建筑工程造價(jià)鑒定制度的優(yōu)化研究緒論,司法鑒定論文本篇論文目錄導(dǎo)航：【題目】【第一章】建筑工程造價(jià)鑒定制度的優(yōu)化研究緒論【第二章】【第三章】【第四章】【結(jié)束語/以下為參考文獻(xiàn)】第一章緒論第一節(jié)研究背景及研究意義。一研究背景。近年來，建筑工程合同糾紛伴隨著建筑行業(yè)的日益蓬勃而愈發(fā)頻繁，尤其由于拖欠工程價(jià)款引起的糾紛占了很大的比例。而造價(jià)鑒定就是為了幫助糾紛雙方對糾紛標(biāo)的額予以明確。因此，工程造價(jià)司法鑒定在審理建筑房地產(chǎn)類案件中發(fā)揮著特別重要的作用，對這類案件的審理影響重大。在訴訟實(shí)踐中主要有兩類案件要啟動(dòng)工程造價(jià)司法鑒定。一類是施工合同類糾紛類案件，另外一類案件是牽涉房地產(chǎn)開發(fā)、投資類糾紛案件。介于這些案件中往往牽涉的金額宏大，雙方當(dāng)事人對爭議價(jià)款最終確認(rèn)也經(jīng)常無法達(dá)成一致。隨著社會的發(fā)展，民眾的法律意識也在逐步的上升，作為爭議主體的雙方當(dāng)事人，在協(xié)商失敗的情況下，為保衛(wèi)己方的合法權(quán)益，通常會尋求法律救濟(jì)，此時(shí)便需要進(jìn)行司法審價(jià)來確認(rèn)爭議工程價(jià)款的權(quán)益歸屬。工程造價(jià)司法鑒定這一名詞便就此產(chǎn)生了。在審理工程合同糾紛案件中牽涉較多的就是爭議價(jià)款的鑒定問題，鑒定機(jī)構(gòu)出具的造價(jià)鑒定報(bào)告對相關(guān)糾紛案件的審理、判決和執(zhí)行起到了很大的作用。固然造價(jià)鑒定在實(shí)務(wù)中實(shí)務(wù)運(yùn)用日漸頻繁，但在這一層面上的規(guī)章制度卻缺乏有效的構(gòu)建。甚至對于這一概念長久以來缺乏一個(gè)立法層面上明確定義。這是當(dāng)前司法鑒定體系中的法律缺陷部分。(建筑法〕對這一部分也缺少相應(yīng)的規(guī)定，2002年最高院公布施行的(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〕中也沒有明確規(guī)定司法造價(jià)鑒定的詳細(xì)程序準(zhǔn)則和實(shí)體要求。(關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〕〔2005年1月1日施行〕中與此相關(guān)的法律條文也僅有兩條，且缺乏實(shí)際意義。那么造價(jià)鑒定程序應(yīng)當(dāng)由誰誰啟動(dòng)呢筆者以為，該程序首先應(yīng)由當(dāng)事人申請啟動(dòng)，其次在當(dāng)事人不申請時(shí)再由主審法院指定鑒定機(jī)構(gòu)啟動(dòng)該程序。但眼下我們常碰到的是，責(zé)任方往往不去申請或者是不愿意繳納鑒定費(fèi)；即使是法院依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，當(dāng)事人也不愿繳納這筆費(fèi)用，而法院自然也不可能去墊付這筆職責(zé)范圍以外的昂貴的費(fèi)用。因此此類案件往往會因而而導(dǎo)致拖延。另外，即使當(dāng)事人愿意做鑒定，那么該怎樣選擇適宜的鑒定機(jī)構(gòu)呢當(dāng)前高院通過搖號選擇鑒定機(jī)構(gòu)，但是如今市面上的鑒定機(jī)構(gòu)種類繁多，參差不齊，甚至有些資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)也在承攬工程造價(jià)鑒定業(yè)務(wù)。但我們知道，這兩類機(jī)構(gòu)牽涉的業(yè)務(wù)是完全不同的。這些鑒定機(jī)構(gòu)從鑒定人員的業(yè)務(wù)水平、職業(yè)素養(yǎng)、道德水平都參差不齊，有些機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告缺乏公信力，很難成為法庭上合法有效的證據(jù)。除此之外，有些鑒定人作出鑒定之后由于覺得耗時(shí)誤工而不愿出庭接受質(zhì)證也給庭審出了難題。原則上，案件的鑒定人是必須出庭接受質(zhì)證的，作為證據(jù)之一的鑒定意見是需要要經(jīng)過質(zhì)證后方可有效使用的。