審判實務中的建設工程造價鑒定問題

北京市高級人民法院民一庭陳旻審判實務中的建設工程造價鑒定問題

一、工程造價司法鑒定的法律依據(jù)及面臨問題

1、工程司法鑒定的分類（1）工程造價鑒定

（2）工程質(zhì)量鑒定

（3）工期鑒定一、工程造價司法鑒定的法律依據(jù)及面臨問題22、法律依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法2012最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定2002全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定2005司法部司法鑒定程序通則2007國家發(fā)展改革委、司法部司法鑒定收費管理辦法2009工程造價咨詢企業(yè)管理辦法2006注冊造價工程師管理辦法2007最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋20042、法律依據(jù)北京仲裁委員會關(guān)于工程造價鑒定機構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定2004北京市高級人民法院委托鑒定、審計、評估計費暫行辦法2005北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規(guī)定2006北京市高級人民法院、北京市司法局關(guān)于司法鑒定人出庭作證的規(guī)定2008北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定2011北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答2012北京仲裁委員會關(guān)于工程造價鑒定機構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定203、面臨的問題（1）應當鑒定但雙方當事人均不申請；（2）應當鑒定但客觀上不具備鑒定條件；（3）當事人不配合鑒定；（4）鑒定機構(gòu)拒絕鑒定或撤回鑒定；（5）鑒定周期長；（6）以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)；（7）鑒定費用標準不統(tǒng)一；（8）鑒定意見不具有可裁決性；（9）鑒定人如何出庭接受質(zhì)詢；（10）鑒定意見存在程序性瑕疵。3、面臨的問題二、工程造價鑒定程序中需注意問題（一）鑒定程序的啟動

1、依申請和依職權(quán)鑒定2、舉證時限內(nèi)提出最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條

當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

二、工程造價鑒定程序中需注意問題3、不需要鑒定的情形

（1）雙方已經(jīng)達成結(jié)算（2）法庭經(jīng)核對可以直接得出結(jié)論（3）固定價合同（4）發(fā)包人對承包人的單方結(jié)算未依約提出異議（5）雙方曾共同委托第三方進行鑒定（6）一方單方委托鑒定，對方未提出異議3、不需要鑒定的情形

（二）委托與實施1、鑒定機關(guān)的選擇最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。

北京市高級人民法院《關(guān)于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規(guī)定》第一條全市法院凡需委托拍賣、審計、房地產(chǎn)和工程造價評估的案件，均報送高院隨機確定被委托機構(gòu)。（二）委托與實施1、鑒定機關(guān)的選擇不能鑒定的處理北京市高級人民法院《關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第八條鑒定機構(gòu)在接受法院委托后，表示不能鑒定的，應于受托后3個工作日內(nèi)函示法院訴訟服務辦公室，并退回相關(guān)手續(xù)和材料。不能鑒定的原因系承辦法官誤報的，訴訟服務辦公室應立即通知承辦法官在3個工作日內(nèi)更正后重新報送；系鑒定機構(gòu)有鑒定資質(zhì)而故意推托不能鑒定的，由訴訟服務辦公室報市高院鑒拍辦依規(guī)解決處理。不能鑒定的處理2、委托鑒定的內(nèi)容（1）鑒定目的（2）鑒定范圍（3）鑒定的計價標準和計價方法（4）鑒定時限（5）鑒定費用2、委托鑒定的內(nèi)容3、鑒定范圍有爭議部分最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

