第六章反壟斷法2009年3月18日，商務部發(fā)出通報說，可口可樂公司收購匯源公司案將對競爭產(chǎn)生不利影響，因此商務部依法作出禁止此項收購的決定。自去年9月18日，商務部收到可口可樂公司收購中國匯源公司的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料到商務部做出裁決，這個經(jīng)歷長達半年之久的收購案終于暫告一段落?？煽诳蓸饭臼召弲R源公司案成為我國反壟斷法實施以來，首個未通過反壟斷審查的案件。匯源并購案為何會成為首個在反壟斷法前折戟的案例？匯源并購案的失利是否意味著中國的外資政策發(fā)生了微妙的變化？此案是否會對境外投資者投資中國產(chǎn)生影響？一系列問題成為了人們關注的焦點。

2008年9月18日，商務部收到可口可樂公司收購中國匯源公司的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料。經(jīng)申報方補充，申報材料達到了《反壟斷法》第二十三條規(guī)定的要求，11月20日商務部對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎上實施進一步審查。

商務部依據(jù)《反壟斷法》的相關規(guī)定，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對此項集中進行了審查。審查工作嚴格遵循相關法律法規(guī)的規(guī)定。審查過程中，充分聽取了有關方面的意見。

經(jīng)審查，商務部認定：此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響。集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。

為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案?？煽诳蓸饭緦ι虅詹刻岢龅膯栴}表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。據(jù)此，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條，商務部做出禁止此項集中的決定。

2005年12月7日，韓國公平貿(mào)易委員會（KFTC）最終裁定，微軟將多媒體播放器和MSN即時通訊軟件與Windows操作系統(tǒng)捆綁銷售的做法，違反市場公平競爭原則，該委員會判微軟繳納330億韓元罰款。一、壟斷的概念（一）壟斷的概念壟斷從經(jīng)濟學的角度講，是指少數(shù)企業(yè)憑借雄厚的經(jīng)濟實力對生產(chǎn)和市場進行控制，并在一定的市場領域內(nèi)從實質(zhì)上限制競爭的一種市場狀態(tài)。

1.結(jié)構主義的壟斷：早期的經(jīng)濟學強調(diào)市場結(jié)構，一個企業(yè)只要在市場中占有一定份額，即被認為是壟斷。2.行為主義的壟斷：現(xiàn)代經(jīng)濟學較為強調(diào)市場主體的行為，企業(yè)除了占有較高的市場份額外，還濫用這種市場優(yōu)勢，實施了反競爭的行為，這稱為才被視為壟斷，（二）、壟斷的分類依據(jù)不同的標準，壟斷可以劃分為不同的類型1.根據(jù)壟斷者占有市場的情況，可分為獨占壟斷、寡頭壟斷和聯(lián)合壟斷。獨占壟斷也稱為完全壟斷，它是指一家企業(yè)對整個行業(yè)的生產(chǎn)、銷售和價格有完全的排他性的控制能力，即在該企業(yè)所在的行業(yè)內(nèi)，不存在任何競爭。寡頭壟斷是指市場上只有為數(shù)不多的企業(yè)生產(chǎn)、銷售某種特定的產(chǎn)品或者服務的狀況。每個企業(yè)都在市場上占有一定的份額，對產(chǎn)品或服務的價格實施了排他性的控制，但它們之間又存在一定的競爭。聯(lián)合壟斷是指多個相互間有競爭關系并有相當經(jīng)濟實力的企業(yè)，通過一定的形式（如限制競爭協(xié)議等），聯(lián)合控制某一產(chǎn)業(yè)的市場或銷售的狀態(tài)。2.依據(jù)壟斷產(chǎn)生的原因，可分為經(jīng)濟性壟斷、國家壟斷、行政性壟斷和自然壟斷。經(jīng)濟性壟斷，又稱市場壟斷，是指市場主體通過自身的力量設置市場進入障礙而形成的壟斷。

