PAGEPAGE1《國際私法學(xué)》考試復(fù)習(xí)題庫大全-下（簡答題匯總）簡答題1.所得來源地稅收管轄權(quán)、財產(chǎn)所在地稅收管轄權(quán)答案：所得來源地稅收管轄權(quán)(財產(chǎn)所在地稅收管轄權(quán))是指征稅國基于作為課稅對象的所得或財產(chǎn)系來源于或存在于本國境內(nèi)的事實(shí)而主張行使的征稅權(quán),在財產(chǎn)稅法上則稱作財產(chǎn)所在地稅收管轄權(quán)。在這類屬地性質(zhì)的稅收管轄權(quán)下,征稅國只是依據(jù)課稅

對象與本國領(lǐng)域存在著地域上的聯(lián)系事實(shí)而主張課稅,并不考慮納稅主體的居民或國籍身份的歸屬。因此,納稅人承擔(dān)的是有限的納稅義務(wù),僅限于就來源于征稅國境內(nèi)的那部分所得或存在于征稅國境內(nèi)的那部分財產(chǎn)價值,向該征稅國政府承擔(dān)納稅責(zé)任。至于在其居住國和其他國家境內(nèi)的收入和財產(chǎn),則不在該征稅國的屬地稅收管轄權(quán)范圍內(nèi)。解析：

[問答題]2.Anti-DumpingAgreement答案：反傾銷協(xié)議(Anti-DumpingAgreement),全稱為《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六條的規(guī)定》,主要內(nèi)容分反傾銷的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則兩部分。實(shí)體部分包括傾銷的定義、傾銷的確定和損害的確定。程序部分規(guī)定了反傾銷調(diào)查、臨時措施、終裁與復(fù)審等。

1)反傾銷協(xié)定第一次確定了出口價格與正常價值進(jìn)行比較的基本原則和方法,即按照公平原則基于相同的貿(mào)易水平,盡可能相同的時間內(nèi)發(fā)生的交易進(jìn)行比較,同時根據(jù)每一案件的具體情況,如銷售情況和條件、稅收、銷售數(shù)量、商品特性、匯率變化等情況作出適當(dāng)調(diào)整。

2)為了確定損害,反傾銷協(xié)定對有關(guān)同類產(chǎn)品、國內(nèi)工業(yè)、實(shí)質(zhì)性損害及其累計以及傾銷與損害的因果關(guān)系等都作出了明確規(guī)定。解析：

[問答題]3.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于實(shí)際履行的規(guī)定。答案：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對賣方和買方的實(shí)際履行都作了規(guī)定:

1)賣方的實(shí)際履行

《公約》規(guī)定,當(dāng)賣方不履行合同義務(wù)時,買方可要求其實(shí)際履行合同義務(wù),包括要求賣方提交符合合同規(guī)定的貨物或?qū)Σ环弦?guī)定的貨物進(jìn)行修理、更換或提交替代物等。買方并可通過法院采取強(qiáng)制手段強(qiáng)迫賣方履行以上義務(wù)。

據(jù)此,賣方的實(shí)際履行應(yīng)滿足以下條件:①買方不得采取與這一要求相抵觸的救濟(jì)方法;②買方應(yīng)給予賣方履行合同的寬限期;③當(dāng)賣方交貨不符時,只有這種不符構(gòu)成根本違反合同時,買方才能要求提交替代物,而且應(yīng)在發(fā)現(xiàn)交貨不符時,將這一要求及時通知對方;④法院是否作出實(shí)際履行的判決依賴于該國國內(nèi)法的規(guī)定。

2)買方的實(shí)際履行

《公約》規(guī)定,當(dāng)買方不履行合同義務(wù)時,賣方可要求買方支付價款、收取貨物或履行其他義務(wù)。除非賣方已采取了與此項要求相抵觸的救濟(jì)方法。

在要求實(shí)際履行的過程中,如貨物仍在賣方手中,則賣方有保全貨物的義務(wù);如果貨物是易腐爛或保全貨物要支付不合理費(fèi)用時,賣方可在通知買方后轉(zhuǎn)售貨物。在這種情況下,賣方只能要求損害賠償,而不能再要求實(shí)際履行。根據(jù)《公約》的規(guī)定,

實(shí)際履行的救濟(jì)不影響賣方對由于買方延遲付款或接收貨物蒙受的損失,提出要求損害賠償?shù)臋?quán)利。解析：

[問答題]4.如果為不同運(yùn)輸方式的貨物運(yùn)輸都提供一切險的話,你認(rèn)為哪些風(fēng)險種類可以是通用的?答案：如果為不同運(yùn)輸方式的貨物運(yùn)輸都提供一切險的話,以下風(fēng)險種類可以通用:

1)貨物在運(yùn)輸途中由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水等自然災(zāi)害造成整批貨物的全部損失或推定全損以及部分損失。

2)由于運(yùn)輸工具遭受沉沒、互撞、與流冰或其他物體碰撞以及失火、爆炸意外事故造成貨物的全部或部分損失。

3)在運(yùn)輸工具已經(jīng)發(fā)生沉沒、焚毀意外事故的情況下,貨物在此前后又在運(yùn)輸途中遭受惡劣氣候、雷電、海嘯等自然災(zāi)害所造成的部分損失。

4)在裝卸或轉(zhuǎn)運(yùn)時由于一件或數(shù)件整件貨物掉落在運(yùn)輸途中而無法拾回所造成的全部或部分損失。

5)被保險人對遭受承保責(zé)任內(nèi)危險的貨物采取搶救、防止或減少貨損的措施而支付的合理費(fèi)用,但以不超過該批被救貨物的保險金額為限。

6)運(yùn)輸工具遇難后,在卸貨處由于卸貨、存?zhèn)}以及運(yùn)送貨物所產(chǎn)生的特別費(fèi)用。

7)共同海損的犧牲、分?jǐn)偤途戎M(fèi)用。

8)運(yùn)輸契約訂有“船舶互撞責(zé)任”條款,根據(jù)該條款規(guī)定應(yīng)由貨方償還船方的損失。

9)被保險貨物在運(yùn)輸途中由于其他外來原因所致的全部或部分損失。

論述題解析：

[問答題]5.1997年×月×日,甲方(中國合營者)與乙方(外國合營者)在中國訂立了一份合資經(jīng)營企業(yè)合同。合同約定:甲乙雙方共同投資興建××服裝公司,投資總額為1050萬元人民幣,注冊資本450萬元。其中甲方出資350萬元,乙方出資100萬元;公司設(shè)立董事會。此外,合同還對公司的利潤、出資時間等問題作了規(guī)定。合資合同簽訂后不久,在雙方辦理審批手續(xù)時,外方便將部分投資折合人民幣70萬元匯入中方的賬戶。在辦理合資企業(yè)過程中支付各項開支合計人民幣25萬元。審批機(jī)關(guān)在審核合資企業(yè)申辦文件時發(fā)現(xiàn)有不符合法律規(guī)定之處,因而合資企業(yè)未獲批準(zhǔn)。后外方向中方催要投資余額未果,便根據(jù)合資企業(yè)合同的規(guī)定欲申請仲裁。

指出本案涉及哪些主要法律問題,并簡要分析為什么。答案：對本案涉及的主要法律問題簡要分析如下:

1)乙方的出資額不符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定,合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營企業(yè)的注冊資本中,外國合營者的投資比例一般不低于25%。本案中,公司的注冊資本總額為450萬,所以乙方的注冊資本不應(yīng)低于112.5萬,乙方約定出資額為100萬,低于該數(shù)額。

2)雙方關(guān)于出資時間的約定不符合法律規(guī)定。國家對外商投資企業(yè)投資者分期出資的期限的規(guī)定:合營合同中規(guī)定一次繳

清出資的,合營各方應(yīng)當(dāng)從執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清;合營合同中規(guī)定分期繳付出資的,合營各方第一期出資,不得低于各自認(rèn)繳出資額15%,并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清,剩下的出資應(yīng)當(dāng):①注冊資本在50萬美元以下(含50萬美元)的,自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年內(nèi),應(yīng)將資本全部繳齊;②注冊資本在50萬美元以上、100萬美元以下(含100萬美元)的,自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年半內(nèi),應(yīng)將資本全部繳齊;③注冊資本在100萬美元以上、300萬美元以下(含300萬美元)的,自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起二年半內(nèi),應(yīng)將資本全部繳齊;④注冊資本在300萬美元以上、1000萬美元以下(含1000萬美元)的,自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起三年內(nèi),應(yīng)將資本全部繳齊;⑤注冊資本在1000萬美元以上的,出資期限由審批機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況審定。因而,對于出資時間應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定進(jìn)行,而不是自行約定。