工程量還是工程造價整個工程還是部分工程特殊要求

3、鑒定范圍4、鑒定材料和質(zhì)證當事人需要提交的材料1、鑒定申請書；2、起訴書、答辯狀；3、招投標文件，包括圖紙、中標通知書等；4、施工投標預算書及綜合單價分析表；5、工程合法審批手續(xù)，包括建設用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證等；6、建設工程施工合同及補充協(xié)議；7、施工圖紙；8、施工組織設計及專項施工方案；9、工程設計變更、洽商和有關(guān)簽證文件；10、工程聯(lián)系單及工程量簽認資料；11、相關(guān)主材及主材價格的簽認、證明文件、結(jié)算憑證；12、竣工圖紙；13、交接記錄；14、工程驗收資料；15、工程結(jié)算書；16、施工過程中的會議紀要、施工日志等。4、鑒定材料和質(zhì)證當事人需要提交的材料法院質(zhì)證與鑒定機構(gòu)質(zhì)證《建設工程造價鑒定規(guī)程》5.1.1鑒定委托人直接交由鑒定機構(gòu)作為鑒定依據(jù)的鑒定資料，經(jīng)鑒定委托人同意，鑒定機構(gòu)可不再與當事人交換證據(jù)或質(zhì)證，直接作為鑒定依據(jù)，否則應組織當事人交換證據(jù)并質(zhì)證。5.1.2對鑒定機構(gòu)從當事人收取舉證資料的項目，在收齊資料后應及時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質(zhì)證。鑒定委托人委托鑒定機構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)證的，鑒定機構(gòu)應在委托人規(guī)定期限內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。

法院質(zhì)證與鑒定機構(gòu)質(zhì)證江蘇省高級人民法院民一庭、司法鑒定處《關(guān)于進一步規(guī)范民事審判工作環(huán)節(jié)司法鑒定工作的通知》六、關(guān)于鑒定材料的質(zhì)證。合議庭可以委托鑒定人組織當事人對提交鑒定的材料進行質(zhì)證。當事人無異議的鑒定材料，需以書面形式固定，并經(jīng)當事人簽字確認。當事人存在異議的鑒定材料，由合議庭組織鑒定人、當事人進行進一步質(zhì)證。七、關(guān)于補充鑒定材料。主審法官在接到鑒定管理部門補充鑒定材料的通知后，應及時通知當事人在指定期間內(nèi)補充鑒定材料或依職權(quán)調(diào)取相關(guān)鑒定材料，經(jīng)當事人質(zhì)證后交鑒定督辦人移送鑒定人，鑒定督辦人應當要求鑒定人做好移送材料的簽收工作。鑒定人不得直接接收當事人提交的鑒定材料。當事人將鑒定材料交給鑒定人的，鑒定人應當告知當事人直接交給主審法官或立即轉(zhuǎn)交鑒定督辦人。江蘇省高級人民法院民一庭、司法鑒定處《關(guān)于進一步規(guī)范民事審判當事人拒絕提交鑒定材料的后果現(xiàn)場勘驗《司法鑒定程序通則》第二十四條對需要到現(xiàn)場提取檢材的，應當由不少于二名司法鑒定人提取，并通知委托人到場見證。

審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件5、鑒定期限（1）鑒定時限《司法鑒定程序通則》第二十六條司法鑒定機構(gòu)應當在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十個工作日內(nèi)完成委托事項的鑒定。

鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。5、鑒定期限（2）鑒定期限長的原因當事人原因法院原因鑒定機構(gòu)自身原因（3）逾期作出鑒定的后果《北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第十二條委托鑒定后，訴訟服務辦公室和承辦法官應督促鑒定機構(gòu)及時作出鑒定結(jié)論。對無正當理由在鑒定期限內(nèi)未完成鑒定的，法院可以解除委托并重新選擇鑒定機構(gòu)；已收取的鑒定費應予退還，拒不退還的，報市高級法院鑒拍辦對該鑒定機構(gòu)的違規(guī)行為作出處理。（2）鑒定期限長的原因6、鑒定費用（1）標準北京市高級人民法院《委托鑒定、審計、評估計費暫行辦法》第七條工程造價咨詢收費，以被委托事項總額，按差額定率累進收費計算方法，按照以下標準計費：檔次計費額度（萬元）差額計費率（‰）3000以下（含3000）33000以上—5000（含5000）25000以上16、鑒定費用（1）標準江西省建設工程造價咨詢服務收費標準檔次工程造價總額（萬元）累進計費率（‰）一200以下（含200）4.2二200至5003.9三500至10003.6四1000至30003.3五3000至50003.0六5000以上2.7鋼筋抽筋量每噸8元