國家壟斷是由國家對某一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)、銷售等進行直接控制，不允許其他市場主體進入該市場領域的情況。行政性壟斷是指由政府行政機構設置的市場進入障礙而形成的壟斷。地方和部門保護主義就是典型的行政性壟斷。自然壟斷是由于市場的自然條件原因而產(chǎn)生的壟斷經(jīng)營，這些部門如果競爭經(jīng)營，則可能導致社會資源的浪費或市場秩序的混亂。（3）依據(jù)法律對壟斷的態(tài)度，可分為非法壟斷與合法壟斷。二、反壟斷法的概述(一）反壟斷法的概念反壟斷法是現(xiàn)代經(jīng)濟法的重要組成部分，是市場發(fā)展到近代以后出現(xiàn)的旨在規(guī)制市場中一系列獨占市場、限制競爭、破壞市場競爭機制、損害社會公平利益行為的法律。反壟斷立法最早的美國，1890年，制定的《保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制和壟斷法》（簡稱〈謝爾曼法〉）。（二)與反不正當競爭法的關系1.聯(lián)系：反不正當競爭法與反壟斷法同屬于競爭法范疇，二者相互配合、相互補充。共同規(guī)范經(jīng)營者競爭行為，維護市場秩序，構成市場監(jiān)管法的核心。其分野在于所規(guī)范行為的差異：反不正當競爭法重在恢復“競爭過度”行為到有效競爭狀態(tài)；反壟斷法則重在為“競爭不足”行為注入競爭活力。2.區(qū)別①實施主體的條件不同②行為的目的和后果不盡相同③實施的手段不同④法律的規(guī)制有所不同案例1美國微軟公司該公司研發(fā)的Windows系列操作系統(tǒng)在全球市場占有90％以上的份額。98年5月18日，美國聯(lián)邦政府司法部與20個州（南卡羅來那州后來退出）的總檢察官對微軟提出反壟斷訴訟，控告微軟濫用其市場支配地位，妨礙其他軟件廠商與其進行正當競爭，以保護并擴大其軟件的壟斷地位。

微軟公司概況2000年4月3日，哥倫比亞特區(qū)地方法院杰克遜法官作出微軟違反《謝爾曼法》的判決，認為：微軟公司在個人電腦操作系統(tǒng)中濫用其支配地位，“通過反競爭的手段和試圖獨占網(wǎng)絡瀏覽器市場，維持其壟斷力量”，并據(jù)此認定微軟的行為損害了消費者、電腦制造商和其他公司的利益。微軟公司創(chuàng)建人之一比爾?蓋茨向830名微軟代表發(fā)表告別演說，正式宣布辭去執(zhí)行董事長的全職工作，并追憶與首席執(zhí)行官史蒂夫?鮑爾默的多年友誼。兩人淚灑當場微軟通過捆綁銷售，將IE瀏覽器強加給用戶；在Windows系列操作系統(tǒng)中安裝了源代碼，把競爭對手排斥在外；微軟還根據(jù)親疏關系實行歧視定價。2000年6月7日，判決將微軟公司一分為二。13日微軟公司提起上訴。28日上訴法院作出判決：1、基本確認微軟采用非法和反競爭手段來維持它在英特爾芯片的電腦操作系統(tǒng)軟件上的壟斷地位；2006胡錦濤參觀美國微軟公司