但現(xiàn)實(shí)的情況是，通常需要給付鑒定人一定的費(fèi)用他才愿意出庭，那么這筆費(fèi)用該由誰來承當(dāng)呢，假如其不出庭又該怎樣呢，要承當(dāng)什么樣的法律后果呢對此當(dāng)前并沒有相關(guān)的法律根據(jù)。除此之外，鑒定機(jī)構(gòu)也面臨不少難題，急需明確的規(guī)章制度予以指引。例如，當(dāng)事人申請司法鑒定時(shí)，提交的鑒定委托書表述不夠清楚明晰，委托范圍比擬模糊不夠詳細(xì)，有時(shí)交到鑒定機(jī)構(gòu)手中的鑒定根據(jù)資料甚至自相矛盾。筆者見過一個(gè)案例，同一個(gè)施工項(xiàng)目出現(xiàn)了四套互不一樣的工程圖紙，建設(shè)方、施工方、造價(jià)咨詢公司和拿去承建檔案館備案的圖紙各不一樣，甚至這四套圖紙和現(xiàn)場的實(shí)際施工情況都有所出入。又如，一個(gè)建設(shè)工程簽訂了幾個(gè)不同的工程施工合同，就是所謂的黑白合同,此時(shí)司法審價(jià)又該以什么為根據(jù)呢或者有的工程甚至找不到具體的數(shù)據(jù)，合同里只要幾個(gè)簡單的條款，根本就沒有司法審價(jià)所需要的一些具體數(shù)據(jù)如項(xiàng)目價(jià)格列表，工程量計(jì)算規(guī)則等。碰到這種情況，又該怎樣取舍呢甚至，有的當(dāng)事人固然簽訂了施工合同，但由于施工經(jīng)過中出現(xiàn)的一些情況導(dǎo)致雙方均未根據(jù)合同履行卻又未及時(shí)的變更合同，司法審價(jià)時(shí)為躲避責(zé)任又不愿意配合等，這些問題無疑給鑒定增加了難度。又比方，根據(jù)最高人民法院(關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋〕第22條規(guī)定：當(dāng)事人若是根據(jù)合同規(guī)定或是協(xié)議約定根據(jù)工程價(jià)款固定總價(jià)結(jié)算的，若當(dāng)事人向法院申請對工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定的，不予支持。但實(shí)務(wù)中能否要啟動(dòng)鑒定程序也應(yīng)該視情況的不同而詳細(xì)分析。由于固定價(jià)格分為固定總價(jià)和固定單價(jià)，假如合同約定的是固定總價(jià)，只要承包的范圍不發(fā)生變化，內(nèi)容不產(chǎn)生變更，價(jià)格自然不變。但是假如合同約定按固定單價(jià)結(jié)算，那就只是單價(jià)固定，工程量則是要根據(jù)計(jì)量規(guī)則照實(shí)結(jié)算的。因而，即使合同約定按固定單價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，還是需要審價(jià)鑒定的。另外，施工合同旅行經(jīng)過中產(chǎn)生的變更、簽證、索賠等費(fèi)用也需進(jìn)行鑒定予以確認(rèn)。由于建設(shè)工程施工合同的履行一般周期較長，內(nèi)容復(fù)雜，可能產(chǎn)生糾紛時(shí)，這些變更、簽證、索賠的費(fèi)用實(shí)際上還沒有到位，而此時(shí)雙方又無法協(xié)商達(dá)成一致，只能通過司法鑒定予以確認(rèn)。因而，固定總價(jià)也并非任何時(shí)候都不需要審價(jià)。有些人錯(cuò)誤的以為，只要合同約定的是固定總價(jià)，便無需審價(jià)，也無需進(jìn)行造價(jià)鑒定，這種理解明顯是有誤的。總之，對于造價(jià)鑒定中所面臨的問題，應(yīng)該有一個(gè)明確的規(guī)章來規(guī)范，如鑒定機(jī)構(gòu)究竟需要提供哪些數(shù)據(jù)，如何使鑒定結(jié)果準(zhǔn)確、真實(shí)的反映實(shí)際情況等。而且啟動(dòng)司法鑒定程序時(shí)所牽涉的工程項(xiàng)目通常已經(jīng)處于完工狀態(tài)或已投產(chǎn)使用，此時(shí)開展鑒定工作需要鑒定人員重返現(xiàn)場進(jìn)行數(shù)據(jù)采集和整理。這就要求鑒定人具備專業(yè)的理論知識和豐富的實(shí)踐經(jīng)歷體驗(yàn)去判定當(dāng)時(shí)發(fā)生的真實(shí)情況，并搜集充足的證據(jù)。二研究意義。司法鑒定在當(dāng)下司法證明中的地位是主導(dǎo)性的。隨著建筑類糾紛的日益增加，工程造價(jià)司法鑒定逐步發(fā)展成為解決此類訴訟案件專業(yè)問題的主要手段?