注：1、服務機構(gòu)除按上表標準收取基本費用外，如果建設工程造價總額有審減額的，可按審減額加收６％的咨詢費用。2、建設工程造價咨詢服務收費標準實行分檔累進計費方式。如：某工程造價5000萬元，計算工程造價咨詢服務收費額如下：200萬元×4.2‰＝0.84萬元（500-200）萬元×3.9‰＝1.17萬元（1000-500）萬元×3.6‰＝1.8萬元（3000-1000）萬元×3.3‰＝6.6萬元（5000-3000）萬元×3.0‰＝6.0萬元合計收費：0.84+1.17+1.8+6.6+6.0＝16.41萬元審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件（2）交納《北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第十五條在訴訟活動中，當事人申請并經(jīng)人民法院批準直接委托司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的，所需鑒定費用應當由當事人直接支付給司法鑒定機構(gòu)，人民法院不得代收代付。（3）逾期不交的后果第九條訴訟服務辦公室負責通知繳費義務人按時向鑒定機構(gòu)交納鑒定費。繳費義務人在規(guī)定時間內(nèi)不交納鑒定費的，視為自動放棄鑒定，由鑒定機構(gòu)出具書面意見，交訴訟服務辦公室終止該案的鑒定，訴訟服務辦公室將相關(guān)材料退回承辦法官。（2）交納（4）范圍第十二條司法鑒定機構(gòu)在為委托人提供司法鑒定服務過程中，代委托人支付給司法鑒定人的異地鑒定差旅費，不屬于司法鑒定收費范圍，由委托人另行支付。

第十三條司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發(fā)生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍，由人民法院按照國家規(guī)定標準代為收取后交付司法鑒定機構(gòu)。

7、出具鑒定意見初稿

當事人異議和復議程序8、鑒定意見應當具備可裁決性（4）范圍（三）鑒定意見的質(zhì)證和采納1、鑒定主體合法2、鑒定人出庭《民事訴訟法》第七十八條當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。第七十九條當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

（三）鑒定意見的質(zhì)證和采納1、鑒定主體合法3、補充鑒定和重新鑒定《司法鑒定程序通則》第二十八條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)委托人的請求進行補充鑒定：

（一）委托人增加新的鑒定要求的；

（二）委托人發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項有遺漏的；

（三）委托人在鑒定過程中又提供或者補充了新的鑒定材料的；

（四）其他需要補充鑒定的情形。

補充鑒定是原委托鑒定的組成部分。

第二十九條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進行重新鑒定：

（一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的；

（二）原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務范圍組織鑒定的；

（三）原司法鑒定人按規(guī)定應當回避沒有回避的；

（四）委托人或者其他訴訟當事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；

（五）法律規(guī)定或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。

3、補充鑒定和重新鑒定三、工程造價鑒定中的幾個實體問題1、鑒定原則：契約性原則最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。三、工程造價鑒定中的幾個實體問題1、鑒定原則：契約性原則《建設工程造價鑒定規(guī)程》6.3.3如果當事人糾紛項目的合同出現(xiàn)如下情況，鑒定受托人可以事實為依據(jù)，根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件、有權(quán)機關(guān)發(fā)布的標準和本規(guī)程有關(guān)規(guī)定，獨立選擇適用的計價依據(jù)和方法形成鑒定意見，選擇計價依據(jù)和方法的理由應在成果文件中表述：1合同無效；2合同對計價依據(jù)和方法約定不明；3合同約定的計價依據(jù)和方法無法對糾紛部分進行鑒定。《建設工程造價鑒定規(guī)程》2、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分《建設工程造價鑒定規(guī)程》6.3.6如果當事人對糾紛項目合同、工程量清單、洽商、變更、索賠、工程報價單或結(jié)算書等相關(guān)文件有效性的約定有分歧，其有效性應請鑒定委托人決定；其分歧原因是因?qū)矣媰r規(guī)定性文件有不同理解而產(chǎn)生的分歧，各分歧方應共同提請相應有權(quán)機關(guān)解釋。鑒定委托人要求鑒定受托人作出鑒別和判斷的，鑒定受托人可依據(jù)建設科學技術(shù)和工程造價、經(jīng)濟專門知識進行鑒別和判斷并提供鑒定意見。