2003年8月6日，歐盟委員會發(fā)表聲明，聲稱其對美國微軟公司長達4年的反壟斷調(diào)查已接近尾聲，要求微軟公司在1個月內(nèi)就歐委會的調(diào)查結(jié)果作出最后陳述。歐盟委員會大樓歐委會表示，它已從消費者、供應商和競爭者中收集了足夠的證據(jù)，證明微軟公司濫用了在軟件市場上的壟斷地位，將自己的媒體播放軟件與Windows視窗操作系統(tǒng)捆綁銷售，“抑制了產(chǎn)品更新”，并最終“減少了消費者的選擇”。歐委會在調(diào)查結(jié)果中要求微軟采取措施，結(jié)束壟斷行為。歐委會提出的解決方案包括：微軟向競爭對手公開其服務軟件的源代碼；將媒體播放軟件與Windows視窗操作系統(tǒng)分開銷售，向電腦制造商們提供一個未整合媒體播放器的Windows操作系統(tǒng)版本等。2004年3月18日，由于未能達成一致意見，歐盟與微軟關于反壟斷案的談判宣告破裂。3月24日，歐盟委員會宣布：由于微軟公司濫用其市場支配地位，違反了歐盟的公平競爭法，歐盟將對其處以高達4.97億歐元的巨額罰款。此外，歐盟還要求微軟在90天內(nèi)向計算機生產(chǎn)商提供不帶有媒體播放器的視窗操作系統(tǒng)，并在120天內(nèi)公布相關的接口信息，以使其他廠商的網(wǎng)絡服務器產(chǎn)品能與視窗操作系統(tǒng)兼容。三、我國反壟斷法規(guī)制的壟斷行為（一）濫用市場支配地位的行為1、濫用市場支配地位的概念。濫用市場支配地位又稱濫用市場優(yōu)勢地位，是指企業(yè)獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位，對市場的其他主體進行不公平的交易或者排除競爭對手的行為。濫用市場支配地位的前提是企業(yè)取得特定市場的支配地位。2、濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式（1）不正當?shù)膬r格行為。這里指占有支配地位的經(jīng)營者不正當?shù)卮_定、維持、變更商品價格的行為。以高于或者低于在正常的競爭狀態(tài)下可能實行的價格來銷售其產(chǎn)品。（2）差別對待。是指處于市場支配地位的企業(yè)沒有正當理由，對條件相同的交易對象，就其所提供的商品的價格或其他交易條件，給予明顯有利或不利的區(qū)別對待。差別對待實際上限制了交易對象之間的競爭。這里的“對待”應當包含價格、配件供給、交貨速度、擔保以及其他交易條件。其中價格歧視是差別對待中最常見的一種形式，即賣方無正當理由要求購買同一等級、同一質(zhì)量商品的若干買主支付不同的價格。（3）強制交易。是指處于市場支配地位的企業(yè)采取利誘、脅迫或其他不正當?shù)姆椒?，迫使其他企業(yè)違背自己的意愿與之交易或者促使其他企業(yè)從事限制競爭的行為。強制交易的表現(xiàn)形式多種多樣，包括強迫他人與自己進行交易；強迫他人不與自己的競爭對手交易；迫使競爭對手放棄或回避與自己的競爭等等。（4）搭售和附加不合理交易條件。指在商品交易過程中，擁有某種經(jīng)濟優(yōu)勢的一方利用自己的優(yōu)勢地位，在提供商品或服務時，強行搭配銷售購買方不要或不愿意要的另一種商品或服務或者附加其他不合理條件的行為。（5）掠奪性定價。是指處于市場支配地位的企業(yè)以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。（6）獨家交易。又稱排他性交易，是指處于市場支配地位的企業(yè)要求經(jīng)銷商在特定市場內(nèi)只經(jīng)銷自己的商品，不得經(jīng)銷其他企業(yè)的同種或同類商品。獨家交易主要是在供貨方面所作的限制，包括經(jīng)銷商只由制造商獨買，也包括制造商只向經(jīng)銷商獨賣。表現(xiàn)為“專營”、“專賣”、“獨家經(jīng)銷”等等。3、濫用市場支配地位行為的認定（1）相關市場的確定：是指經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就某種商品經(jīng)營所涉及的區(qū)域和范圍，它分為產(chǎn)品相關市場、地域相關市場和時間相關市場。（2）市場支配地位的判定：是指企業(yè)在市場中對交易價格和交易條件處于獨立決策而無須考慮其他經(jīng)營者，并足以影響市場競爭的地位。（3）具有市場支配地位企業(yè)的行為性質(zhì)認定：根據(jù)行為主義理論，企業(yè)獲得市場支配地位本身并不違反法律；只有當特定的企業(yè)濫用這種市場優(yōu)勢地位時，法律才對其加以限制或者禁止。（4）.認定具有市場支配地位依據(jù)的因素：

A該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；

B該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；

C該經(jīng)營者的財力和技術條件；

D其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；

E其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度；

F與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關的其他因素(5)可以推定具有市場支配地位的情形

A一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到1/2的；

B兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到2/3

C三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到3/4

有前款第2項、第3項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1/10的，不應當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。（二）壟斷協(xié)議案例：20世紀80年代初，彩電是高利潤率的行業(yè)，我國的彩電行業(yè)開始大量建廠，并逐步形成相當規(guī)模。90年代以來，隨著市場競爭日趨激烈，一部分生產(chǎn)規(guī)模大、經(jīng)濟實力強的企業(yè)在市場競爭中脫穎而出，企業(yè)規(guī)模不斷擴大，彩電生產(chǎn)集中度不斷提高。

