1．下列哪一項(xiàng)不屬于立法活動(dòng)（D）。

A．法的制定

B．法的修改

C．法的廢除

D．法的匯編2．將法的本質(zhì)歸結(jié)為理性和正義的西方法學(xué)流派是（A）。

A．古典自然法學(xué)派

B．歷史法學(xué)派

C．哲理法學(xué)派

D．分析法學(xué)派3．有關(guān)馬克思主義法學(xué)，表述正確的是（C）。

A．專指馬克思的法學(xué)思想

B．經(jīng)濟(jì)決定論是馬克思主義法學(xué)的唯一理論基礎(chǔ)

C．不單法律有階級(jí)性，法學(xué)也有階級(jí)性

D．認(rèn)為法是永恒正義的體現(xiàn)4．我國(guó)古代法學(xué)家商鞅提出法有“定分止?fàn)帯钡淖饔?，如何理解商鞅所說的“定分”？（C）

A．法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

B．法是出自國(guó)家的社會(huì)規(guī)范

C．法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范

D．法是由國(guó)家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范5．在我國(guó)，法律監(jiān)督的專門機(jī)關(guān)是（D）。

A．國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)

B．國(guó)家行政機(jī)關(guān)

C．國(guó)家審判機(jī)關(guān)

D．國(guó)家檢察機(jī)關(guān)6．在法的對(duì)象效力方面，我國(guó)采取的原則是（C）。

A．屬地原則和保護(hù)原則

B．屬人原則和保護(hù)原則

C．以屬地原則為主，與屬人原則和保護(hù)原則相結(jié)合

D．以屬人原則為主，與屬地原則和保護(hù)原則相結(jié)合7．法系劃分的根據(jù)是（D）。

A．法的階級(jí)本質(zhì)

B．法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

C．法的地域分布

D．法的歷史傳統(tǒng)8．刑法規(guī)定：以暴力干涉他人婚姻自由的，告訴的才處理。這一規(guī)定所包含的規(guī)則屬于（A）。

A．規(guī)范性規(guī)則

B．標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則

C．強(qiáng)行性規(guī)則

D．指導(dǎo)性規(guī)則9．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不能（B）。

A．做出具有規(guī)范性的決定

B．制定基本法律

C．制定基本法律以外的法律

D．撤消國(guó)務(wù)院有權(quán)制定的，同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)10．法律溯及力是指法律頒布后（C）是否適用，適用，則為有溯及力；否則，則沒有溯及力。

A．對(duì)其生效以后發(fā)生的事件

B．對(duì)其生效以后的行為

C．對(duì)其生效以前發(fā)生的事件和行為

D．對(duì)其生效以后發(fā)生的事件和行為11．依照適用范圍的不同，法可以劃分為一般法和特別法。下列屬于特別法的是（D）。

A．《中華人民共和國(guó)刑法》

B．《中華人民共和國(guó)合同法》

C．《中華人民共和國(guó)民法通則》

D．《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》12．某戰(zhàn)士在執(zhí)行任務(wù)時(shí)犧牲，從而引起與其妻的婚姻關(guān)系解除，引起該法律關(guān)系消滅的法律事實(shí)，屬于（D）。

A．合法行為

B．違法行為

C．有效行為

D．事件13．刑法規(guī)定：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，是犯罪預(yù)備。這一規(guī)定屬于法的構(gòu)成要素中的（C）。

A．法律原則

B．法律概念

C．法律規(guī)則

D．法律技術(shù)的規(guī)定14．我國(guó)憲法規(guī)定，憲法的修改須經(jīng)全體代表的（B）以上多數(shù)通過方為有效。

A．二分之一

B．三分之二

C．五分之三

D．五分之四15．凡是實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違法行為或違約行為負(fù)責(zé)，必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；同時(shí)，沒有法律規(guī)定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，國(guó)家機(jī)關(guān)或其他社會(huì)組織不得沒有法律依據(jù)而追究與違法行為者或違約行為者雖有血緣等關(guān)系而無違法行為或違約事實(shí)的人的責(zé)任，防止株連或變相株連。這在法理上被稱為（C）。