2、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分《建設工程造價鑒定規(guī)程》北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》34、當事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構(gòu)根據(jù)當事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。法院先確定爭議處理結(jié)果依據(jù)兩個標準分別作出鑒定意見

區(qū)分確定事項和不確定事項北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)認定合同效力確定結(jié)算標準認定簽證文件等證據(jù)的效力解釋合同約定超范圍鑒定遺漏鑒定內(nèi)容舉證責任分配讓利、管理費、獎懲等一些具體問題的判定以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)3、簽證材料的認定（1）簽證人權(quán)限北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》8、施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。9、當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。3、簽證材料的認定浙江省高級人民法院民一庭《建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認？要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權(quán)限。浙江省高級人民法院民一庭《建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問（2）未履行變更計價的提出和回復程序（3）沒有簽證確認但實際發(fā)生最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。當事人對簽證材料的真實性和效力有爭議的，原則上放入不確定事項（2）未履行變更計價的提出和回復程序

4、無效合同的結(jié)算

工程款結(jié)算的計價方法依據(jù)合同約定而不依定額最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

4、無效合同的結(jié)算

工程款結(jié)算的計價方法依據(jù)合同約定而不依5、固定價合同發(fā)生變更最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》11、建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。主張工程價款調(diào)整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。5、固定價合同發(fā)生變更6、主要建筑材料價格發(fā)生大幅變化《建設工程造價鑒定規(guī)程》6.3.72由于市場物價波動影響合同價款，應由發(fā)承包雙方合理分攤：1）主要材料價格的風險小于等于5%，主要施工機械使用費的風險在小于等于10%的，不予調(diào)整；2）主要材料價格的風險大于5%，主要施工機械使用費的風險大于10%的，發(fā)承包方各承擔50%。6、主要建筑材料價格發(fā)生大幅變化北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》12、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。

北京市建設工程造價管理處《關(guān)于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》（京造定[2008]4號）審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件7、未完工程結(jié)算三種結(jié)算方式北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》13、建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

7、未完工程結(jié)算8、黑白合同結(jié)算最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。當事人對結(jié)算標準有爭議的，應由法院先確定結(jié)算依據(jù)，或者鑒定機構(gòu)分別依據(jù)兩個合同約定作出兩個鑒定意見供法院選擇使用。8、黑白合同結(jié)算9、涉及實際施工人最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。9、涉及實際施工人10、質(zhì)量修復工程造價可以參照鑒定時施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算

11、停工窩工損失12、裝飾裝修工程的現(xiàn)值損失和殘值損失審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件

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審判實務中的建設工程造價鑒定問題

北京市高級人民法院民一庭陳旻審判實務中的建設工程造價鑒定問題

一、工程造價司法鑒定的法律依據(jù)及面臨問題

1、工程司法鑒定的分類（1）工程造價鑒定

（2）工程質(zhì)量鑒定

（3）工期鑒定一、工程造價司法鑒定的法律依據(jù)及面臨問題422、法律依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法2012最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定2002全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定2005司法部司法鑒定程序通則2007國家發(fā)展改革委、司法部司法鑒定收費管理辦法2009工程造價咨詢企業(yè)管理辦法2006注冊造價工程師管理辦法2007最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋20042、法律依據(jù)北京仲裁委員會關(guān)于工程造價鑒定機構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定2004北京市高級人民法院委托鑒定、審計、評估計費暫行辦法2005北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規(guī)定2006北京市高級人民法院、北京市司法局關(guān)于司法鑒定人出庭作證的規(guī)定2008北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定2011北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答2012北京仲裁委員會關(guān)于工程造價鑒定機構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定203、面臨的問題（1）應當鑒定但雙方當事人均不申請；（2）應當鑒定但客觀上不具備鑒定條件；（3）當事人不配合鑒定；（4）鑒定機構(gòu)拒絕鑒定或撤回鑒定；（5）鑒定周期長；（6）以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)；（7）鑒定費用標準不統(tǒng)一；（8）鑒定意見不具有可裁決性；（9）鑒定人如何出庭接受質(zhì)詢；（10）鑒定意見存在程序性瑕疵。3、面臨的問題二、工程造價鑒定程序中需注意問題（一）鑒定程序的啟動