3)在辦理合資企業(yè)過程中支付各項開支合計人民幣25萬元不能充當(dāng)注冊資本。根據(jù)合資法和公司法,注冊資本必須是實(shí)繳

或者認(rèn)繳的貨幣或者其他可估值替代物,在合同履行中支付的開支,不能作為注冊資本。

4)對合資合同發(fā)生爭議問題的解決:《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第15條規(guī)定,合營各方發(fā)生糾紛,董事會不能協(xié)商解決時,由中國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解或仲裁,也可由合營各方協(xié)議在其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。合營各方?jīng)]有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的,可以向人民法院起訴。解析：

[問答題]6.簡述TRIPS協(xié)定與世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的知識產(chǎn)權(quán)公約的關(guān)系。答案：《貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)于1995年1月1日生效,中國于2001年12月11日加入世界貿(mào)易組織,作為一攬子的多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分,TRIPS協(xié)定自該日起對中國產(chǎn)生效力。TRIPS協(xié)定與其他知識產(chǎn)權(quán)國際公約的基本關(guān)系如下:

1)TRIPS協(xié)定將現(xiàn)行的國際知識產(chǎn)權(quán)公約項下的義務(wù)視為TRIPS協(xié)定成員的最低義務(wù),構(gòu)成保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的共同基準(zhǔn)規(guī)則。

①TRIPS協(xié)定第二部分除了逐一列舉各類知識產(chǎn)權(quán)外,還專注于規(guī)定成員方應(yīng)如何保護(hù)它們,以確保全體成員方均具備充分的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),出發(fā)點(diǎn)就是在WTO成立前已有的、在世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理下的主要的國際知識產(chǎn)權(quán)公約所設(shè)定的義務(wù)。明確要求各成員方遵守世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的知識產(chǎn)權(quán)公約規(guī)定的具體義務(wù)。TRIPS協(xié)定在國民待遇義務(wù)和最惠國待遇義務(wù)等方面也多處提及《羅馬公約》。

②世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的知識產(chǎn)權(quán)公約的主要規(guī)定已被納入TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定進(jìn)一步規(guī)定成員們所承擔(dān)的最低義務(wù)不得減損其已經(jīng)承擔(dān)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的知識產(chǎn)權(quán)公約規(guī)定的義務(wù)。

2)TRIPS協(xié)定生效后,形成了世界知識產(chǎn)權(quán)組織與世界貿(mào)易組織共存的知識產(chǎn)權(quán)制度國際協(xié)調(diào)機(jī)制。在此共存的機(jī)制中,TRIPS協(xié)定因與貿(mào)易機(jī)制掛鉤,并以強(qiáng)硬的爭端解決方式在知識產(chǎn)權(quán)制度的國際協(xié)調(diào)中占主導(dǎo)地位。解析：

[問答題]7.紅星廠2002年秋研制出M型熱敏開關(guān),并于2002年12月8日提出了中國專利申請,2001年1月1日獲得“M型熱敏開關(guān)”實(shí)用新型專利權(quán)。東宏公司同期也自行研發(fā)出了同一技術(shù)方案的M型熱敏開關(guān),至2002年12月8日其已經(jīng)全面完成了年產(chǎn)量1000個M型熱敏開關(guān)的必要準(zhǔn)備,其2003年產(chǎn)銷12000個,2004年產(chǎn)銷1000個,2005,年產(chǎn)銷8000個。2006年初,紅星廠向法院狀告東宏公司侵犯其“M型熱敏開關(guān)”實(shí)用新型專利權(quán)。

請問:

1)東家公司2003年的產(chǎn)銷行為是否侵犯紅星廠的專利權(quán)?為什么?

2)東宏公司2004年的產(chǎn)銷行為是否侵犯紅星廠的專利權(quán)?為什么?

3)東宏公司2005年的產(chǎn)銷行為是否侵犯紅星廠的專利權(quán)?為什么?答案：1)2003年的產(chǎn)銷行為沒有侵權(quán)。因?yàn)閷?shí)用新型專利權(quán)真正受法律保護(hù)的有效期限從專利權(quán)授權(quán)日起。2003年紅星廠的“M型熱敏開關(guān)”實(shí)用新型專利申請還沒有被授予專利權(quán)。(2分)

2)2004年的產(chǎn)銷行為也沒有侵權(quán)。依我國專利法對于“先用權(quán)”的規(guī)定。在2002年12月8日本專利申請日之前,東宏公司全面完成了產(chǎn)量為每年10000個M型熱敏開關(guān)的必要準(zhǔn)備。故東宏公司200年在10000個原有范圍內(nèi)繼續(xù)產(chǎn)銷的行為依法不視為侵犯紅星廠的專利權(quán)。(3分)

3)2005年的產(chǎn)銷行為屬于侵權(quán)。2005年東宏公司產(chǎn)銷80000個M型熱敏開關(guān)。超出了上述每年1000個的“原有范圍”。故超出“先用權(quán)”范圍的70000個M型熱敏開關(guān)的產(chǎn)銷行為屬于侵犯紅星廠“M型熱敏開關(guān)”實(shí)用新型專利權(quán)的行為。(2分)解析：

[問答題]8.簡述專有技術(shù)的基本法律特征。答案：專有技術(shù)(know-how)又稱技術(shù)訣竅、技術(shù)秘密,是指未公開的、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某產(chǎn)品或者應(yīng)用某項工藝以及產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識。

1)其特點(diǎn)是:①廣泛性;②秘密性;③實(shí)用性;④可轉(zhuǎn)讓性;⑤一定的創(chuàng)新性和較難獲取性;⑥同時擁有性;⑦非專利性。

2)各國保護(hù)專有技術(shù)的法律形式有四種:①通過合同法保護(hù);②通過侵權(quán)行為法保護(hù);③通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù);④通過刑法保護(hù)。解析：

[問答題]9.1998年1月15日,原告中國銀行馬江支行應(yīng)申請人華裕公司的申請,開立編號為73M0004/98、73M0005/98兩份不可撤銷信用證。同年4月馬江支行收到正本議付單據(jù)。經(jīng)審核后,原告對外承兌付款,合法持有單證。提單為被告福建外貿(mào)中心船務(wù)公司簽發(fā),記載收貨人均為“憑馬江支行指示”、起運(yùn)港韓國釜山、目的港中國廈門、承運(yùn)輪華訊(HUAXUN)V9806。1998年4月11日,船抵達(dá)目的港廈門后,僑星公司向船務(wù)公司傳真一份保函,請求無正本提單提取貨物。4月16日,收貨人建達(dá)公司向廈門外代出具無提單提貨擔(dān)保函。4月17日,船務(wù)公司指示廈門外代憑副本提單加保函放貨給被告收貨人建達(dá)公司。建達(dá)公司后因財務(wù)困難沒有去銀行付款贖單。

請回答下列問題:

1)船務(wù)公司指示廈門外代憑副本提單加保函放貨給被告收貨人建達(dá)公司的行為侵犯了誰的利益?

2)銀行應(yīng)以誰為被告起訴?答案：1)侵犯了馬江支行的利益。國際海上貨物運(yùn)輸中,提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的憑證,持有提單就擁有對提單項下貨物的物權(quán)。原告馬江支行作為開證銀行,根據(jù)信用證關(guān)系承兌付款后,在開證申請人未付款贖單的情況下,合法持有提單,就擁有提單項下貨物的物權(quán)。船務(wù)公司違反法定義務(wù),將貨物交付給非提單持有人,侵犯了馬江支行的合法權(quán)益。

2)起訴船務(wù)公司。船務(wù)公司違反了依正本提單放貨的法定義務(wù),應(yīng)對由此給馬江支行造成的損失承擔(dān)責(zé)任。因此,馬江支行應(yīng)起訴船務(wù)公司。10.牙買加貨幣制度的主要內(nèi)容答案：一、浮動匯率合法化:各會員國可以自由選擇適合本國經(jīng)濟(jì)情況的匯率制度。在制度上,國際貨幣基金組織(IMF)承認(rèn)固定匯率制與浮動匯率制可以同時并存;在管理上,IMF監(jiān)督各會員國的匯率政策,有權(quán)要求會員國解釋他們的匯率政策,并要求他們推行適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)經(jīng)濟(jì)政策以使制度穩(wěn)定。

二、黃金非貨幣化:黃金與貨幣徹底脫鉤,它不再是平價的基礎(chǔ),也不能用它來履行對IMF的義務(wù),成員國貨幣不能與黃金掛鉤;IMF將其持有的黃金總額的1/6(約2500萬盎司)按市場價格出售,其超出官價的部分成立信托基金,用于對發(fā)展中國家援助,另外再拿1/6按官價歸還各成員國。

三、擴(kuò)大特別提款權(quán)的作用:修訂特別提款權(quán)的有關(guān)條款,以使特別提款權(quán)逐步取代黃金和美元而成為國際貨幣制度的主要儲備資產(chǎn)。參加特別提款權(quán)賬戶的會員國,可以用特別提款權(quán)作為各國貨幣定價標(biāo)準(zhǔn),也可以用特別提款權(quán)償還IMF的債務(wù),還可以用特別提款權(quán)作為償還債務(wù)的擔(dān)保。