；诮ㄔO(shè)工程持續(xù)周期長，牽涉面復(fù)雜，這類案件中碰到的問題也都比擬專業(yè)。法院在審理這類案件時(shí)，假如牽涉到專業(yè)性較強(qiáng)的問題，往往會選擇委托鑒定機(jī)構(gòu)提供專業(yè)意見。所以，在工程價(jià)款糾紛類案件中，造價(jià)鑒定是處理問題的關(guān)鍵所在，由于司法審價(jià)和鑒定的結(jié)果在法官對案件的審訊中起著決定性的作用。新訴訟法將原來的法定證據(jù)形式鑒定結(jié)論改為鑒定意見,那么接受司法機(jī)關(guān)的委托或者由當(dāng)事人申請經(jīng)司法機(jī)關(guān)同意的鑒定機(jī)構(gòu)最終出具的鑒定報(bào)告也應(yīng)當(dāng)是鑒定意見，而承載該鑒定意見的文書也應(yīng)該是司法鑒定文書，但現(xiàn)實(shí)情況卻經(jīng)常不是這樣。接受鑒定委托的機(jī)構(gòu)出具的文書沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范，詳細(xì)形式多樣，名稱各不一樣，即便有的機(jī)構(gòu)作出的文書名稱采用工程造價(jià)鑒定書字樣，其內(nèi)容和格式也與規(guī)范要求的司法鑒定文書大不一樣?；谶@樣的情況，我們有必要對工程領(lǐng)域的司法鑒定進(jìn)行立法和制度構(gòu)建上的完善。工程造價(jià)司法鑒定能夠充分運(yùn)用當(dāng)代科技手段為案件的處理提供科學(xué)根據(jù)，對相關(guān)案件的審理和判決影響重大，在民事訴訟、仲裁等活動(dòng)中的作用也日益突出。在科學(xué)證據(jù)已經(jīng)成為主流的時(shí)代，我們國家的司法鑒定在建筑工程領(lǐng)域卻還處在發(fā)展的初期，缺乏指導(dǎo)性的研究和發(fā)展，其顯露出的種種弊端卻令我們不容忽視，這些問題假如得不到解決將會制約工程造價(jià)司法鑒定發(fā)揮發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至對我們國家的司法鑒定事業(yè)的發(fā)展帶來一定的負(fù)面影響。第二節(jié)國內(nèi)外發(fā)展?fàn)顩r及動(dòng)態(tài)。一國外發(fā)展現(xiàn)在狀況及動(dòng)態(tài)。工程造價(jià)司法鑒定本質(zhì)屬于司法鑒定，由于當(dāng)前國外對此進(jìn)行的詳細(xì)理論研究還比擬少，故而筆者在這里扼要介紹一下當(dāng)前我們國家學(xué)者對國外司法鑒定制度的理論研究?，F(xiàn)今世界各國大體采用兩類法律體系：大陸法系和英美法系。大陸法系又稱為羅馬法系、民法法系或者日耳曼法系，主要沿襲古羅馬法法，參照(法國民法典〕及(德國民法典〕建立起來，歐洲大陸上的多數(shù)國家采用大陸法系。英美法系又稱普通法系或判例法系，英美聯(lián)邦國家適用英美法系。英美法系中不存在所謂的司法鑒定,介入案件的鑒定被稱為法庭科學(xué)技術(shù).英美法系中，鑒定人相當(dāng)于證人的存在，不同于一般證人的是：專家證人利用自個(gè)的相關(guān)專業(yè)知識和經(jīng)歷體驗(yàn)技能對某一案件的事實(shí)和現(xiàn)象進(jìn)行分析，提出自個(gè)的觀點(diǎn)。(美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〕第702條規(guī)定：假如科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于案件審訊者對證據(jù)的理解或?qū)Π讣聦?shí)確實(shí)認(rèn)，那么能夠憑借其專業(yè)知識、技能經(jīng)歷體驗(yàn)或訓(xùn)練教育成為專家的證人能夠用意見或其他方式介入作證。但是近年來學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了一些與此不同的看法，JacquesJ.Menard在其論文里對法庭專家證人制度的發(fā)展和司法審查準(zhǔn)則做了較為具體的研究，他指出鑒定機(jī)構(gòu)從司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的專業(yè)機(jī)構(gòu)中選取能夠提高審訊的公正性，最簡單可行的辦法就是由案件的主審法庭來頒布具備相關(guān)資格的鑒定機(jī)構(gòu)。