1、依申請和依職權(quán)鑒定2、舉證時限內(nèi)提出最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條

當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

二、工程造價鑒定程序中需注意問題3、不需要鑒定的情形

（1）雙方已經(jīng)達成結(jié)算（2）法庭經(jīng)核對可以直接得出結(jié)論（3）固定價合同（4）發(fā)包人對承包人的單方結(jié)算未依約提出異議（5）雙方曾共同委托第三方進行鑒定（6）一方單方委托鑒定，對方未提出異議3、不需要鑒定的情形

（二）委托與實施1、鑒定機關(guān)的選擇最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。

北京市高級人民法院《關(guān)于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規(guī)定》第一條全市法院凡需委托拍賣、審計、房地產(chǎn)和工程造價評估的案件，均報送高院隨機確定被委托機構(gòu)。（二）委托與實施1、鑒定機關(guān)的選擇不能鑒定的處理北京市高級人民法院《關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第八條鑒定機構(gòu)在接受法院委托后，表示不能鑒定的，應于受托后3個工作日內(nèi)函示法院訴訟服務辦公室，并退回相關(guān)手續(xù)和材料。不能鑒定的原因系承辦法官誤報的，訴訟服務辦公室應立即通知承辦法官在3個工作日內(nèi)更正后重新報送；系鑒定機構(gòu)有鑒定資質(zhì)而故意推托不能鑒定的，由訴訟服務辦公室報市高院鑒拍辦依規(guī)解決處理。不能鑒定的處理2、委托鑒定的內(nèi)容（1）鑒定目的（2）鑒定范圍（3）鑒定的計價標準和計價方法（4）鑒定時限（5）鑒定費用2、委托鑒定的內(nèi)容3、鑒定范圍有爭議部分最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

工程量還是工程造價整個工程還是部分工程特殊要求

3、鑒定范圍4、鑒定材料和質(zhì)證當事人需要提交的材料1、鑒定申請書；2、起訴書、答辯狀；3、招投標文件，包括圖紙、中標通知書等；4、施工投標預算書及綜合單價分析表；5、工程合法審批手續(xù)，包括建設用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證等；6、建設工程施工合同及補充協(xié)議；7、施工圖紙；8、施工組織設計及專項施工方案；9、工程設計變更、洽商和有關(guān)簽證文件；10、工程聯(lián)系單及工程量簽認資料；11、相關(guān)主材及主材價格的簽認、證明文件、結(jié)算憑證；12、竣工圖紙；13、交接記錄；14、工程驗收資料；15、工程結(jié)算書；16、施工過程中的會議紀要、施工日志等。4、鑒定材料和質(zhì)證當事人需要提交的材料法院質(zhì)證與鑒定機構(gòu)質(zhì)證《建設工程造價鑒定規(guī)程》5.1.1鑒定委托人直接交由鑒定機構(gòu)作為鑒定依據(jù)的鑒定資料，經(jīng)鑒定委托人同意，鑒定機構(gòu)可不再與當事人交換證據(jù)或質(zhì)證，直接作為鑒定依據(jù)，否則應組織當事人交換證據(jù)并質(zhì)證。5.1.2對鑒定機構(gòu)從當事人收取舉證資料的項目，在收齊資料后應及時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質(zhì)證。鑒定委托人委托鑒定機構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)證的，鑒定機構(gòu)應在委托人規(guī)定期限內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。