四、擴(kuò)大基金組織的份額:各會員國對基金組織所繳納的基本價額,由原來的292.11億特別提款權(quán)增至390.33億特別提款權(quán)。

五、擴(kuò)大對發(fā)展中國家的資金融通:以出售黃金所得收益設(shè)立“信托基金”,以優(yōu)惠條件向最貧窮的發(fā)展中國家提供貸款或援助,協(xié)助他們改善國際收支,擴(kuò)大基金組織信貸部分貸款的額度。解析：

[問答題]11.試述中國人民保險公司海洋運(yùn)輸貨物保險條款承保的險別。答案：中國人民保險公司海洋運(yùn)輸貨物保險分為平安險、水漬險及一切險三種。被保險貨物遭受損失時,本保險按照保險單上訂明承保險別的條款規(guī)定,負(fù)賠償責(zé)任。

1)平安險

原意為“單獨(dú)海損不賠”,是三種基本險別中保險人責(zé)任最小的一種。本保險負(fù)責(zé)賠償:

①被保險貨物在運(yùn)輸途中由于惡劣氣候,雷電、海嘯、地震、洪水自然災(zāi)害造成整批貨物的全部損失或推定全損。當(dāng)被保險人要求賠付推定全損時,須將受損貨物及其權(quán)利委付給保險公司。被保險貨物用駁船運(yùn)往或運(yùn)離海輪的,每一駁船所裝的貨物可視作一個整批。

推定全損是指被保險貨物的實(shí)際全損已經(jīng)不可避免,或者恢復(fù)、修復(fù)受損貨物以及運(yùn)送貨物到原定目的地的費(fèi)用超過該目的地的貨物價值。

②由于運(yùn)輸工具遭受擱淺、觸礁、沉沒、互撞、與流冰或其他物體碰撞以及失火、爆炸意外事故造成貨物的全部或部分損失。

③在運(yùn)輸工具已經(jīng)發(fā)生擱淺、觸礁、沉沒、焚毀意外事故的情況下,貨物在此前后又在海上遭受惡劣氣候、雷電、海嘯等自然災(zāi)害所造成的部分損失。

④在裝卸或轉(zhuǎn)運(yùn)時由于一件或數(shù)件整件貨物落海造成的全部或部分損失。

⑤被保險人對遭受承保責(zé)任內(nèi)危險的貨物采取搶救、防止或減少貨損的措施而支付的合理費(fèi)用,但以不超過該批被救貨物的保險金額為限。

⑥運(yùn)輸工具遭遇海難后,在避難港由于卸貨所引起的損失以及在中途港、避難港由于卸貨、存?zhèn)}以及運(yùn)送貨物所產(chǎn)生的特別費(fèi)用。

⑦共同海損的犧牲、分?jǐn)偤途戎M(fèi)用。

⑧運(yùn)輸契約訂有“船舶互撞責(zé)任”條款,根據(jù)該條款規(guī)定應(yīng)由貨方償還船方的損失。

2)水漬險

原意為“單獨(dú)海損負(fù)責(zé)”,除包括上列平安險的各項責(zé)任外,本保險還負(fù)責(zé)被保險貨物由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水自然災(zāi)害所造成的部分損失。

3)一切險

除包括上列平安險和水漬險的各項責(zé)任外,本保險還負(fù)責(zé)被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。所謂外來原因是指由一般附加險承擔(dān)的損失,而不包括特別附加險和特殊附加險。解析：

[問答題]12.根據(jù)我國《著作權(quán)法》?！氨硌菡邫?quán)”包含哪些內(nèi)容?答案：根據(jù)我國《著作權(quán)法》,“表演者權(quán)”包含的內(nèi)容有:

1)表明表演者身份;

2)保護(hù)表演形象不受歪曲;

3)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演,并獲得報酬;

4)許可他人錄音錄像。并獲得報酬;

5)許可他人復(fù)制。發(fā)行錄有其表演的錄音錄像,并獲得報酬;6)許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演。并獲得報酬。解析：

[問答題]13.試述《銷售合同公約》關(guān)于根本違約的規(guī)定、意義及其補(bǔ)救方法。答案：1)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于根本違約的規(guī)定

《銷售合同公約》第25條對根本違約給予了如下解釋:一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同,除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。

根本違約由以下要件構(gòu)成:①有違反合同的事實(shí);②有損害的事實(shí),而且損害嚴(yán)重到使對方訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn);③違反合同一方預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中沒有理由不預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。

2)根本違約的意義

①保護(hù)守約方的利益。根據(jù)根本違約制度,一方構(gòu)成根本違約則另一方可以采取一定措施維護(hù)自己的合法權(quán)益,從而自身的利益得到維護(hù)。

②有利于維護(hù)市場秩序,維護(hù)交易安全。規(guī)定根本違約制度可以促使雙方積極履行合同,一旦一方發(fā)生根本違約,也能夠使另一方的合法權(quán)益得到維護(hù),從而實(shí)現(xiàn)交易安全。

3)根本違約的補(bǔ)救辦法

無論違約的性質(zhì)如何,受害方均有權(quán)依照合同及《銷售合同公約》的規(guī)定采取合理的救濟(jì)措施,以維護(hù)自身的權(quán)益。這些違約救濟(jì)措施中,有的僅限于買方或賣方采用,有的則是買賣雙方當(dāng)事人均可采用的,其中包括損害賠償、實(shí)際履行、宣告解除合同、承擔(dān)利息以及預(yù)期違約條件下的中止履行合同五種。

由于根本違約已經(jīng)使守約方實(shí)際上剝奪了另一方當(dāng)事人根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。因此,一方根本違約后,實(shí)際履行或中止履行對于守約方已毫無意義,所以守約方可采取的救濟(jì)措施有損害賠償、宣告解除合同、承擔(dān)利息等。

①損害賠償

損害賠償是公約規(guī)定的一種主要的違約救濟(jì)方式。依據(jù)《銷售合同公約》第74條的規(guī)定,一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償額,應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。賠償損失的范圍,一般包括財產(chǎn)的毀損,減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用,以及合同履行后可能獲得的利益。但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時,依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況,對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。

②宣告合同無效

宣告合同無效是違約救濟(jì)方式中最嚴(yán)厲的救濟(jì)方式,它將對合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生一系列重大影響。當(dāng)對方當(dāng)事人根本違約后,守約方可以宣告合同無效。依據(jù)《銷售合同公約》第26條的規(guī)定,宣告合同無效的聲明,必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知,才開始有效。

③承擔(dān)利息

根據(jù)《銷售合同公約》第78條的規(guī)定,一方當(dāng)事人沒有支付價款或其他拖欠的金額,另一方當(dāng)事人有權(quán)對這些款項收取利息,而且不妨礙其獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。解析：

[問答題]14.簡述可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利強(qiáng)制許可的情形。答案：專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年,且自提出專利申請之日起滿四年。無正當(dāng)理由未實(shí)施或未充分實(shí)施其專利的;(3分)專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為整斷行為,為消除或減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。(2分)解析：

[問答題]15.簡述勞動法律關(guān)系的法律特征。答案：1)勞動法律關(guān)系主體的法定性。(2)勞動法律關(guān)系的主體之間具有平等性和隸屬性交錯共存的特點(diǎn)。(3)勞動法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)了國家與當(dāng)事人的雙重意志。(4)勞動法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為兼有人身性與財產(chǎn)性的特定的勞動行為和財物。(5)勞動法律關(guān)系是圍繞勞動者的保護(hù)展開的解析：

[問答題]16.評WTO體制下有關(guān)服務(wù)貿(mào)易自由化的法律制度。答案：國際服務(wù)貿(mào)易的迅速發(fā)展,客觀上要求各國相互開放服務(wù)領(lǐng)域。WTO體制下有關(guān)服務(wù)貿(mào)易自由化的法律制度主要體現(xiàn)為GATS下具體承諾的義務(wù):

1)市場準(zhǔn)入

貨物貿(mào)易的市場準(zhǔn)入是通過約束關(guān)稅和有關(guān)的邊境措施如許可證、配額等的談判完成的。GATS關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入是通過對涉及廣泛領(lǐng)域的國內(nèi)法規(guī)的修改、進(jìn)行雙邊或多邊談判逐步實(shí)現(xiàn)的。具體表現(xiàn)在:

①各成員開列具體承諾開放的服務(wù)部門的細(xì)目表,闡明其市場準(zhǔn)入的條件和限制;實(shí)現(xiàn)國民待遇的條件和資格;履行承諾的時間框架。

②在承諾市場準(zhǔn)入的部門中不得對服務(wù)提供者實(shí)施數(shù)量限制;不得限制其服務(wù)交易總額或資產(chǎn)總價值;不得限制服務(wù)交易的總量或總產(chǎn)出量;不得限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者雇傭自然人的總數(shù);不得規(guī)定服務(wù)提供者必須通過建立特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)方可提供服務(wù);限制外國資本參與的最高股權(quán)比例或?qū)€人累計的外國投資額加以限制。

