失，則買方延遲支付也構(gòu)成根本違約。撤銷合同的法律后果：解除雙方在合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。這就意味著賣方不需交貨，買方不需交付貨款，若賣方已交貨，可要求歸還貨物。同時(shí)，撤銷合同并不終止違約一方對(duì)其違約所引起的一切損害承擔(dān)賠償責(zé)任。撤銷合同不終止合同中關(guān)于解決爭(zhēng)議的任何規(guī)定 （解決爭(zhēng)議的條款具有獨(dú)立性，不因合同的撤銷而終止）（五）自行確定貨物的具體規(guī)格物權(quán)數(shù)濟(jì)：余收昌貨款的賣方對(duì)臧享有的權(quán)利*物權(quán)數(shù)濟(jì)：余收昌貨款的賣方對(duì)臧享有的權(quán)利*對(duì)貨翎的權(quán)利.是一種揚(yáng)權(quán)，當(dāng)事人可以通過貨揚(yáng)采取措施實(shí)現(xiàn)；儘權(quán)敷濟(jì)’對(duì)債務(wù)人的楓利，是一種訴權(quán)，是通過訴溼方式來趣的.?《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)走，在買方錯(cuò)誤地拒收或退貨’或已經(jīng)破產(chǎn)的情況下‘賣方可以來取扣交貨物、停止運(yùn)交貨物、停止制造合同項(xiàng)下的貨物和轉(zhuǎn)賣貨鴻切權(quán)方面的救廬措RL一、貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移（一） 貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和所涉及的法律問題含義：在一定時(shí)間、一定條件，貨物的所有權(quán)從賣方移轉(zhuǎn)給買方。在買賣合同中，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是指貨物的所有權(quán)從什么時(shí)候起，由賣方移轉(zhuǎn)給買方，即由買方取得貨物的所有權(quán)。買賣合同成立后，在貨物所有權(quán)尚未移轉(zhuǎn)給買方之前，賣方仍享有對(duì)貨物的處分權(quán)，他可將貨物轉(zhuǎn)賣給第三人。各國法律主要有三種方法：1） 以交貨時(shí)間作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的前提；2） 以貨物的特定化作為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的前提；3） 以合同成立的時(shí)間作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間；4） 推定當(dāng)事人意思的規(guī)則，在雙方當(dāng)事人對(duì)所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題沒有明示協(xié)議的情況下，法院可根據(jù)具體情況對(duì)當(dāng)事人打算何時(shí)能移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，作出它認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕忉?。（二?中國法律關(guān)于貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律規(guī)定《民法通則》【所有權(quán)的取得】財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 （但在買方支付價(jià)金之前其所有權(quán)仍不移轉(zhuǎn)于買方。）《合同法》【標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間】標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。（三） 英國貨物買賣法的規(guī)定當(dāng)貨物由于發(fā)生意外事故而遭到損害或滅失時(shí)， 究竟是由賣方還是買方承擔(dān)此項(xiàng)損失，完全取決于貨物所有權(quán)是在賣方還是買方手中。1、特定物的買賣在特定物或已經(jīng)特定化的貨物買賣中，貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方的時(shí)間，應(yīng)按雙方當(dāng)事人的意思來決定。法院一般根據(jù)下列規(guī)則來確定雙方關(guān)于何時(shí)將貨物移轉(zhuǎn)給買方的意思：1） 凡屬無保留條件的特定物的買賣合同，如該特定物已處于可交付的狀態(tài)，則貨物所有權(quán)在合同訂立時(shí)即移轉(zhuǎn)于買方。2） 如該合同雖然是特定物的買賣合同，但該貨物尚未處于適宜于交貨的狀態(tài)，即賣方還須做某些工作才能使之處于適于交貨狀態(tài)，則貨物所有權(quán)須于賣方履行了此項(xiàng)行為，并在買方收到有關(guān)通知時(shí)，才移轉(zhuǎn)于買方。（如尚須包裝）3） 如特定物買賣合同中的貨物已適宜于交貨的狀態(tài)，但賣方仍須對(duì)貨物進(jìn)行衡量、丈量、檢驗(yàn)或其他行為，才能確定其價(jià)金者，是須在上述行為業(yè)已完成，并在買方收到有關(guān)通知時(shí)，貨物所有權(quán)才移轉(zhuǎn)于買方。4） 如果貨物是按“試驗(yàn)買賣”或按“余貨退回”條件交付給買方，則當(dāng)買方向賣方表示認(rèn)可或接受該項(xiàng)貨物，或以其他方式確認(rèn)這項(xiàng)交易時(shí)，所有權(quán)即移轉(zhuǎn)