法院質(zhì)證與鑒定機構(gòu)質(zhì)證江蘇省高級人民法院民一庭、司法鑒定處《關(guān)于進一步規(guī)范民事審判工作環(huán)節(jié)司法鑒定工作的通知》六、關(guān)于鑒定材料的質(zhì)證。合議庭可以委托鑒定人組織當事人對提交鑒定的材料進行質(zhì)證。當事人無異議的鑒定材料，需以書面形式固定，并經(jīng)當事人簽字確認。當事人存在異議的鑒定材料，由合議庭組織鑒定人、當事人進行進一步質(zhì)證。七、關(guān)于補充鑒定材料。主審法官在接到鑒定管理部門補充鑒定材料的通知后，應及時通知當事人在指定期間內(nèi)補充鑒定材料或依職權(quán)調(diào)取相關(guān)鑒定材料，經(jīng)當事人質(zhì)證后交鑒定督辦人移送鑒定人，鑒定督辦人應當要求鑒定人做好移送材料的簽收工作。鑒定人不得直接接收當事人提交的鑒定材料。當事人將鑒定材料交給鑒定人的，鑒定人應當告知當事人直接交給主審法官或立即轉(zhuǎn)交鑒定督辦人。江蘇省高級人民法院民一庭、司法鑒定處《關(guān)于進一步規(guī)范民事審判當事人拒絕提交鑒定材料的后果現(xiàn)場勘驗《司法鑒定程序通則》第二十四條對需要到現(xiàn)場提取檢材的，應當由不少于二名司法鑒定人提取，并通知委托人到場見證。

審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件5、鑒定期限（1）鑒定時限《司法鑒定程序通則》第二十六條司法鑒定機構(gòu)應當在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十個工作日內(nèi)完成委托事項的鑒定。

鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。5、鑒定期限（2）鑒定期限長的原因當事人原因法院原因鑒定機構(gòu)自身原因（3）逾期作出鑒定的后果《北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第十二條委托鑒定后，訴訟服務辦公室和承辦法官應督促鑒定機構(gòu)及時作出鑒定結(jié)論。對無正當理由在鑒定期限內(nèi)未完成鑒定的，法院可以解除委托并重新選擇鑒定機構(gòu)；已收取的鑒定費應予退還，拒不退還的，報市高級法院鑒拍辦對該鑒定機構(gòu)的違規(guī)行為作出處理。（2）鑒定期限長的原因6、鑒定費用（1）標準北京市高級人民法院《委托鑒定、審計、評估計費暫行辦法》第七條工程造價咨詢收費，以被委托事項總額，按差額定率累進收費計算方法，按照以下標準計費：檔次計費額度（萬元）差額計費率（‰）3000以下（含3000）33000以上—5000（含5000）25000以上16、鑒定費用（1）標準江西省建設工程造價咨詢服務收費標準檔次工程造價總額（萬元）累進計費率（‰）一200以下（含200）4.2二200至5003.9三500至10003.6四1000至30003.3五3000至50003.0六5000以上2.7鋼筋抽筋量每噸8元

注：1、服務機構(gòu)除按上表標準收取基本費用外，如果建設工程造價總額有審減額的，可按審減額加收６％的咨詢費用。2、建設工程造價咨詢服務收費標準實行分檔累進計費方式。如：某工程造價5000萬元，計算工程造價咨詢服務收費額如下：200萬元×4.2‰＝0.84萬元（500-200）萬元×3.9‰＝1.17萬元（1000-500）萬元×3.6‰＝1.8萬元（3000-1000）萬元×3.3‰＝6.6萬元（5000-3000）萬元×3.0‰＝6.0萬元合計收費：0.84+1.17+1.8+6.6+6.0＝16.41萬元審判實務中的建設工程造價鑒定問題解讀課件（2）交納《北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定》第十五條在訴訟活動中，當事人申請并經(jīng)人民法院批準直接委托司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的，所需鑒定費用應當由當事人直接支付給司法鑒定機構(gòu)，人民法院不得代收代付。（3）逾期不交的后果第九條訴訟服務辦公室負責通知繳費義務人按時向鑒定機構(gòu)交納鑒定費。繳費義務人在規(guī)定時間內(nèi)不交納鑒定費的，視為自動放棄鑒定，由鑒定機構(gòu)出具書面意見，交訴訟服務辦公室終止該案的鑒定，訴訟服務辦公室將相關(guān)材料退回承辦法官。（2）交納（4）范圍第十二條司法鑒定機構(gòu)在為委托人提供司法鑒定服務過程中，代委托人支付給司法鑒定人的異地鑒定差旅費，不屬于司法鑒定收費范圍，由委托人另行支付。