近年來，國內(nèi)彩電市場達到飽和，加之出口不暢，彩電生產(chǎn)能力相對過剩。為了刺激消費，彩電企業(yè)只好降價。經(jīng)過連續(xù)幾輪的降價，彩電行業(yè)的利潤率已降至5％左右。2000年6月9日，9家彩電企業(yè)的負責人在深圳集會，宣告成立“中國彩電企業(yè)峰會”，形成彩電企業(yè)價格聯(lián)盟。減產(chǎn)、限產(chǎn)、保價、提價成為峰會主題峰會推出彩電最低限價，并宣布從即日起在全國范圍內(nèi)執(zhí)行新價格，各類彩電價格平均上漲至10％。峰會規(guī)定，凡低于最低限價的產(chǎn)品均視為質(zhì)量和性能沒有保證的。峰會還決定，峰會單位將聯(lián)合組成調(diào)查團進行監(jiān)督檢查，違反者將被逐出峰會。6月21日，第二次峰會在南京召開，議項為逼迫峰會成員漲價。7月12日，第三次峰會召開，繼續(xù)維持前兩次會議的限價口徑。8月3日，國家計委表示，彩電峰會的最低限價違法，這些企業(yè)的價格聯(lián)盟實際上是變相的壟斷，首先制約了企業(yè)的競爭，最終損害了消費者的利益。1.壟斷協(xié)議的概念是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。2.壟斷協(xié)議行為雙重性分析：①限制競爭協(xié)議直接損害未參與共謀協(xié)議之企業(yè)的利益。②限制競爭協(xié)議嚴重損害消費者的利益。③限制競爭協(xié)議妨礙競爭機制發(fā)揮功能。

3.壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式（1）橫向限制競爭協(xié)議是指在生產(chǎn)或者銷售過程中處于同一層次的經(jīng)營者之間的限制競爭協(xié)議。禁止橫向壟斷協(xié)議：

A固定或者變更商品價格；

B限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；

C分割銷售市場或者原材料采購市場；

D限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產(chǎn)品；

E聯(lián)合抵制交易；

F國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。

（2）縱向限制競爭協(xié)議指占有市場支配地位的企業(yè)強制性地要求與其有供應關系的經(jīng)營者簽署強制性的限制競爭協(xié)議的行為，其主要形式為維持轉(zhuǎn)售價格。禁止的縱向壟斷協(xié)議

A固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；

B限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；

C國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。4.壟斷協(xié)議的除外適用（1）為改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品的（2）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的（3）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的（4）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的（5）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的（6）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的（7）法律和國務院規(guī)定的其他情形

經(jīng)營者應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。

6.法律責任（1）經(jīng)營者我國《反壟斷法》規(guī)定了責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％以上10％以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。（2）行業(yè)協(xié)會反壟斷執(zhí)法機構可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。（3）減輕、免除責任規(guī)定經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰（三）、經(jīng)營者集中1.經(jīng)營者集中的概念經(jīng)營者集中是指下列情形（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

2.控制經(jīng)營者集中與促進規(guī)模經(jīng)濟由于經(jīng)營者集中本身對經(jīng)濟生活的促進作用和消極阻礙作用共存，如何最大限度地發(fā)揮它的積極促進作用、遏制它的消極阻礙作用就成了《反壟斷法》控制經(jīng)營者集中必須重點考量的問題。3.經(jīng)營者集中控制制度的價值（1）有效維護市場競爭（2）經(jīng)濟效率最大化（3）國家安全保障4.經(jīng)營者集中的申報制度達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依進行經(jīng)營者集中審查外，還應當進行國家安全審查

5.申報的豁免

（1）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權的股份或者資產(chǎn)的；

（2）參與集中的每個經(jīng)營者以50%以上有表決權的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

6.審查經(jīng)營者集中，應當考慮下列因素：（1）參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（2）相關市場的市場集中度；（3）對市場進入、技術進步的影響（4）對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；（5）對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（6）反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的其他因素。

