論城市房屋拆遷中的強制權(quán)城市房屋拆遷近十年來，演化成最易產(chǎn)生矛盾的一個領(lǐng)域。拆遷的強制性正是誘發(fā)矛盾的根源。同時近年來，人們也漸漸懂得了“法治”的要義并不在于簡單的知法守法，而在于讓法律成為個人權(quán)利的保護神。何謂“強制拆遷”筆者認為擴大“強制拆遷”范圍，是近年來拆遷糾紛走向尖銳化的根源。 何謂“拆遷”，可引用有關(guān)條例的管轄定義，“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。這一定義僅排除了自行拆遷的情形，而將一切因土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來的拆遷都囊括在“強制拆遷”之內(nèi)。不像以前只有被納入城市改造或政府工程的項目才搞強制拆遷。這一規(guī)定強調(diào)拆遷發(fā)生在“國有土地”上，似乎為政府強制力量介入提供了一個理由。但它忽略了另一個更重要的事實，即這些“國有土地”是政府已經(jīng)向私人有償出讓了土地使用權(quán)的土地。政府的身份有兩種解釋，一是土地所有權(quán)人的名義，一是社會管理者的名義。但政府既然拿地換了錢，就不能再以土地所有權(quán)人的身份強制性介入。政府擁有土地所有權(quán)并不構(gòu)成強制的理由，相反，政府不擁有土地使用權(quán)構(gòu)成了不能強制的理由。 因為強制拆遷的本質(zhì)就是政府單方面收回土地使用權(quán)。 “土地使用權(quán)”是一種物權(quán)，土地使用權(quán)及其附著的房屋所有權(quán)是老百姓用一生積蓄換來的、安身立命的最重要的財產(chǎn)權(quán)。拆遷問題首先不關(guān)乎補償，而關(guān)乎對私人產(chǎn)權(quán)的剝奪。無論《城市房地產(chǎn)管理法》還是《土地管理法》，都未提及“房屋拆遷”這一概念。因為房屋拆遷的基礎(chǔ)是房地產(chǎn)交易，無交易即無拆遷。只要國家不收回私有房屋的土地使用權(quán)，拆遷的實質(zhì)就是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的概念。即便拆遷行為因為影響到城市配套建設(shè)而需要進行規(guī)范和管理，這種作為社會管理者角色的管理權(quán)限，也不可能包括違背產(chǎn)權(quán)人意志的強制拆遷在內(nèi)。政府的強制拆遷只能發(fā)生在一種前提下，即政府強制性地收回了某幅土地的土地使用權(quán)。 只有土地使用權(quán)被政府合法的強制性收回，才會產(chǎn)生出強制拆遷的行政權(quán)力。而征用有著嚴格的程序和要求，只發(fā)生于政府自身因公益而用地的情形。房屋拆遷的本質(zhì)，是賣方處分自己土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的私人行為，或買方基于契約而產(chǎn)生的合同權(quán)利。兩方面都和政府無關(guān)。但“國有土地上的拆遷”這一模糊的概念，通過強制而?奪了拆遷戶的土地使用權(quán)。 為什么說公民個人的財產(chǎn)權(quán)是憲政制度的基石， 就因為公權(quán)力對它的侵犯是無所不在的：強制性退耕，強制性拆遷，強制性安裝或不安裝防護欄，強制性使用統(tǒng)一的店鋪招牌，禁止在陽臺上晾內(nèi)衣，禁止在家門口放泡菜壇子，以及亂罰款亂收費等。只有當這些政府行為的背后，存在一個財產(chǎn)權(quán)先于國家權(quán)力的憲政原則，法律才可能在個人財產(chǎn)權(quán)和政府權(quán)力之間劃出具體的邊界。憑什么強制除財產(chǎn)權(quán)外，強制拆遷所侵犯的還有兩種同等重要的對象。一是私法領(lǐng)域內(nèi)的“契約自由”，一是公法領(lǐng)域內(nèi)的司法權(quán)力。有關(guān)拆遷管理條例以“房屋拆遷”這一行政指令性概念，代替了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的契約概念。強制力的在場，使一切商業(yè)性用地的締約和談判過程被扭曲，事實上侵犯和取消了拆遷戶的契約自由。無論各地政府對于補償問題和估價問題進行怎樣的立法，有的城市合理些，有些城市不盡合理，但都無法改變一個事實，即拆遷戶與開發(fā)商簽訂的合同是在推土機之下締結(jié)的“城下之盟”。一個尋常百姓都知道的簡單法律常識，任何一筆合同如果一方當事人違約，我們是不能自己去強制的，也不可能找任何政府部門出面強制。我們只能去打官司。只有法院通過訴訟才能產(chǎn)生出強制執(zhí)行合同的權(quán)力。這就是司法權(quán)獨立的一個基本內(nèi)容，即只有法院才有權(quán)對具有司法性質(zhì)的糾紛進行裁決，并有權(quán)對什么是屬于司法性質(zhì)的糾紛作出判斷。而以行政法上的“拆遷期限”替代合同中的履約期限，這就一方面剝奪契約自由，自我授權(quán)擁有了強制執(zhí)行合同的行政權(quán)力，另一方面也僭取了法院的司法裁判權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)。這使房產(chǎn)開發(fā)商與房產(chǎn)權(quán)利人之間的合同成為一種準行政合同， 成為一切合同中的一個例外，即政府直接擁有強制執(zhí)行一份私人契約的特權(quán)。這一特權(quán)的存在，使開發(fā)商如同帶著“刀子”走進每一筆合同的談判現(xiàn)場。 而當強制力直接掌握在政府部門 (政府的另一個身份是土地使用權(quán)一級市場上的壟斷者 )手中時，開發(fā)商利用和勾結(jié)這種強制力的機會更高，