A．罪刑法定原則

B．無罪推定原則

C．罪責(zé)自負(fù)原則

D．責(zé)任相當(dāng)原則16．大陸法系是以（A）為基礎(chǔ)發(fā)展起來的各國(guó)法律的總稱。

A．法國(guó)民法典

B．英國(guó)法

C．羅馬法

D．美國(guó)法17．在我國(guó)，制定地方性法規(guī)的主體包括（B）。

A．自治洲、自治縣的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

B．較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

C．省、自治區(qū)和直轄市的人民政府

D．較大的市的人民政府18．罰款和罰金（C）。

A．均屬行政制裁

B．均屬刑事制裁

C．前者屬行政制裁、后者屬刑事制裁

D．前者屬刑事制裁、后者屬行政制裁19．關(guān)于法的全球化與地方化的說法正確的是（D）。

A．對(duì)國(guó)際通行規(guī)則的移植不必考慮本國(guó)的國(guó)情

B．對(duì)國(guó)際通行規(guī)則我們?nèi)坎挥璨杉{以維護(hù)民族獨(dú)立

C．在法的全球化進(jìn)程中我們應(yīng)放棄民族利益以融入全球一體化進(jìn)程

D．對(duì)國(guó)際通行規(guī)則的吸收借鑒應(yīng)考慮本國(guó)的社會(huì)土壤20．下列哪一種或哪一項(xiàng)情形可能導(dǎo)致法律責(zé)任？（B）。

A．大風(fēng)吹毀某甲自蓋的新房

B．某甲與某乙吵架，某乙心臟病發(fā)作猝死

C．某甲與某乙約定在飯店吃飯，乙未赴約，某甲自殺

D．在我國(guó)，十歲以下的人致人傷害1．在法治國(guó)家里，（BD）。

A．法律是唯一的社會(huì)調(diào)整手段

B．法律是最主要的社會(huì)調(diào)整手段

C．政策被法律所取代

D．并不忽視政策的作用2．合同締約人相互履行各自的合同義務(wù)，這種義務(wù)屬于（ABC）。

A．積極義務(wù)

B．對(duì)人義務(wù)

C．第一性義務(wù)

D．對(duì)世義務(wù)3．某百貨公司于2003年10月8日在工商部門注冊(cè)登記成立，具有法人資格，12月18日正式營(yíng)業(yè)，2005年3月1日被撤銷。關(guān)于該公司的權(quán)利能力和行為能力，表述正確的是（BD）。

A．該公司的行為能力始于2003年12月18日

B．該公司的權(quán)利能力始于2003年10月8日

C．該公司被撤銷后，行為能力消滅，但權(quán)利能力仍在一段時(shí)間內(nèi)存在

D．該公司的權(quán)利能力自2005年3月1日消失4．我國(guó)司法解釋包括（AC）。

A．審判解釋

B．司法行政機(jī)關(guān)的解釋

C．檢察解釋

D．全國(guó)人大常委會(huì)所進(jìn)行的解釋5．劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)是（AC）。

A．法律調(diào)整的方法

B．法律調(diào)整的范圍

C．法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系種類

D．法律調(diào)整的后果6．下述部門中體現(xiàn)著公私法混合性質(zhì)的部門法有（ACD）。

A．經(jīng)濟(jì)法

B．合同法

C．勞動(dòng)法

D．環(huán)境法7．法的要素主要包括（ABC）。

A．法律規(guī)則

B．法律原則

C．法律概念

D．法律實(shí)踐8．法律關(guān)系的客體包括（ABC）。

A．物

B．人身

C．精神產(chǎn)品

D．行為結(jié)果9．下列選項(xiàng)中，不能作為法律調(diào)整對(duì)象的有（AC）。

A．某精神病患者將張某打成重傷

B．某市爆發(fā)了大規(guī)模的反戰(zhàn)游行

C．某對(duì)大學(xué)生戀人在校外同居

D．某大學(xué)教授在其著作中大量抄襲他人的論點(diǎn)和論據(jù)，但未作說明10．下列關(guān)于法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的？（ABC）

A．“法典是人民自由的圣經(jīng)”，這說明法律是自由的保障

B．“惡法非法”觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威來自于法律自身，與法律之外的因素?zé)o關(guān)

C．“徒法不足以自行”，因此法律不是萬能的

D．“有治人，無治法”，反映了中國(guó)古代“以法治國(guó)”的法治觀1．有些法律只在國(guó)家的局部地區(qū)有效，如：《中華人民共和國(guó)森林法》。（×）

√

×2．法律監(jiān)督的客體的重點(diǎn)是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的各種公務(wù)活動(dòng)。（√）