7.對經(jīng)營者集中的法律規(guī)制為了有效規(guī)制企業(yè)合并，必須在立法上設置嚴格審查制度，各國普遍做法是建立企業(yè)合并申報制度與核準制度。我國實行的是事先申報的控制制度，沒有對全部拆分及部分拆分的控制手段予以規(guī)定。一旦預防無效，實行違法查處。美國醫(yī)院集團是美國最大的私營醫(yī)院連鎖集團，該集團在田納西州的查他努加地區(qū)擁有一家醫(yī)院。1981年和1982年，該集團共斥資7億美元分別兼并了國際醫(yī)院集團和健康醫(yī)療公司。兼并后，美國醫(yī)院集團在查他努加地區(qū)增加了兩家醫(yī)院，而且，根據(jù)兼并協(xié)議，美國醫(yī)院集團又繼承了國際醫(yī)院集團業(yè)已簽訂的、對該地區(qū)另外兩家醫(yī)院的管理合同，這就使得美國醫(yī)院集團實際上擁有或管理了當?shù)?1家醫(yī)院中的5家。這次兼并使得查他努加地區(qū)醫(yī)院市場上互相競爭的醫(yī)院從11家減少到7家。兼并使得美國醫(yī)院集團成為了查他努加這一醫(yī)療市場高度集中地區(qū)的第二大醫(yī)院服務提供者，其市場占有率由原來的14％上升為26％。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為該兼并有可能對查他努加地區(qū)醫(yī)院市場產(chǎn)生不利于競爭的結(jié)果，違反了《克萊頓法》第七修正案。聯(lián)邦貿(mào)易委員會除了裁定要求美國醫(yī)院集團剝離在該地區(qū)兼并的醫(yī)院外，還要求其今后在美國其他地區(qū)打算進行任何類似的兼并前，必須事先通知聯(lián)邦貿(mào)易委員會。（四)行政性壟斷行為1.概念行政機關和公共組織濫用行政權力排除或者限制競爭而形成的壟斷。2.危害：①行政性壟斷扭曲市場機制。②行政性壟斷違背公平競爭原則。③行政性壟斷削弱企業(yè)競爭能力。④行政性壟斷背離WTO規(guī)則。3.行政性壟斷的表現(xiàn)形式及其認定：（1）地區(qū)壟斷。（2）部門壟斷。（3）行政性強制交易。（4）行政性限制競爭協(xié)議行為4.我國行政性壟斷的主要成因分析（1）政府干預主義（2）利益多元化（3）權力尋租5.行政性壟斷的治理途徑（1）體制改革論（2）法律控制論（3）綜合治理論6.行政性壟斷的法律規(guī)制（1）確定行政權的非經(jīng)濟化性質(zhì)（2）確立行政權的統(tǒng)一性規(guī)則（3）明確行政性壟斷的法律責任①具體行政行為的法律責任。②抽象行政行為的法律責任。如某縣化肥廠向縣政府報告說：由于近幾個月來外地化肥廠生產(chǎn)的尿素和碳銨大量涌入，本地化肥很難銷售?；蕪S往年經(jīng)營狀況非常好，當年卻遭到了嚴重的困難。10月份正是農(nóng)民為種小麥而購買化肥的時候，如果這時化肥銷售不出去，化肥廠當年的盈利目標就可能落空，這將會影響到全縣的財政收入狀況。作為全縣的利稅大戶，現(xiàn)在遇到了難關，縣政府一定要想方設法予以幫助?？h長辦公會上，縣政府辦公室以縣政府的名義起草了一個文件下發(fā)到全縣各個部門、企業(yè)，稱在接到文件后，任何人不得再經(jīng)銷外地化肥，已經(jīng)購進的外地化肥要降價處理，今后不得再進貨。今后如發(fā)現(xiàn)經(jīng)銷外地化肥的單位，要對其處以罰款，甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照，并追究有關部門人員的行政責任。此文件下發(fā)后，經(jīng)銷外地化肥的單位按照縣政府規(guī)定的期限對已購入的化肥作了處理。由于縣政府各部門的聯(lián)合查處，外地化肥沒有能夠進入本地市場?？h化肥廠化肥的銷量直線上升，不但完成了預期的利潤目標，而且還超額300萬元?？h化肥廠和縣政府還組織了慶功會。六反壟斷法的適用除外與域外效力1.反壟斷法的適用除外（1）含義是指允許特定的市場主體的特定壟斷行為不適用反壟斷法的基本規(guī)定的一種制度。（2）反壟斷法適用除外的對象①自然壟斷②國家壟斷③特定組織和人員的壟斷④法律明確規(guī)定的某些特定行為和企業(yè)的聯(lián)合組織3.反壟斷法的域外效力：（1）反壟斷法域外效力的含義：是指作為國內(nèi)法的反壟斷法適用于該國主權范圍之外的外國人的情況。（2）美國反壟斷法的域外適用：①美國反壟斷法域外效力的基本內(nèi)容。②美國反壟斷法域外效力的發(fā)展。4.歐盟反壟斷法的域外適用（1）歐盟反壟斷法域外效力的基本內(nèi)容。（2）歐盟反壟斷法域外效力的發(fā)展。為了扼制跨國公司的壟斷勢力，維護本國市場有效競爭，市場經(jīng)濟國家不僅無例外地將反壟斷法適用于在本國市場上的跨國公司，而且還適用于在國外產(chǎn)生但對本國市場有不利影響的限制競爭。反壟斷法適用于境外發(fā)生的限制競爭，這一般稱為反壟斷法的域外適用。