筆者查閱到，在R訴Bonythone一案中，King大法官針對法院對于專家證人的資格怎樣進(jìn)行考察做了如下表述：在接受證人意見作為專家證詞證據(jù)之前，法官須考慮兩個(gè)問題，一個(gè)問題是該意見的主題能否在專家證詞所許可的范圍之內(nèi)，另一個(gè)問題是意見的主題能否已經(jīng)構(gòu)成知識或者經(jīng)歷體驗(yàn)的組成部分。即專家證人的觀點(diǎn)能否被采用，其判定和決定權(quán)在于法官。法官作出判定的根據(jù)是此人所具有的實(shí)際能力，而非他獲得的資格證書。英美法系中的多數(shù)國家的法律對這一方面都有相關(guān)的規(guī)定可查，專家證人既可通過接受正規(guī)教育或培訓(xùn)，可以經(jīng)過實(shí)踐學(xué)習(xí)或研究而獲得相關(guān)資格認(rèn)證。因而，能夠這樣講，英美法系中當(dāng)事人任何一方都有選擇鑒定人的權(quán)利，任何一個(gè)人只要具備相應(yīng)的資質(zhì)和能力也都能夠成為案件的鑒定人。這一制度在充分保障當(dāng)事人權(quán)利的同時(shí)也存在一些缺陷，由于鑒定人由當(dāng)事人所選定，自然不可能完全處在中立的地位，當(dāng)事人也便很有可能只采納有利于自個(gè)的鑒定意見，而對己方不利的則完全不予采納。這樣一來，控辯雙方都會對對方所給出的鑒定意見持懷疑的態(tài)度。二國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)在狀況及動(dòng)態(tài)。改革開放以后，中國經(jīng)濟(jì)有了跨越式的發(fā)展，建筑房地產(chǎn)市場也隨之紅火起來，但與此同時(shí)工程經(jīng)濟(jì)類糾紛也越來越多。造價(jià)鑒定也呼之而出。在早期的案件審理中，一般都是由法院或者法官直接委托外人進(jìn)行鑒定。然而這樣的做法有一定的隨意性和盲目性，也造成了造價(jià)鑒定的不科學(xué)，不合理和不公正的現(xiàn)象。2002年最高院發(fā)布了(人民法院對外委托和組織司法鑒定管理辦法〕，華而不實(shí)第四條，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定〔后改為司法技術(shù)部門〕，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。這一規(guī)定表述的很明確，只要法院的司法技術(shù)部門有能力完成鑒定的則應(yīng)由法院內(nèi)部完成，這多指法醫(yī)和文檢類的司法鑒定。而一些專業(yè)性鑒定則需要由法院的有關(guān)部門統(tǒng)一對外委托社會上的具有相關(guān)鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)來展開鑒定工作。逐步的，法院的司法技術(shù)部門便開場集中管理法院所有的對外委托鑒定工作，改變了原來各部門各自委托的局面。法院對外委托鑒定工作由此逐步步入正規(guī)化和程序化。隨著我們國家法律的健全和完善，也能更好的具體表現(xiàn)出司法鑒定的公正、科學(xué)以及客觀性，2005年全國人民代表大會常務(wù)委員會(關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〕〔下面簡稱(決定〕〕的施行將當(dāng)下我們國家的司法鑒定形式推上新的高度，爭取與國際司法鑒定接軌。該(決定〕第七條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。華而不實(shí)明確指出，除公安機(jī)關(guān)為查辦案件能夠進(jìn)行一些內(nèi)部技術(shù)鑒定之外，法院的技術(shù)部門是不得自行進(jìn)行鑒定的。從此，我們國家的司法鑒定逐步面向全社會，并且在相關(guān)單位的領(lǐng)導(dǎo)下，工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)逐步完善并走向正規(guī)化，也逐步開場獨(dú)立開展相關(guān)業(yè)務(wù)。法院負(fù)責(zé)對工程造價(jià)類鑒定機(jī)構(gòu)施行監(jiān)督和管理。工程造價(jià)的司法鑒定活動(dòng)其實(shí)也等同于一個(gè)專業(yè)造價(jià)糾紛案件的審理.