成本極小。如周正毅一案中我們所見的那樣。有人以為政府擁有強制拆遷權(quán)力會更好地提高效率，而訴諸司法的成本可能太高，萬一拆遷戶漫天要價怎么辦呢。此起彼伏的拆遷紛爭已使這一觀點難于維持。但我還要指出的一點是：人們通常對法律的強制力存在一種誤解。套用斯密的一句名言，“用得最少的強制才是最好的強制”，強制力的最大效用是構(gòu)成一種“法律陰影”，一種法律所預(yù)設(shè)的潛在的懲罰結(jié)果，會對當事人雙方構(gòu)成一種必須達成妥協(xié)的成本衡量的壓力。潛在的而非現(xiàn)實的強制，才會最有效率地迫使雙方找到雙贏的解決之道。打個比方，強制力絕不是某一方當事人可以帶進場去的刀子，而是談判現(xiàn)場被供起來的“關(guān)二爺”。請出這種強制力的成本、風險和結(jié)果，促使開發(fā)商和拆遷戶進行理性的妥協(xié)。這也是為什么契約的強制必須交給司法權(quán)力的原因之一。除了公正和獨立的程序正義外，恰恰是司法的高成本有效催化和保障了契約自由之下的私法自治。一個看似矛盾的現(xiàn)實是，“不出場的司法強制”使百分之九十九的契約都不需要強制。而在房屋拆遷中“出場的政府強制”卻導致層出不窮的矛盾。正是因為強制拆遷的立等可取，才使交易雙方徹底失去平等的妥協(xié)動機和博弈能力。 (作者單位：成都大學法學院，本文有刪節(jié)

)（王怡）南方周末

2003

年09月

25日出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有司論其刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內(nèi)外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費祎、董允等，此皆良實，志慮忠純，是以先帝簡拔以遺陛下：愚以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補闕漏，有所廣益。將軍向?qū)?，性行淑均，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。

“能”，是以眾議舉寵為督：親賢臣，遠小人，此先漢所以興隆也；親小人，遠賢臣，此后漢所以傾頹也。先帝在時，每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此悉貞良死節(jié)之臣，愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計日而待也 。臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達于諸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顧臣于草廬之中，咨臣以當世之事，由是感激，遂許先帝以驅(qū)馳。后值傾覆，受任于敗軍之際，奉命于危難之間，爾來二十有一年矣。先帝知臣謹慎，故臨崩寄臣以大事也。受命以來，夙夜憂嘆，恐托付不效，以傷先帝之明；故五月渡瀘，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，當獎率三軍，北定中原，庶竭駑鈍，攘除奸