2、反壟斷法域外適用的領域。（1）適用的領域

A國際卡特爾。為了推動出口，一國出口企業(yè)相互訂立協(xié)議，商定價格或者分割進口國的市場。因為受出口卡特爾限制競爭影響的是外國市場，出口國的反壟斷法可以不適用于出口卡特爾，或者對這種卡特爾給予反壟斷法豁免。我國反壟斷法第15條“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益”而豁免的卡特爾主要是指出口卡特爾。另一含義是參與國際貿(mào)易的跨國公司訂立的限制競爭協(xié)議，其內(nèi)容主要是固定價格、串通投標、限制數(shù)量，或者通過分配市場份額、客戶、供貨商、劃分地域或者銷售渠道而分割國際市場。一般被稱為核心卡特爾(HardCoreCartel)。在打擊國際卡特爾方面，美國走在世界各國的前面，也是受益最大的國家。1999年，美國對瑞士一家企業(yè)征收了5億美元的罰金，是美國司法部迄今征收的最大罰金。

B跨國并購。國外發(fā)生的企業(yè)并購可以對本國市場產(chǎn)生重大影響的。主要有兩種情況：一是本國企業(yè)與外國企業(yè)在外國發(fā)生的并購。二是外國企業(yè)之間在外國市場上發(fā)生的并購。如歐共體委員會2001年禁止了美國通用電器公司與美國霍尼韋爾公司(Honeywell)的合并。在這個案件中，盡管美國司法部附條件地同意了合并，但歐共體委員會在2001年7月發(fā)布了禁令，其理由是美國司法部批準合并所附加的條件不足以消除歐共體委員會的擔心，即該合并將加強通用電器公司在噴氣發(fā)動機國際市場上的支配地位。(2)我國現(xiàn)行反壟斷法中的域外適用。在我國現(xiàn)行法中，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第53條就是一條具有域外適用效力的規(guī)定。

境外并購有下列情形之一的，并購方應在對公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案：A一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上;B一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上;C一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20%;D由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國的市場占有率達到25%;E由于境外并購，境外并購一方當事人直接或者間接參股境內(nèi)相關行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。四、反壟斷法的適用除外1.概念：亦稱適用豁免，指反壟斷法中專門設置的規(guī)定某些特定領域、某些特定事項或者某些特定情況下的壟斷行為不適用反壟斷法條款。2.適用的范圍（1）自然壟斷。一般認為自然壟斷行業(yè)包括交通運輸、電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水、郵政、黃金、煙草、造幣等以提供公共服務為職能的企業(yè)或部門。（2）知識產(chǎn)權領域。（3）可以適用豁免的屬于特定組織的公益行為，消費者協(xié)會，工會組織的協(xié)調(diào)行動。五、反壟斷法的域外適用反壟斷法的域外適用是指一國的反壟斷法對國外的某些影響到國內(nèi)利益的行為行使域外管轄權。即以國內(nèi)法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為。美國是世界上最早實行反壟斷法域外適用的國家，早在1911年，美國最高法院審理“美國煙草公司案”時，第一次確立了作為國內(nèi)經(jīng)濟法的反托拉斯法的域外適用。1945年，美國法院在審理美國鋁公司案時，該案的法官指出：任何國家均可就發(fā)生在其境外，但又在其境內(nèi)產(chǎn)生后果的行為，甚至不對其負有忠誠義務的人行使管轄權。被認為真正確立了“效果原則”。根據(jù)這一原則，如果行為的目的旨在而且確實給美國的經(jīng)濟帶來危害性影響，即使該行為是外國公司實施，而且發(fā)生在美國境外，也會被認為是違反了美國的《謝爾曼法》，美國可以主張管轄權?？傊?，在經(jīng)濟活動日益國際化的今天，國際壟斷影響增強，各國在反壟斷法中規(guī)定“域外適用”有其必然性。但是反壟斷法域外適用的實質(zhì)是以國內(nèi)法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，由于國內(nèi)法和國際法的正義標準和要求不同，在缺乏國際法規(guī)則調(diào)整時，反壟斷法的域外適用的種種沖突就產(chǎn)生了，由此決定了該原則得不到有效實施。對待帶有國際影響的反壟斷行為，通過國際組織協(xié)調(diào)或國際談判，制定多邊條約或雙邊條約進行調(diào)整，比單純運用域外適用原則，能夠取得更好的效果。2/6/2023第二節(jié)反不正當競爭法