√

×3．隨著人類社會(huì)的發(fā)展，法的歷史類型由低級(jí)類型向高級(jí)類型依次更替。（×）

√

×4．一個(gè)具體的法律制度可以從屬于不同的法律部門。（√）

√

×5．王濤因考試作弊被學(xué)校給予留校查看處分屬于法律制裁。（×）

√

×6．縣人民法院屬于執(zhí)法主體。（×）

√

×7．原本屬于道德調(diào)整的問題，將來可能只能由道德調(diào)整。（√）

√

×8．私法主要是指民法、商法和經(jīng)濟(jì)法。（×）

√

×9．違法包括違憲和民事違法。（√）

√

×10．根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為字面解釋、目的解釋和限制解釋。（×）

√

×簡(jiǎn)述馬克思主義的法的定義的特點(diǎn)。

答案1.答：與非馬克思主義的法的定義相比，馬克思主義的法的定義具有如下特點(diǎn)：

第一，解釋了法與統(tǒng)治階級(jí)的內(nèi)在關(guān)系。法是以統(tǒng)治階級(jí)的利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的，是從統(tǒng)治階級(jí)的立場(chǎng)出發(fā)，根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的利益標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀念，來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。

第二，揭示法與國(guó)家的必然聯(lián)系。法是出自國(guó)家的社會(huì)規(guī)范，統(tǒng)治階級(jí)的意志是經(jīng)國(guó)家上升為法的。

第三，揭示法與社會(huì)物質(zhì)生活條件的因果聯(lián)系。歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來理解，也不能從人類的精神世界來理解，而必須從法的物質(zhì)生活條件來理解。

第四，揭示了法的主要目的、作用和價(jià)值。法是統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)。

第五，揭示法的主體內(nèi)容和調(diào)整機(jī)制。法的主體內(nèi)容是以規(guī)范形式規(guī)定和確認(rèn)的法定權(quán)利和義務(wù)，法對(duì)人們的行為的指引和向?qū)б嗍峭ㄟ^權(quán)利和義務(wù)機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。

總之，馬克思主義的法的定義科學(xué)地揭示了法的本質(zhì)和基本特征。簡(jiǎn)述人權(quán)的司法救濟(jì)。

答案2.答：司法救濟(jì)是人權(quán)的法律保護(hù)體系中的重要環(huán)節(jié)，是人權(quán)的法律保護(hù)的最后一道防線。首先，司法為解決私人主體之間的人權(quán)糾紛提供了一種公正的、值得信賴的、有效的渠道。其次，司法是糾正和扼制行政機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機(jī)制。從人權(quán)保護(hù)的實(shí)踐來看，人權(quán)所面臨的最大威脅，不是來自私人主體，而是來自擁有行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)。而糾正和扼制行政機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機(jī)制就是行政訴訟。再次，在實(shí)行司法審查制度的國(guó)家，司法是排除反人權(quán)的立法的重要機(jī)制。司法機(jī)關(guān)通過行使司法審查權(quán)，可以宣布違反憲法的人權(quán)條款的議會(huì)立法或行政立法無效，從而排除反人權(quán)的立法。最后，但并非不重要的是，符合正當(dāng)程序和法治原則的司法程序和司法過程，本身就是對(duì)人權(quán)的保障。簡(jiǎn)述法律意識(shí)的性質(zhì)和特點(diǎn)。

答案3.答：法律意識(shí)的性質(zhì)與特點(diǎn)有以下方面：

（1）一定的法律意識(shí)是社會(huì)生活條件的主觀映現(xiàn)。法律意識(shí)是法律文化觀念的基本構(gòu)成要素，是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的心理、思想與評(píng)價(jià)的總稱。只有當(dāng)它們從這些物質(zhì)生活條件中被引申出來的時(shí)候，才能被理解。那些不依賴于個(gè)人意志的社會(huì)物質(zhì)生活條件，乃是法律意識(shí)得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（2）一定的法律意識(shí)體現(xiàn)了社會(huì)主體對(duì)于一定法律現(xiàn)象的價(jià)值評(píng)價(jià)。這就是說，社會(huì)主體在法律實(shí)踐過程中，不僅創(chuàng)造了法律現(xiàn)象的價(jià)值，而且也認(rèn)識(shí)到這種價(jià)值，并且給予評(píng)價(jià)。法律意識(shí)是社會(huì)主體在法律實(shí)踐活動(dòng)中所形成的主觀體驗(yàn)和認(rèn)識(shí)在意識(shí)中的反映，是對(duì)法律現(xiàn)象本身的價(jià)值所作出的主觀價(jià)值判斷。因而，這種價(jià)值評(píng)價(jià)是從主體出發(fā)的，并且與主體的個(gè)性有關(guān)，包含著主觀的因素。