第十三條司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發(fā)生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍，由人民法院按照國家規(guī)定標準代為收取后交付司法鑒定機構(gòu)。

7、出具鑒定意見初稿

當事人異議和復議程序8、鑒定意見應當具備可裁決性（4）范圍（三）鑒定意見的質(zhì)證和采納1、鑒定主體合法2、鑒定人出庭《民事訴訟法》第七十八條當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。第七十九條當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

（三）鑒定意見的質(zhì)證和采納1、鑒定主體合法3、補充鑒定和重新鑒定《司法鑒定程序通則》第二十八條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)委托人的請求進行補充鑒定：

（一）委托人增加新的鑒定要求的；

（二）委托人發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項有遺漏的；

（三）委托人在鑒定過程中又提供或者補充了新的鑒定材料的；

（四）其他需要補充鑒定的情形。

補充鑒定是原委托鑒定的組成部分。

第二十九條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進行重新鑒定：

（一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的；

（二）原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務范圍組織鑒定的；

（三）原司法鑒定人按規(guī)定應當回避沒有回避的；

（四）委托人或者其他訴訟當事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；

（五）法律規(guī)定或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。

3、補充鑒定和重新鑒定三、工程造價鑒定中的幾個實體問題1、鑒定原則：契約性原則最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。三、工程造價鑒定中的幾個實體問題1、鑒定原則：契約性原則《建設工程造價鑒定規(guī)程》6.3.3如果當事人糾紛項目的合同出現(xiàn)如下情況，鑒定受托人可以事實為依據(jù)，根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件、有權(quán)機關(guān)發(fā)布的標準和本規(guī)程有關(guān)規(guī)定，獨立選擇適用的計價依據(jù)和方法形成鑒定意見，選擇計價依據(jù)和方法的理由應在成果文件中表述：1合同無效；2合同對計價依據(jù)和方法約定不明；3合同約定的計價依據(jù)和方法無法對糾紛部分進行鑒定?！督ㄔO工程造價鑒定規(guī)程》2、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分《建設工程造價鑒定規(guī)程》6.3.6如果當事人對糾紛項目合同、工程量清單、洽商、變更、索賠、工程報價單或結(jié)算書等相關(guān)文件有效性的約定有分歧，其有效性應請鑒定委托人決定；其分歧原因是因?qū)矣媰r規(guī)定性文件有不同理解而產(chǎn)生的分歧，各分歧方應共同提請相應有權(quán)機關(guān)解釋。鑒定委托人要求鑒定受托人作出鑒別和判斷的，鑒定受托人可依據(jù)建設科學技術(shù)和工程造價、經(jīng)濟專門知識進行鑒別和判斷并提供鑒定意見。

2、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分《建設工程造價鑒定規(guī)程》北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》34、當事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構(gòu)根據(jù)當事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。法院先確定爭議處理結(jié)果依據(jù)兩個標準分別作出鑒定意見

區(qū)分確定事項和不確定事項北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)認定合同效力確定結(jié)算標準認定簽證文件等證據(jù)的效力解釋合同約定超范圍鑒定遺漏鑒定內(nèi)容舉證責任分配讓利、管理費、獎懲等一些具體問題的判定以鑒代審與不當轉(zhuǎn)移裁判權(quán)3、簽證材料的認定（1）簽證人權(quán)限北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》8、施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。9、當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。3、簽證材料的認定浙江省高級人民法院民一庭《建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認？要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權(quán)限。浙江省高級人民法院民一庭《建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問（2）未履行變更計價的提出和回復程序（3）沒有簽證確認但實際發(fā)生最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。當事人對簽證材料的真實性和效力有爭議的，原則上放入不確定事項（2）未履行變更計價的提出和回復程序

4、無效合同的結(jié)算

工程款結(jié)算的計價方法依據(jù)合同約定而不依定額最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

4、無效合同的結(jié)算

工程款結(jié)算的計價方法依據(jù)合同約定而不依5、固定價合同發(fā)生變更最高人民法院《關(guān)于審理建