一概述二不正當競爭行為（重點、難點）三不正當競爭行為的監(jiān)督檢查和法律責任2/6/2023競爭與競爭法概述

一、競爭的概念價值規(guī)律是市場經(jīng)濟的基本經(jīng)濟規(guī)律，競爭是市場經(jīng)濟最基本的運行機制。在這兩者之中，競爭的作用尤為突出，價值規(guī)律的作用正是通過競爭來實現(xiàn)的。競爭的結(jié)果是優(yōu)勝劣汰，因而能夠達到社會資源的合理流動和有效配置。2/6/2023市場交易的基本原則市場交易的基本原則，是指由國家按照市場運行的一般規(guī)律和客觀要求確認的市場主體在市場交易中必須遵守的根本性行為準則。（一）平等原則（二）自愿原則（三）公平原則（四）等價有償原則（五）誠實信用原則（六）遵守公認的商業(yè)道德的原則（七）尊重社會公德和社會公共利益原則

2/6/2023反不正當競爭法概述一、競爭與競爭法(competitionandCompetitionLaw)二、競爭法的立法模式三、反不正當競爭法與反壟斷法的關系2/6/2023一、競爭與競爭法

第一部現(xiàn)代意義上的競爭法

1889年加拿大《禁止限制性的合并法》1890年美國《謝爾曼反托拉斯法》1909年德國制定了《反不正當競爭法》1930年法國頒布了《競爭法》1934年日本頒布《不正當競爭防止法》1947年《關于禁止私人壟斷與確保公正交易法》1993年我國《反不正當競爭法》2/6/2023

反不正當競爭法的含義

反不正當競爭法是調(diào)整在制止不正當競爭行為過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。

廣義：法律、法規(guī)、規(guī)章

狹義：《反不正當競爭法》2/6/2023《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》《招標投標法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《價格法》《商標法》《專利法》2/6/2023二、競爭法的立法模式不正當競爭壟斷行為限制競爭行為不正當競爭行為

2/6/2023

“一體化”立法模式

“兩法并立”立法模式

“分散化”立法模式

競爭法的立法模式2/6/2023“一體化”立法模式：即把調(diào)整壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為的法律規(guī)范，歸并在一個立法當中。

1、美國做法：將反壟斷法和反不正當競爭法分別納入若干單行法律、法規(guī)之中進行綜合調(diào)整。

《謝爾曼法》（1890年）《克萊頓法》（1914年）《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（1914年）

2/6/20232、臺灣地區(qū)的做法：將反壟斷和反不正當競爭的法律規(guī)范統(tǒng)一納入一部法律之中，并設立統(tǒng)一的執(zhí)行機構。臺灣地區(qū)1991年頒布的《公平交易法》2/6/2023“兩法并立”立法模式區(qū)分壟斷和不正當競爭行為分別立法。德國《反不正當競爭法》

《反對限制競爭法》《不正當競爭防止法》日本《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》2/6/2023

“分散化”立法模式不用任何專門的法典來調(diào)整不正當競爭行為，而將反不正當競爭的有關法律規(guī)范分散規(guī)定在《民法典》中意大利我國：從立法思路看，采兩法并立的立法模式?！斗床徽敻偁幏ā贰斗磯艛喾ā?/6/2023三、反不正當競爭法與反壟斷法的關系