（3）一定的法律意識(shí)在很大程度上制約和影響著法律實(shí)踐活動(dòng)。作為一種社會(huì)現(xiàn)象的法律，在本質(zhì)上是實(shí)踐的。法律實(shí)踐是社會(huì)主體所進(jìn)行的一種現(xiàn)象的感性的活動(dòng)，是主觀見之于客觀的活動(dòng)。它不僅包括創(chuàng)制法律活動(dòng)，以滿足一定的社會(huì)需要，而且包括法律的適用，以便把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求轉(zhuǎn)化為社會(huì)成員的具體行為。在法律的創(chuàng)制過程中，立法者的法律意識(shí)直接影響著法律創(chuàng)制活動(dòng)的效果。在法律的使用過程中，司法人員法律意識(shí)的水準(zhǔn)對(duì)于適用法律的活動(dòng)以及案件的審判活動(dòng)影響很大。他直接關(guān)系到司法人員能否準(zhǔn)確地理解法律規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)，能否合法、公正地審理案件，能否有效地維護(hù)國(guó)家利益和公民權(quán)利。

試論法制現(xiàn)代化。

答案答：（一）法制現(xiàn)代化的概念特征

法制也同樣面臨著一個(gè)從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的歷史變革。這個(gè)轉(zhuǎn)型、變革的過程，就是法制現(xiàn)代化的過程。法制現(xiàn)代化過程的性質(zhì)和特征主要表現(xiàn)在以下若干方面：

從歷史角度來看，法制現(xiàn)代化是人類法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)過程。

從基本性質(zhì)來看，法制現(xiàn)代化是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值——規(guī)范體系向法治型的價(jià)值——規(guī)范體系的變革過程。人治與法治這一對(duì)變項(xiàng)涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間的根本分野，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值系統(tǒng)的基本尺度。法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。

法治的基本特點(diǎn)是：社會(huì)生活的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律，國(guó)家機(jī)關(guān)不僅僅適用法律，而且其本身也為法律所支配；法律是衡量國(guó)家及個(gè)人行為的標(biāo)準(zhǔn)。法治要通過一系列具體過程體現(xiàn)出來。

從內(nèi)涵特征來看，法制現(xiàn)代化是一個(gè)包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化。從這個(gè)意義上講，我們可以說，法制現(xiàn)代化也是一種精神現(xiàn)象，是人的法律觀念和行為方式由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程。

（二）世界法制現(xiàn)代化的基本模式

1．內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化的模式，是指由社會(huì)自身力量產(chǎn)生創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長(zhǎng)過程的法律變革道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展過程。這種類型的法制現(xiàn)代化模式一般以英國(guó)、法國(guó)等西歐國(guó)家為代表。

第一，一般來說，它是因社會(huì)自身內(nèi)部條件的逐步成熟而漸進(jìn)式地發(fā)展起來的。

第二，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與發(fā)達(dá)是推動(dòng)內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)大的內(nèi)在支力。

第三，民主代議制治組織形式的發(fā)展成為內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代運(yùn)動(dòng)的重要支撐力量。

第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性互動(dòng)發(fā)展構(gòu)成了內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的運(yùn)作機(jī)理。

2．外發(fā)型現(xiàn)代化模式則是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律系統(tǒng)對(duì)較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而導(dǎo)致的進(jìn)步轉(zhuǎn)變過程，這一模式通常以日本、俄國(guó)等國(guó)家為代表。

外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的主要特點(diǎn)是：

第一，強(qiáng)大的外部因素的沖擊成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的生成動(dòng)力。

第二，政治變革運(yùn)動(dòng)往往成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的歷史先導(dǎo)，政府發(fā)揮著主要的推動(dòng)作用。

第三，爭(zhēng)取法律主權(quán)的斗爭(zhēng)往往成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化國(guó)家從事法制變革運(yùn)動(dòng)的重要目標(biāo)。

第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性之間的背離是外發(fā)型法制現(xiàn)代化進(jìn)程的重要表征之一。