它的鑒定經(jīng)過非常復(fù)雜，需要多方面的調(diào)查取證，然后論證等等，只是這個(gè)結(jié)論不具有合法有效的法定效力罷了。而這里的法官是由法院技術(shù)人員和相關(guān)鑒定人員臨時(shí)充當(dāng)，要給訴訟雙方當(dāng)事人講解司法鑒定的專業(yè)知識把雙方的材料證據(jù)進(jìn)行整理，以供案件審理蘇所需。同時(shí)也要盡力促成當(dāng)事雙方進(jìn)行和解，爭取把簡單的矛盾化解在法庭之外，以最為和平的方式化解糾紛。盡管當(dāng)事方等待的是爭取實(shí)體權(quán)益和效率，在程序的要求上并未有什么嚴(yán)格的要求，但是假如實(shí)體權(quán)益得不到知足，它會連帶程序性權(quán)利以及合法性等要求一并主張。任何一個(gè)案件的司法審理都是通經(jīng)過序正當(dāng)來保障實(shí)體正義的經(jīng)過，并且程序正當(dāng)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個(gè)司法經(jīng)過才能很好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。造價(jià)鑒定報(bào)告的出具必須完全符合法律法規(guī)，開展司法鑒定活動(dòng)的基礎(chǔ)便是司法鑒定的對外委托，由司法機(jī)關(guān)的相關(guān)技術(shù)部門負(fù)責(zé)施行，能更好的保障訴訟當(dāng)事方的合法權(quán)益。例如：組織雙方當(dāng)事人共同協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)，會同三方共同調(diào)查現(xiàn)場，測量計(jì)算等等，進(jìn)而保證鑒定經(jīng)過規(guī)范合法。由鑒定人員利用專業(yè)知識，詳細(xì)問題詳細(xì)分析，得出初步結(jié)論，最終再構(gòu)成鑒定報(bào)告。在造價(jià)鑒定實(shí)務(wù)經(jīng)過中，每個(gè)環(huán)節(jié)都要做到有法可依，有法必依，充分利用法律法規(guī)來保證鑒定工作的進(jìn)行。由于我們國家的司法鑒定在工程造價(jià)領(lǐng)域的發(fā)展尚處在初步階段，對外委托造價(jià)鑒定的司法程序還有待進(jìn)一步規(guī)范。鑒定人員的準(zhǔn)入，鑒定所根據(jù)的法律法規(guī)以及法律對鑒定機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的資質(zhì)等級劃分制度都在一步一步的完善。造價(jià)鑒定的目的在于解決工程經(jīng)濟(jì)糾紛，化解矛盾，保衛(wèi)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會的穩(wěn)定。工程造價(jià)鑒定從側(cè)面也反映出了建筑房地產(chǎn)市場的混亂，缺乏應(yīng)有的誠信。怎樣促進(jìn)建筑房地產(chǎn)行業(yè)的良性發(fā)展，保障建筑市場的優(yōu)化發(fā)展這不僅需要事故或糾紛發(fā)生后的法律制裁和追責(zé)，更需要規(guī)范市場，立法防備，使企業(yè)以誠信為本，進(jìn)而建設(shè)和諧社會。第三節(jié)研究思路和研究方式方法。本文的研究思路具體表現(xiàn)出在：充分利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和我校圖書館內(nèi)豐富的館藏資源搜集與工程造價(jià)司法鑒定相關(guān)的文章、著作及其他資料，為這一理論的研究準(zhǔn)備豐富的資料以供查閱。與介入過工程類鑒定的人員進(jìn)行溝通溝通，了解我們國家當(dāng)前工程造價(jià)司法鑒定的實(shí)踐現(xiàn)在狀況。對搜集到的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行疏理和加工，在這里基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的研究。通過對建筑工程造價(jià)司法鑒定在實(shí)踐操作中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行分析得出處理問題的相應(yīng)對策，針對我們國家工程造