區(qū)別：保護競爭的角度不同

1、反壟斷法維護自由競爭的市場結(jié)構2、反不正當競爭法主要是維護商業(yè)倫理和公平競爭

聯(lián)系：1、終極目的相同2、規(guī)制的行為之間有時具有關聯(lián)性

2/6/2023第二節(jié)不正當競爭行為

一、不正當競爭行為的概念和特征

二、不正當競爭行為的種類2/6/2023一、不正當競爭行為的概念和特征

（一）概念

《巴黎公約》第10條之二規(guī)定

不正當競爭是指“在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”。

《反不正當競爭法》第2條第2款

“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！?/p>

2/6/2023

（二）特征

1、

不正當競爭行為的主體主要是經(jīng)營者

2、不正當競爭行為是違反法律規(guī)定和競爭原則的行為

3、不正當競爭行為是損害其他經(jīng)營者的合法權益和的經(jīng)濟秩序的行為2/6/2023什么是經(jīng)營者？《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定

“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！?/6/2023從行為角度界定

三種類型：

1、具有合法經(jīng)營資格的經(jīng)營者。

2、沒有營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營者。

3、不是經(jīng)營關系中的權利義務的承擔者，但實施了妨害競爭行為的人。

4、例外：我國的政府及其所屬部門

2/6/2023

二、不正當競爭行為的種類

（一）仿冒行為(passingoff或palmingoff）

1、概念和種類

仿冒行為，是指使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的商業(yè)標識，使人對商品的來源產(chǎn)生混淆的行為。商業(yè)混同或商業(yè)混淆行為。2/6/2023我國《反不正當競爭法》列舉的仿冒行為

1、假冒他人注冊商標。

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，使人誤認為是他人的商品。

4、在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。2/6/20232、仿冒行為特征

1、客體：被仿冒的客體（標的）是他人的商業(yè)標識

2、主觀：仿冒的意圖是為了與他人的企業(yè)、企業(yè)活動或企業(yè)的商品發(fā)生混淆。3、客觀：已經(jīng)或者可能造成市場混淆2/6/20233、仿冒行為的具體認定

1、假冒他人注冊商標的行為。

2、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為(重點）

3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名的行為

4、偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志的行為2/6/2023仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為(重點）“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！?/6/2023什么是知名商品？《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》解釋：

本規(guī)定所稱知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。

2/6/2023知名商品的特點(1)知名商品不是經(jīng)評定程序評定出來的榮譽稱號。(2)商品的知名性是指在市場上的一種知名度。(3)知名商品是指為相關公眾所熟悉的商品2/6/2023(二)商業(yè)誹謗行為

1、商業(yè)誹謗的概念和特征

商業(yè)誹謗行為也稱為詆毀競爭對手行為，是指經(jīng)營者為了獲得競爭利益，捏造、散布虛假事實，損害他人商譽、侵犯他人商譽權的行為?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”

2/6/2023特征

第一，行為主體是經(jīng)營者第二，行為人主觀上是出于故意第三，侵害的客體是特定經(jīng)營者的商譽第四，客觀上表現(xiàn)為捏造、散布有損他人商譽權的虛假事實2/6/20232、商業(yè)誹謗的表現(xiàn)形式

(1)產(chǎn)品附屬資料中的商業(yè)誹謗、(2)產(chǎn)品交易中的商業(yè)誹謗(3)新聞、廣告中的商業(yè)誹謗(4)在公眾中散布謠言的商業(yè)誹謗2/6/2023（三）商業(yè)賄賂

1、商業(yè)賄賂的定義和特征

是指經(jīng)營者以一定的金錢、實物或其他利益，收買交易相對人或其有關人員，以獲得交易機會的行為。

《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處”。

2/6/2023特征（1）主體的范圍廣泛。(交易相對人或有關人員）（行賄人、受賄人）（2）主觀上存在故意。（3）有主交易之外的利益交易行為。（4）賄賂行為是秘密進行的。2/6/2023

2、商業(yè)賄賂與相關概念的比較商業(yè)賄賂與折扣

折扣也稱為打折、價格減讓或讓利。是指在市場交易中，賣方以明示方式給予對方一定比例的價格優(yōu)惠的行為。

商業(yè)賄賂(如回扣)與折扣有著本質(zhì)的區(qū)別。

1)折扣是公開的和明示的。2)折扣是直接給予對方當事人的。3)折扣必須符合財經(jīng)制度。4)折扣的比例、方式符合商業(yè)習慣。

2/6/2023（3）商業(yè)賄賂與傭金傭金是指為交易雙方介紹業(yè)務、提供服務、撮合成交所獲得的報酬。

區(qū)別：

1)傭金是付給獨立的中介人或居間人的。2)傭金