2)國民待遇

GATS第17條規(guī)定了國民待遇原則,要求每一成員應(yīng)按具體承諾細(xì)目表所列的條件和資格,給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇應(yīng)不低于其給予本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。這種待遇不管形式相同或不同,均不得改變競爭條件,使本國服務(wù)或服務(wù)提供者較比其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者更為有利。

3)逐步自由化

GATS第19條規(guī)定,GATS成員應(yīng)在《世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效后不遲于5年開始逐步自由化的多輪定期談判,促進(jìn)發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的參與,推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易在雙邊、多邊、復(fù)邊基礎(chǔ)上的逐步自由化進(jìn)程。自由化進(jìn)程應(yīng)取決于各成員相應(yīng)的國家政策目標(biāo)以及整體和個別部門的發(fā)展水平,允許發(fā)展中國家在市場準(zhǔn)入及條件上保持一定靈活性。解析：

[問答題]17.求真雜志社的《生活科學(xué)》期刊已發(fā)行10年,其中“專家觀點(diǎn)”欄目的內(nèi)容及版式設(shè)計頗具特色。維庫公司未經(jīng)求真雜志社的許可,以營利為目的,擅自將近5年的《生活科學(xué)》期刊以掃描錄入方式,制作成同名電子書,后維庫公司將該電子書賣給萬書網(wǎng)。萬書網(wǎng)選取了電子書中的“專家觀點(diǎn)”欄目,并將撰寫欄目文章的所有作者姓名隱去,向公眾提供全文免費(fèi)下載服務(wù),通過賣廣告位置的模式獲取利潤。

請問:

求真雜志社可以向誰主張著作權(quán)侵權(quán)?主張哪幾項著作權(quán)?答案：維庫公司、萬書網(wǎng)。(2分)向維庫公司主張復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、版式設(shè)計

權(quán)。(3分)向萬書網(wǎng)主張版式設(shè)計權(quán)、復(fù)制權(quán)解析：

[問答題]18.各國稅法實(shí)踐中關(guān)于自然人與法人居民身份確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)由于哪些?

相關(guān)試題:簡述國際稅收中法人居民身份的確定。答案：對納稅人的居民身份的確認(rèn),是各國居民稅收管轄權(quán)的重要內(nèi)容。在確定自然人和法人的居民身份問題上,各國稅法實(shí)踐中通常采用的標(biāo)準(zhǔn)如下:

1)自然人的居民身份的確認(rèn)

①住所標(biāo)準(zhǔn)

采用住所標(biāo)準(zhǔn),是以自然人在征稅國境內(nèi)是否擁有住所這一法律事實(shí),決定其居民或非居民納稅人身份。住所是指一個自然人的具有永久性、固定性的居住場所,通常與個人的家庭、戶籍和主要財產(chǎn)利益關(guān)系所在地相聯(lián)系。

由于住所具有永久性和固定性的特征,采用這種標(biāo)準(zhǔn)易于確定納稅人的居民身份。但在當(dāng)今各類人員跨國交流頻繁的時代,住所并不一定代表一個人的真實(shí)活動場所,單純依照住所標(biāo)準(zhǔn)確定個人的居民或非居民身份顯然有一定的缺陷。因此,采用住所標(biāo)準(zhǔn)的各國往往同時兼用其他標(biāo)準(zhǔn)以彌補(bǔ)住所標(biāo)準(zhǔn)的不足。

②居所標(biāo)準(zhǔn)

居所一般是指一個人在某個時期內(nèi)經(jīng)常居住的場所,并不具有永久居住的性質(zhì)。在采用居所標(biāo)準(zhǔn)的國家,稅法上判斷個人是否屬于本國居民納稅人的標(biāo)準(zhǔn)之一就是看個人在境內(nèi)是否構(gòu)成擁有居所的事實(shí)存在。

居所標(biāo)準(zhǔn)能在更大程度上反映個人與其實(shí)際工作活動地之間的聯(lián)系,這是它相對于住所標(biāo)準(zhǔn)而言顯得更為合理的地方。但這種標(biāo)準(zhǔn)的缺陷在于一個人的經(jīng)常居住的場所,往往缺乏某種客觀統(tǒng)一的識別標(biāo)志,在有關(guān)國家稅法上也是個不甚明確一致的概念,從而在實(shí)際適用中具有較大的彈性,容易引起納稅人與稅務(wù)當(dāng)局之間的爭議。

③居住時間標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在越來越多的國家采用居住時間標(biāo)準(zhǔn)來確定個人的居民納稅人身份,即以一個人在征稅國境內(nèi)居留是否達(dá)到和超過一定期限,作為劃分其居民或非居民的標(biāo)準(zhǔn)。

由于個人在一國境內(nèi)居留時間期限可以通過入出境登記管理具體掌握,因而這種標(biāo)準(zhǔn)顯得具體明確,易于在實(shí)踐中掌握執(zhí)行。采用居住時間標(biāo)準(zhǔn)的各國,稅法上對居住期限的規(guī)定不一致。此外,某些國家還根據(jù)個人在境內(nèi)居留時間的長短進(jìn)一步區(qū)分居民納稅人中的長期居民和非長期居民,并對這兩類居民納稅人的納稅義務(wù)范圍有不同的規(guī)定。

2)法人的居民身份的確認(rèn)

①實(shí)際管理和控制中心所在地標(biāo)準(zhǔn)

按照這種標(biāo)準(zhǔn),企業(yè)法人的實(shí)際管理和控制中心處在哪一國,便為該國的居民納稅人。所謂法人的實(shí)際管理和控制中心所在地,指的是作出和形成法人的經(jīng)營管理重要決定和決策的地點(diǎn),它并不等同于法人的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)管理機(jī)構(gòu)所在地。一般說來,法人的經(jīng)營管理的重要決定,是經(jīng)過董事會或股東會議研究決定,因而董事會或股東經(jīng)常召集開會的地點(diǎn),是判斷法人實(shí)際管理和控制中心所在地的重要標(biāo)志。

②總機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)

按此標(biāo)準(zhǔn),法人的居民身份決定于它的總機(jī)構(gòu)所在地,即總機(jī)構(gòu)設(shè)在哪一國,便認(rèn)定為是該國的居民。所謂法人的總機(jī)構(gòu),一般是指負(fù)責(zé)管理和控制法人的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)活動的中心機(jī)構(gòu),如總公司、總部經(jīng)理或主要事務(wù)所等。

上述關(guān)于確認(rèn)自然人和法人居民身份的諸種標(biāo)準(zhǔn),在各國稅法實(shí)踐中并非僅限于采用其中的一種標(biāo)準(zhǔn)。許多國家往往同時兼用兩種以上標(biāo)準(zhǔn),以盡可能擴(kuò)大自己的居民稅收管轄權(quán)范圍。解析：

[問答題]19.試述各國之間居民稅收管轄權(quán)的沖突及其解決。答案：(一)自然人居民身份沖突的解決。

一個自然人同時被兩個以上國家認(rèn)定為居民時,按下列原則解決:一、當(dāng)納稅人在某一國有永久性住所,應(yīng)認(rèn)為它是該國的居民。如果他在締約國雙方同時具有永久性住所,應(yīng)認(rèn)為它是與其人身關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系更密切的所在國的居民;二、如果重要利益中心所在國無法確定,或在締約國任何一方都沒有永久住所,應(yīng)認(rèn)為是其有習(xí)慣性居住所在國的居民;三、如果他在納稅國雙方都有或都沒有習(xí)慣性居所,應(yīng)認(rèn)為是其國籍國的居民;四、如果他同時具有締約國雙方的國籍,或者不是其中任何一國的國民,則應(yīng)由締約國雙方的主管部門通過協(xié)商解決其居民身份。

(二)法人居民身份沖突的解決。

如果某個法人依照締約國雙方的法律,同時被認(rèn)為是雙方國家的居民納稅人,因該判定該法人是實(shí)際管理控制中心所在國的居民。解析：

[問答題]20.確立國際民事訴訟案件管轄權(quán)的原則:答案：（一）級別管轄原則。（二）專屬管轄原則。（三）協(xié)議管轄原則。（四）屬地管轄原則。（五）屬人管轄原則。解析：

[問答題]21.論維護(hù)公平就業(yè),禁止就業(yè)歧視的意義和主要措施。答案：就業(yè)歧視影響了勞動者的公平競爭,使一部分勞動者失去了很多職業(yè)發(fā)展的機(jī)會,也使很多單位自我限制了選才的視野,就業(yè)歧視極大的浪費(fèi)了寶貴的人才資源,也違背了市場供求規(guī)律和競爭規(guī)律,它已經(jīng)涉及社會公正問題。為了維護(hù)勞動者的平等就業(yè)權(quán),反對就業(yè)歧視,我國《就業(yè)促進(jìn)法》對公平就業(yè)規(guī)定了八個方面:

1)政府維護(hù)公平就業(yè)的責(zé)任。

2)規(guī)范用人單位和職業(yè)中介機(jī)構(gòu)的行為。

3)保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。

4)保障各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。

5)保障殘疾人的勞動權(quán)利。

6)保障傳染病病原攜帶者的平等就業(yè)權(quán)。

7)保障進(jìn)城就業(yè)的農(nóng)村勞動者的平等就業(yè)權(quán)。

8)勞動者受到就業(yè)歧視時的法律救濟(jì)途徑。

六、案例分析題(本大題共2小題,每小題9分,共18分)解析：

[問答題]22.我國關(guān)于國際股票融資有哪些管制性規(guī)定?答案：我國關(guān)于國際股票融資的管制性規(guī)定:

由于我國目前的國際股票融資尚處于初期試點(diǎn)階段,故有關(guān)的法律政策管制比較嚴(yán)格,但國際股票融資畢竟主要取決于發(fā)行人公司的經(jīng)營業(yè)績和財務(wù)狀況,因而我國目前對國際股票融資的管制框架仍然為企業(yè)的商業(yè)性融資和直接融資提供了重要的途徑。我國目前對國際股票發(fā)行與上市的管制主要包括以下四類:

1)計劃額度許可和境外上市資格許可

我國目前對境內(nèi)上市外資股的發(fā)行采取計劃額度許可制度,任何符合條件的股份公司欲發(fā)行境內(nèi)上市外資股均需在國家下達(dá)的計劃規(guī)模中安排,即取得額度批文;對于境外上市外資股的發(fā)行也采取較為嚴(yán)格的資格特許制度,擬發(fā)行境外上市外資股的企業(yè)須首先申請取得國務(wù)院主管部門的特許(目前已經(jīng)許可了四批境外上市企業(yè)),其具體條件暫時仍受到政策的支配;而對于間接境外募股上市,我國目前也采取較為嚴(yán)格的境外投資(在境外設(shè)立擬上市公司)特許政策,其具體條件和境外投資規(guī)則目前尚無系統(tǒng)規(guī)定。

為了取得上述計劃額度許可和境外上市資格許可,擬進(jìn)行國際股票融資的企業(yè)須在未經(jīng)改制的條件下,以未經(jīng)評估和審計的會計報表和經(jīng)營業(yè)績?yōu)橐罁?jù)向國務(wù)院主管部門申報境外募股申請、計劃額度申請、可行性報告、境外募股與上市方案及相關(guān)的申報材料,并由主管部門逐級推薦。

2)企業(yè)股份制改組中的政府審批

擬進(jìn)行境外募股的企業(yè)在取得計劃額度許可和境外上市資格許可后,可以進(jìn)行原有企業(yè)的股份制改組工作,在此過程中,企業(yè)須得到政府機(jī)關(guān)的一系列復(fù)雜的批準(zhǔn)或許可。這主要包括以下一些:擬改制企業(yè)須取得省級以上國資部門的評估立項批準(zhǔn)和評估確認(rèn)批文;須取得省級以上土管部門的土地評估立項和確認(rèn)批文;須取得省級以上國資部門對于股份公司國有股權(quán)管理方案的批準(zhǔn);須取得省級以上土管部門對于股份公司國有土地處置方案的批準(zhǔn);還須取得省級以上體改部門對于股份公司章程和公司設(shè)立的批文;等等。這些批準(zhǔn)和許可是股份公司登記設(shè)立的前提條件。對于擬進(jìn)行間接境外募股的企業(yè)來說,原有企業(yè)的改制實(shí)際上等同于中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè)的設(shè)立審批程序。

3)特殊營業(yè)許可與外商投資準(zhǔn)入政策

根據(jù)我國目前的法規(guī),從事國際股票融資的股份公司在外資股超過公司股本總額的25%時,可向商務(wù)部申請轉(zhuǎn)為外商投資股份有限公司,取得外商投資企業(yè)的待遇,這對于多數(shù)企業(yè)來說實(shí)際上是必須履行的程序。正鑒于此,從事國際股票融資的發(fā)行人公司還須受到三方面政策管制:一方面,發(fā)行人公司須依外商投資產(chǎn)業(yè)目錄于改制前向政府主管部門申請取得從事特殊營業(yè)的許可;另一方面,發(fā)行人公司須依外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中關(guān)于鼓勵外商投資或限制外商投資的要求,接受對于境外股東持股比例的管制;再一方面,發(fā)行人公司于募股完成后還須向商務(wù)部履行外商投資企業(yè)資格審批程序,以取得必要的外匯許可資格。

4)國際股票發(fā)行審批

除上述管制外,從事國際股票融資的企業(yè)在發(fā)行準(zhǔn)備階段還應(yīng)向國務(wù)院證券監(jiān)管部門申報境外募股與上市方案,申報股票發(fā)行與上市的文件,以取得從事股票境外發(fā)行之許可。由于發(fā)行人公司取得所在國政府部門應(yīng)有的一切批準(zhǔn)和許可實(shí)際上是進(jìn)行和完成境外募股法律程序的先決條件,而在發(fā)行人公司申請取得國際股票發(fā)行批準(zhǔn)時,發(fā)行準(zhǔn)備工作實(shí)際上并未完成,所以發(fā)行人公司履行境外募股國內(nèi)審批所申報的文件其實(shí)并未定稿,這一矛盾通常以事后補(bǔ)報備案方法來解決。此外,從事間接境外募股的中國企業(yè)在發(fā)行準(zhǔn)備階段也須履行嚴(yán)格的審批程序,其具體規(guī)則實(shí)踐中通常被稱為“紅籌股指引”。解析：

[問答題]23.簡答《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有關(guān)貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)則。

相關(guān)試題:答案：在國際貨物買賣中,貨物風(fēng)險不是指任何一種貨損的風(fēng)險,而是僅限于不是由于買賣雙方當(dāng)事人的原因,而是可能由于第三人或因意外事故造成的貨物損害滅失的風(fēng)險,比如盜竊、火災(zāi)、沉船、滲漏、不屬于正常損耗的變質(zhì)。解析：

[問答題]24.簡述中國三個單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的法律地位。答案：中國的三個單獨(dú)關(guān)稅區(qū):中國香酒。中國澳門和中國臺灣。法律地位是:

1)不具有獨(dú)立的國際法律人格。只是在時外貿(mào)易和WTO所涉協(xié)議規(guī)定的其他事項方面。享有和承擔(dān)WTO有關(guān)協(xié)定規(guī)定的相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。其法律能力的范圍是受到限制的。(2分)

2)在WTO有關(guān)協(xié)定所涉事項的適用范圍內(nèi)。中國內(nèi)地與香港、澳門、臺灣作為WTO的締約方是平等的關(guān)系。而不是中央地方或其組成部分同的隸屬關(guān)系。(2分)解析：

[問答題]25.論述國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的主要內(nèi)容答案：1)各國對本國內(nèi)部以及本國涉外的一切經(jīng)濟(jì)事務(wù),享有完全、充分的獨(dú)立自主權(quán)利,不受任何外來干涉(3分)。

2)各國對境內(nèi)一切自然資源享有永久主權(quán)(3分)。

3)各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監(jiān)督權(quán)(3分)。

4)各國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征收(3分)。

5)各國對世界性經(jīng)貿(mào)大政享有平等的參與權(quán)和決策權(quán)(3分)。解析：

[問答題]26.OnJuly10,aChinesepanysentanofferbytelextoanAmericanpany:seling300tonscoffeebeans,eachmetrictonatthepriceofUSD1,900CIFNewYork,firmofferstandingfor2weeks.OnJuly22,theChinesepanylearnedthatthepriceofcoffeebeansontheinternationalmarkethasrisenby30%.JustonlyonthemorningofJuly22,theUSpanytelexedbackanacceptance.

Questions:

1)CantheChinesepanyraisethepriceofcoffeebeansfromUSD1,900pertontoUSD2,500perton?