3．混合式法制現(xiàn)代化模式是因各種內(nèi)外因素相互作用而推動(dòng)傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型與變革過程。這種模式以中國(guó)為典型代表?；旌闲头ㄖ片F(xiàn)代化的模式既具有內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的某些特征，又兼具外發(fā)型法制現(xiàn)代化的相關(guān)屬性。二者內(nèi)在融合，形成獨(dú)特的混合式的法律發(fā)展范型。具體言之，一方面，從法制現(xiàn)代化的啟動(dòng)機(jī)制來看，在混合式法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)中，確實(shí)存在著域外法律文化的強(qiáng)大壓力和沖擊的問題，舶來的西方法律文化的影響和沖擊往往構(gòu)成啟動(dòng)法律變革運(yùn)動(dòng)的重要?jiǎng)右颉Ａ硪环矫妫瑥姆ㄖ片F(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的生成機(jī)理上看，在混合型法制現(xiàn)代化國(guó)家的社會(huì)內(nèi)部，已經(jīng)逐漸生成了法制變革的因素和基礎(chǔ)。

因此，所謂法制現(xiàn)代化的多樣性統(tǒng)一，是指法制現(xiàn)代化進(jìn)程的“一個(gè)具有許多規(guī)定和關(guān)系的豐富的總體”。

（三）中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史起點(diǎn)

中國(guó)傳統(tǒng)法構(gòu)成了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史起點(diǎn)。中國(guó)傳統(tǒng)法制是在綿延數(shù)千年的歷史長(zhǎng)河中形成和發(fā)展起來的具有濃郁的農(nóng)業(yè)文明色彩的法律文化機(jī)制，是由特定的法律制度與法律觀念所構(gòu)成的法律文化系統(tǒng)。它作為一種獨(dú)特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價(jià)值取向，體現(xiàn)著獨(dú)特的民族法律心理和經(jīng)驗(yàn)。從形式意義上看，它則表現(xiàn)為諸法合體的法律分化程度較低的法律結(jié)構(gòu)體系。從實(shí)體價(jià)值上看，它同表現(xiàn)為以宗法為本位的熔法律與道德于一爐的倫理法律價(jià)值體系。這種具有特定意識(shí)的形式與實(shí)體、外部結(jié)構(gòu)與內(nèi)在價(jià)值之有機(jī)統(tǒng)一，便構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的基本模式，從而與現(xiàn)代法制相分別。

中國(guó)傳統(tǒng)法制具有以下主要特征：其一，在法律的地位上，中國(guó)傳統(tǒng)法制缺乏獨(dú)立性和自治性，成為倫理道德體系和行政命令的附庸；其二，在法律的結(jié)構(gòu)形式上，中國(guó)傳統(tǒng)法制表現(xiàn)為公法與私法不分、訴訟法與實(shí)體法合一的諸法合體的法律結(jié)構(gòu)體系；其三，在司法過程的運(yùn)動(dòng)機(jī)制上，中國(guó)傳統(tǒng)法律的最大特色就是法律的倫理化。以宗法倫理理性為核心的傳統(tǒng)中國(guó)法律，充分反映了儒家倫理精神對(duì)法律的生活的深刻影響。一是禮治主義。二是泛道德主義。三是人治主義。

（四）中國(guó)法制現(xiàn)代化道路的主要特征

20世紀(jì)以來中國(guó)法律現(xiàn)代化的歷史行程曲曲折折，逐步形成了具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化系統(tǒng)。

從發(fā)展階段來看，受中國(guó)特殊的國(guó)情條件所制約，中國(guó)法制現(xiàn)代化要經(jīng)歷一個(gè)從初級(jí)到高級(jí)、由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程，體現(xiàn)了階段性和連續(xù)性的辯證統(tǒng)一；從法律發(fā)展類型上看，則意味著從人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的歷史性的、創(chuàng)造性的更替。而在從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)換過程中，中國(guó)社會(huì)主義法制現(xiàn)代化存在著一個(gè)過渡性的初級(jí)階段。當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的初級(jí)階段乃是人治型法律秩序與法理型法律秩序二元并存的時(shí)期。

從動(dòng)力機(jī)制來看，推動(dòng)中國(guó)法制變革的主要?jiǎng)恿碜杂谥袊?guó)社會(huì)內(nèi)部存在著的現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)所形成的強(qiáng)大合力。

從政治架構(gòu)來看，法制現(xiàn)代化的過程離不開一定的政治架構(gòu)的啟動(dòng)。四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營(yíng)。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價(jià)的一半（即4萬元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實(shí)意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，；另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯(cuò)案。并認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。對(duì)此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？

答案先來看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一個(gè)邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。不過法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對(duì)事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時(shí)，選擇的方法也不同。沖突的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時(shí)，常常要對(duì)沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送國(guó)家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈(zèng)才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對(duì)法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會(huì)以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會(huì)說這是一起錯(cuò)案。然而在民眾乃至全國(guó)民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡(jiǎn)單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