2)Dosetheofferhaslegalbindingforcetowardstheoffer(theChinesepany)?Inthiscase,cantheofferedwithdrawhisoffer?答案：1)中國公司不能提高咖啡豆的售價。

中國和美國均是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》締約國,該案中國公司與美國公司的買賣合同應(yīng)遵循該公約的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公約》,要約在送達(dá)受約人時生效,承諾在送達(dá)要約人時生效,承諾生效則合同成立。該案合同在7月22日美國公司承諾到達(dá)中國公司時生效,中國公司應(yīng)該按照合同履行義務(wù),不能提高咖啡豆售價,否則構(gòu)成違約。

2)中國公司的要約已經(jīng)生效并對中國公司產(chǎn)生法律約束力,不能撤銷。

①根據(jù)《公約》,要約在送達(dá)受約人時生效。在未訂立合同之前,只要撤銷通知于受約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受約人,要約可以撤銷。但在下列情況下,要約不得撤銷:a.發(fā)價寫明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的。b.被要約人有理由信賴該項發(fā)價是不可撤銷的,而且被要約人已本著對該項發(fā)價的信賴行事。

②該案中國公司在發(fā)出要約時明確說明了要約的有效期為兩個星期,美國公司有理由信賴該要約不可撤銷且在約定的要約有效期內(nèi)作出了承諾,因此該要約不可撤銷。解析：

[問答題]27.簡述《巴黎公約》國民待遇原則之含義。.答案：《巴黎公約》規(guī)定的國民待遇原則包括以下方面含義:

一、任何成員國國民在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面,在其它成員國內(nèi)應(yīng)享有各該國法律現(xiàn)在或今后給予各該國國民的各種利益。只要遵守各該國國民應(yīng)遵守的條件和手續(xù),就應(yīng)和該國國民享有同樣的保護(hù),并在其權(quán)利遭受任何侵害時,可得到同樣的法律救濟(jì)。

二、公約成員國的國民即使在要求保護(hù)的國家沒有住所或營業(yè)所,其工業(yè)產(chǎn)權(quán)也應(yīng)受到保護(hù)。

三、非公約成員國國民,凡在公約成員國領(lǐng)土內(nèi)有永久住所或有真實(shí)、有效的工商營業(yè)所的,也享有與公約成員國國民同樣的待遇。

四、各成員國在關(guān)于司法和行政程序、管轄權(quán)以及選定送達(dá)地址或指定代理人的法律規(guī)定等方面,凡工業(yè)產(chǎn)權(quán)法有所要求的,可以明確地予以保留,即不給外國人國民待遇。例如:要求外國人依本國民事訴訟程序處理訴訟事宜,或要求外國人只能由本國律師代理等等。這些保留規(guī)定符合實(shí)際需要,具有可行性。

五、國民待遇原則僅僅保證了締約國國民在其它締約國享受與該國國民同樣的待遇,但對于該國給予的保護(hù)水平的高低則不能約束。解析：

[問答題]28.簡述海外投資保險制度的概念及其特征。答案：海外投資保險制度是資本輸出國政府對本國海外投資者在海外投資可能遇到的政治風(fēng)險提供保證或保險,投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險后,若承保的政治風(fēng)險發(fā)生,致使投資者遭受損失,則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的法律制度。

海外投資保險制度的特征:

一、海外投資保險是由政府機(jī)構(gòu)或公營公司承保的,它不是以營利為目的,而是以保護(hù)投資為目的。

二、海外投資保險的對象,只限于符合特定條件的海外私人直接投資。

三、海外投資保險的范圍,只限于政治風(fēng)險,如國有化或征收險、外匯險、戰(zhàn)爭險等。

四、海外投資保險的任務(wù),不單是像民間保險那樣進(jìn)行事后補(bǔ)償,而更重要的是事前防患于未然。解析：

[問答題]29.簡述《巴黎公約》優(yōu)先權(quán)原則及其適用范圍。答案：一、《巴黎公約》中的優(yōu)先權(quán)原則是指已經(jīng)在-一個成員國正式提出了專利、實(shí)用新型注冊、外觀設(shè)計注冊或商標(biāo)注冊的申請人或其權(quán)利繼受人,在其他成員國提出同樣的申請,在規(guī)定期限內(nèi)應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)。(4分)優(yōu)先權(quán)原則避免了多次申請和重復(fù)申請,為申請人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)在其他公約成員國受保護(hù)提供了方便。

二、《巴黎公約》中的優(yōu)先權(quán)并不是對公約所指的一切工業(yè)產(chǎn)權(quán)全部適用,它只適用于專利、實(shí)用新型注冊、外觀設(shè)計注冊和商標(biāo)注冊。三、對于商號、商譽(yù)、產(chǎn)地名稱等則不適用優(yōu)先權(quán)制度。解析：

[問答題]30.試結(jié)合反傾銷實(shí)例分析WTO爭議解決機(jī)制的作用。

相關(guān)試題:試論中國與美國有關(guān)貿(mào)易糾紛及其解決。答案：1)中國與美國銅版紙傾銷與反傾銷案實(shí)例

近年來,我國出口到美國、歐盟的產(chǎn)品頻頻被當(dāng)?shù)刂缚貫椤皟A銷”,被課以高額的反傾銷稅。作為世貿(mào)組織成員國,我國有權(quán)將爭議提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu),利用WTO規(guī)則維護(hù)我國合法權(quán)益,其中中國與美國銅版紙傾銷與反傾銷案就是代表性案例。2007年9月14日,中國在WTO正式投訴美國對中國銅版紙(coatedfreesheetpaper)反傾銷和反補(bǔ)貼的初步裁定,要求與美國政府對此進(jìn)行磋商。這是中國首次在WTO作為獨(dú)立一方對美國提起的訴訟。該案具體情況是:2007年5月29日和2007年4月2日,美國商務(wù)部分別就來自中國的銅版紙的反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查作出了初步裁決,中國認(rèn)為這些措施與美國在包括但不限于GATT1994第Ⅵ條、《補(bǔ)貼協(xié)定》第1條、第2條、第10條、第14條、第17條和第32條,以及《反傾銷協(xié)定》第1條、第2條、第7條、第9條和第18條項下所承擔(dān)的義務(wù)不符,進(jìn)而要求與美國政府進(jìn)行磋商。經(jīng)過磋商,美國商務(wù)部裁決不對原產(chǎn)于中國的銅版紙采取反傾銷措施和反補(bǔ)貼措施。

2)WTO爭議解決機(jī)制的作用

①在經(jīng)濟(jì)全球化的條件下,各國之間的貿(mào)易在國民經(jīng)濟(jì)體系中占有重要的地位。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中,盡管世界貿(mào)易組織的建立在相當(dāng)大的程度上協(xié)調(diào)和統(tǒng)一了各國相關(guān)的貿(mào)易管理法規(guī),但是各國在立法和執(zhí)法過程中均保持一定的獨(dú)立性。WTO成員在履行其所承擔(dān)的世貿(mào)組織協(xié)議項下的國際法義務(wù)的過程中,爭議的發(fā)生不可避免,作為WTO成員,恰當(dāng)?shù)乩肳TO爭議解決機(jī)制,妥善地解決與其他WTO成員之間的爭議,對于促進(jìn)我國與其他國家之間的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來,維護(hù)我國國家和企業(yè)的合法權(quán)益,具有重要的作用。

②WTO爭議解決機(jī)制是WTO體系中具有核心作用的機(jī)制,它對于妥善地解決WTO各成員方在履行WTO規(guī)則過程中所產(chǎn)生的爭議,保證WTO各項協(xié)議和規(guī)則的履行,維護(hù)WTO的正常運(yùn)作及其各成員依據(jù)WTO各項協(xié)議所享有的各項權(quán)利和義務(wù),進(jìn)而保障多邊貿(mào)易體制的可預(yù)見性和安全性,發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

3)中國對WTO爭議解決機(jī)制的利用

①中國自2001年12月11日正式加入世貿(mào)組織后所享有的權(quán)利之一,就是利用世貿(mào)組織的爭議解決機(jī)制,在多邊條件下解決我國與WTO其他成員之間的貿(mào)易爭議。爭議解決機(jī)制的成功是保障WTO成功運(yùn)轉(zhuǎn)的至關(guān)重要的保證。只有公正、公平、有效率地解決WTO協(xié)議項下的爭議,才能確保協(xié)議項下的規(guī)則的實(shí)施,由此則進(jìn)一步保障了各成員國之間的貿(mào)易關(guān)系的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。

②WTO成員在履行其所承擔(dān)的世貿(mào)組織協(xié)議項下的國際法義務(wù)的過程中,爭議的發(fā)生不可避免,作為WTO成員,恰當(dāng)?shù)乩肳TO爭議解決機(jī)制,妥善地解決與其他WTO成員之間的爭議,對于促進(jìn)我國與其他國家之間的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來,維護(hù)我國國家和企業(yè)的合法權(quán)益,具有重要的作用。解析：

[問答題]31.試論述母公司責(zé)任的根據(jù)。答案：母公司對子公司的責(zé)任應(yīng)該與子公司所享有的自主性的程度相聯(lián)系,視子公司自主性被剝奪的程度來讓母公司負(fù)部分或全部責(zé)任。具體來說:解析：

[問答題]32.簡述勞動安全衛(wèi)生的概念和特征。答案：勞動安全衛(wèi)生,是指直接保護(hù)勞動者在勞動或工作中的生命安全和身體健康的法律制度。

勞動安全衛(wèi)生法律制度具有以下特征:

1)勞動安全衛(wèi)生制度的實(shí)施具有強(qiáng)制性。

2)勞動安全衛(wèi)生制度以勞動過程為其保護(hù)范圍。

3)勞動安全衛(wèi)生制度以改善勞動條件和勞動環(huán)境為主要途徑,通過消除勞動過程中不安全和不衛(wèi)生的因素,實(shí)現(xiàn)對勞動者生命安全和身體健康的保護(hù)。解析：

[問答題]33.A公司需要一筆2億美元的中期貸款進(jìn)行工程建設(shè),遂委托B銀行為牽頭銀行組織貸款,并向B銀行提交了委托書,委托書載明了貸款金額、利息率以及適用法律和法院管轄權(quán)等內(nèi)容。B銀行則向A公司出具了一份義務(wù)承擔(dān)書,表示愿意承擔(dān)為借款人組織國際銀團(tuán)貸款的義務(wù)。此后,B銀行與A公司就借款協(xié)議的各項條款進(jìn)行了談判,簽訂了一項借款協(xié)議,協(xié)議除了規(guī)定一般借貸協(xié)議的內(nèi)容外,還規(guī)定B銀行可以通過轉(zhuǎn)售參與貸款權(quán)給其他愿意提供貸款的銀行籌集資金,并統(tǒng)一由B銀行將貸款提供給A公司。最后,B銀行通過訂立出售參與協(xié)議,將參與貸款權(quán)轉(zhuǎn)讓給十家各國銀行,籌集到1.5億美元,連同自有資金5000萬美元,共2億美元貸給了A公司。后B銀行因受金融危機(jī)影響而破產(chǎn),致使參與銀行的貸款無法按期收回,遂發(fā)生糾紛。

請問:國際銀行貸款中的牽頭銀行破產(chǎn),參與銀行是否可以直接要求借款人償還貸款?答案：參與銀行并不能直接要求借款人償還貸款,理由如下:

1)這一案例涉及的是國際銀團(tuán)貸款中各方當(dāng)事人之間的關(guān)系問題。國際銀團(tuán)貸款可分為直接式銀團(tuán)貸款和間接式銀團(tuán)貸款兩種方式。

①在直接式銀團(tuán)貸款方式下,各參與銀行同借款人簽訂借貸協(xié)議,按協(xié)議分別(或共同)承擔(dān)提供貸款的義務(wù),與借款人形成直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

②而在間接式銀團(tuán)貸款方式下,各當(dāng)事人之間的關(guān)系在很大程度上取決于轉(zhuǎn)讓貸款參與權(quán)的方式。

2)在本案中,牽頭銀行通過訂立出售參與貸款權(quán)協(xié)議的方式,將參與貸款權(quán)轉(zhuǎn)讓給參與銀行。

①根據(jù)國際慣例,以這種方法提供的國際銀團(tuán)貸款,各當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)為:牽頭銀行與借款人之間的關(guān)系是由借貸協(xié)議規(guī)定的債權(quán)人與債務(wù)之間的關(guān)系,參與銀行與借款人之間不存在直接的借貸關(guān)系。參與銀行直接向牽頭銀行提供一筆貸款,其條件是牽頭銀行向借款人提供的貸款收回以后,牽頭銀行就向參與銀行償還貸款。

這意味著參與銀行不得要求牽頭銀行以來源于借款人償還款以外的其他資金向其償還貸款。如果借款人未向牽頭銀行償還貸款本息,則參與銀行不得要求牽頭銀行向其償還貸款;如果借款人僅向牽頭銀行償還部分貸款,則牽頭銀行也僅按參與銀行的貸款資金在提供給借款人的借款總額中所占的比例向參與銀行還款。

②由于參與銀行與借款人之間不存在直接的借貸關(guān)系,參與銀行對借款人沒有還款請求權(quán),而對牽頭銀行的還款請求權(quán)也僅從借款人已向牽頭銀行償還借款為行使條件。因此,該貸款中的參與銀行面臨雙重風(fēng)險:一重風(fēng)險是借款人如果喪失清償能力,例如破產(chǎn),則參與銀行將不能充分受償或者不能完全受償;另一重風(fēng)險是牽頭銀行如果破產(chǎn),那么參與銀行只能作為牽頭銀行的一個無擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人按債權(quán)比例參加對借款人償還款的分配,而不享有優(yōu)先受償權(quán)。

3)在本案中,作為牽頭銀行的B銀行破產(chǎn),使得參與銀行面臨了后一重風(fēng)險,參與銀行并不能直接對借款人A行使追償權(quán),

只能以牽頭銀行無擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人身份接受破產(chǎn)清償。解析：

[問答題]34.試述處理國際經(jīng)濟(jì)爭端的主要方式。答案：一、協(xié)商。協(xié)商是爭議當(dāng)事人在爭議發(fā)生后最先選擇采用的爭議解決方法。它是指國際經(jīng)濟(jì)活動的當(dāng)事人在發(fā)生爭議后,以雙方的自愿為基礎(chǔ),針對所發(fā)生的爭議進(jìn)行口頭或書面的磋商或談判,自行達(dá)成和解協(xié)議,解決糾紛的方式。

二、調(diào)解。調(diào)解是在當(dāng)事人之外的中立第三方的主持下,由第三方以中間人的身份在分清是非和責(zé)任的基礎(chǔ)上,根據(jù)法律、合同規(guī)定,參考國際慣例,從中幫助和促使?fàn)幾h各方在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成公平的調(diào)解協(xié)議,解決各方爭議。

三、國際經(jīng)濟(jì)仲裁。國際經(jīng)濟(jì)仲裁也稱國際商事仲裁。概括而言,它是指國際經(jīng)濟(jì)活動的各方當(dāng)事人自愿將其爭議提交第三者進(jìn)行審理并做出仲裁裁決的方式。

四、國際經(jīng)濟(jì)訴訟。國際經(jīng)濟(jì)訴訟也稱國際民事訴訟,它是指國際經(jīng)濟(jì)爭議當(dāng)事人將其爭議提交某一國家的法院予以審理并做出判決的爭議解決方法。

五、ADR。ADR是起源于美國的爭議解決的新方式,意為“解決爭議的替代方式”對ADR方式目前有兩種理解,一是理解為除了訴訟,其它方式(包括仲裁在內(nèi))均屬于ADR方式;另一種理解是,除了仲裁和訴訟,其它方式均屬于ADR方式。35.論述解決投資爭端國際中心的管轄范圍和仲裁制度。

相關(guān)試題:

1)簡述解決投資爭議國際中心行使管轄權(quán)的必要條件。

2)《關(guān)于解決國家和他國國民間投資爭端公約》對ICSID的管轄有何規(guī)定?答案：1)解決投資爭端國際中心管轄的條件包括以下三項,只有同時具備三個實(shí)質(zhì)要件,才屬于中心管轄。三個實(shí)質(zhì)要件包括:

①關(guān)于當(dāng)事人的資格。凡提交中心仲裁的投資爭議的當(dāng)事人,其中一方必須是公約締約國或該締約國的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w,另一方則應(yīng)是另一締約國的國民。外國投資者常常在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)氐墓?公司具有東道國國籍,也可被視為另一國國民。

②當(dāng)事雙方的同意。凡提交中心解決的特定爭議,當(dāng)事雙方必須訂有將該特定爭議提交中心解決的書面仲裁協(xié)議,而此項協(xié)議的存在,是中心取得對該特定爭議行使管轄權(quán)的必要的實(shí)質(zhì)要件。任何一方均不得單方面撤回其已經(jīng)表示的同意。此外,某一締約國的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w表示的同意,須經(jīng)該締約國批準(zhǔn),除非該締約國通知中心不需要此項批準(zhǔn)。

③投資爭議的法律性質(zhì)。根據(jù)《華盛頓公約》的規(guī)定,中心管轄權(quán)應(yīng)擴(kuò)及于締約國及其公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w與另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律上的爭議。即中心對投資爭議的仲裁,僅限于由于投資而產(chǎn)生的法律爭議。

2)解決投資爭端國際中心的仲裁制度的仲裁程序?yàn)?

①仲裁申請:擬將爭議提交中心解決的任何締約國或締約國的國民,應(yīng)向中心秘書長提出書面仲裁申請。仲裁申請的內(nèi)容包括爭議的事實(shí)、當(dāng)事雙方的身份、同意依照中心的調(diào)解和仲裁規(guī)則仲裁等。秘書長應(yīng)將申請書的副本送交被申請人,并予以登記。同時,秘書長還應(yīng)將登記或不予登記的情況通知雙方當(dāng)事人。

②仲裁庭的組成及其權(quán)限范圍為仲裁庭可以由雙方同意的獨(dú)任仲裁員或三名仲裁員組成。在后一種情況下,由當(dāng)事各方各自指定一名仲裁員,第三名仲裁員(首席仲裁員)由當(dāng)事雙方協(xié)商指定。如秘書長在發(fā)出登記通知后90日內(nèi)未能組成仲裁庭,由中心主席任命仲裁庭的組成人員。被指定的仲裁員應(yīng)當(dāng)是仲裁小組的人,但不得為爭議一方所屬的締約國國民。同時仲裁庭可就其管轄權(quán)限作出決定。

③仲裁審理中除當(dāng)事雙方另有約定外,應(yīng)當(dāng)依照雙方同意提交仲裁之日有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。如果發(fā)生公約及中心仲裁規(guī)則或雙方同意的任何規(guī)則未作規(guī)定的程序問題,則該問題應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定。仲裁庭在解決爭議的過程中,應(yīng)當(dāng)適用雙方共同選擇的法律。如無此項選擇,應(yīng)當(dāng)適用爭議一方的法律,包括該法律中有關(guān)的沖突規(guī)則,以及可適用的國際法規(guī)則。

④仲裁裁決應(yīng)當(dāng)以全體成員的多數(shù)票作出,并應(yīng)采用書面形式,由贊成此裁決的成員簽署。裁決應(yīng)當(dāng)處理提交仲裁庭解決的所有問題,并說明裁決所依據(jù)的理由。未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意,裁決不得對外公布。中心秘書長應(yīng)迅速將核正無誤的裁決副本送交當(dāng)事雙方。如果當(dāng)事人對裁決的含義或范圍持有異議,任何一方均可向秘書長提出書面申請,要求仲裁庭對有異議的事項作出解釋。

⑤仲裁裁決的撤銷的理由有:a.仲裁庭的組成不當(dāng);b.仲裁庭顯然超越其權(quán)限范圍;c.仲裁庭的成員有受賄行為;d.仲裁有嚴(yán)重背離基本的程序規(guī)則的情況;e.裁決未陳述其所依據(jù)的理由。

⑥中心的裁決相當(dāng)于締約國法院的最終判決,各締約國法院不得對它行使任何形式的審查,包括程序上的審查,也不得以違背當(dāng)?shù)氐纳鐣仓刃驗(yàn)橛啥芙^承認(rèn)與執(zhí)行。任何一方當(dāng)事人不得對中心裁決提出任何上訴或采取任何除公約規(guī)定以外的補(bǔ)救辦法。除依公約有關(guān)規(guī)定停止執(zhí)行的情況外,當(dāng)事各方及各有關(guān)締約國法院均應(yīng)遵守和履行中心的裁決。解析：

[問答題]36.與國內(nèi)稅收關(guān)系相比,國際稅法所調(diào)整的國際稅收關(guān)系有哪些特點(diǎn)?答案：與國內(nèi)稅收關(guān)系相比,國際稅法所調(diào)整的國際稅收關(guān)系具有如下特點(diǎn):

1)稅收關(guān)系的主體

①國際稅收關(guān)系中的征稅主體是兩個或兩個以上的國家,它們均有權(quán)對納稅人的跨國征稅對象課稅。與作為國內(nèi)稅收關(guān)系的征稅主體的國家只享有征稅權(quán)不負(fù)擔(dān)義務(wù)不同,作為國際稅收關(guān)系中征稅主體的國家享有征稅權(quán)利的同時也負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。

②國際稅收關(guān)系中的納稅主體往往要就同一筆跨國征稅對象向兩個或兩個以上的國家納稅,而國內(nèi)稅收關(guān)系中的納稅主體僅向一個國家納稅。

2)稅收關(guān)系的客體

國際稅收關(guān)系的客體是納稅人的跨國所得或跨國財產(chǎn)價值,通常是受兩個以上國家稅收管轄權(quán)支配。而國內(nèi)稅收關(guān)系中的征稅對象,則完全地處于一國稅收管轄權(quán)范圍內(nèi)。

3)稅收關(guān)系的內(nèi)容

在純粹的國內(nèi)稅收關(guān)系中,權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有明顯的強(qiáng)制性和無償性特點(diǎn)。而國際稅收關(guān)系是國家間的稅收利益分配關(guān)系和國家與跨國納稅人之間的稅收征納關(guān)系的綜合,主體之間的權(quán)利義務(wù)并非僅具有國內(nèi)稅收關(guān)系中強(qiáng)制、無償?shù)奶攸c(diǎn),還有對等互惠的內(nèi)容。解析：

[問答題]37.簡述國際避稅的幾種主要方式。

相關(guān)試題:答案：國際避稅是指跨國納稅人利用各國稅法的差異或國際稅收協(xié)定的漏洞,以形式上不違法的方式,躲避或減少就其跨國所得本應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)的行為。國際避稅的方式是多種多樣的,主要有下列幾種方式:解析：

[問答題]38.試論述我國關(guān)于合同法律適用的理論與實(shí)踐。答案：中國把當(dāng)事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則，但在具體運(yùn)用上，中國又有著自己的特點(diǎn)。

1)關(guān)于法律選擇的方式最高人民法院在《關(guān)于適用（中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法）若干問題的解答》中規(guī)定，當(dāng)事人的法律選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的，從而排除了模式選擇的方式。

2)關(guān)于法律選擇的時間和范圍，上述解答規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前，當(dāng)事人都可以協(xié)議選擇合同所適用的法律。如果在開庭審理時，當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇，人民法院則按照最密切聯(lián)系原則確定合同所應(yīng)適用的法律，當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法，但只能是現(xiàn)行的實(shí)體法，故而排除了時際沖突與反致發(fā)生的可能。

3)中國法律對于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，不允許選擇適用外國法。

4)當(dāng)事人選擇處理“合同爭議”的法律，依據(jù)最高人民法院的上述解答，應(yīng)作廣義的理解，即凡雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、終止、解除等發(fā)生的爭議，均包括在內(nèi)。據(jù)此，可以認(rèn)為，除了合同形式和當(dāng)事人締約能力之外，當(dāng)事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。

5)關(guān)于合同形式問題，中國對于自己的涉外經(jīng)濟(jì)合同要求十分嚴(yán)格，如《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時，方為合同成立。

6)關(guān)于締約能力，以1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》的規(guī)定精神，涉外合同當(dāng)事人的締約能力原則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但行為地法認(rèn)為有行為能力的人也應(yīng)認(rèn)為有行為能力，也是排除當(dāng)事人意思自治原則的。解析：

[問答題]39.簡述1989年海牙《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》的主要內(nèi)容。答案：1)公約采用了繼承法律適用的“同一制”：

繼承得適用被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，只要被繼承人具有該國國籍或在該國居住國至少不低于五年的期限。

2)遺產(chǎn)繼承中的意思自治原則：

允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律，公約選擇法律必須是明示的，只限于其他選擇法律時或死亡時的國籍國法慣常居所地法。

3，公約接受反致：

根據(jù)公約所確定的法律，當(dāng)其適用與公共秩序明顯不相容時，可以拒絕適用。

4)規(guī)定了被確定的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍：

適用于死者的遺產(chǎn)，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，繼承人在繼承權(quán)利的確定，繼承權(quán)的剝奪和資格喪失等。解析：

[問答題]40.中國與加拿大都是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,中國某輕工業(yè)開發(fā)公司與加拿大某公司簽訂了一份關(guān)于買賣

3臺新聞紙機(jī)的合同,總價款約300萬美元,合同簽訂后,加拿大某公司一直不交貨,該開發(fā)公司就從其他來源購買了相同規(guī)格的新聞紙機(jī)作為替代物,但買入價比合同規(guī)定的價格高出50%,該開發(fā)公司要求加拿大某公司賠償這50%的差價損失。

請回答:

1)中國公司是否有權(quán)撤銷原合同而購買替代物?為什么?

2)中國公司的損害賠償要求是否合理?為什么?答案：1)中國公司有權(quán)撤銷原合同而購買替代物。具體分析如下:

根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,當(dāng)賣方不履行合同或公約義務(wù)構(gòu)成根本違反合同時,買方可以宣告合同無效。根本違反合同,是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,使另一方蒙受損害,實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。根本違反合同的表現(xiàn)之一在于:賣方不交付貨物構(gòu)成合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)。

本案加拿大公司一直不交貨,構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性違約,因此中國公司可以宣告合同無效,撤銷原合同。

2)中國公司的損害賠償要求合理。具體分析如下:

《公約》第75條規(guī)定,如果合同被宣告無效,而在宣告無效后一段合理時間內(nèi),買方已以合理方式購買替代貨物,或者賣方已以合理方式把貨物轉(zhuǎn)賣,則要求損害賠償?shù)囊环娇梢匀〉煤贤瑑r格和替代貨物交易價格之間的差額以及按照第七十四條規(guī)定可以取得的任何其他損害賠償。

本案中國公司要求加拿大公司賠償50%差價損失是符合公約關(guān)于賠償請求的規(guī)定的。解析：

[問答題]41.在版權(quán)保護(hù)方面,TRIPS在哪幾個方面對《伯爾尼公約》進(jìn)行了補(bǔ)充?答案：在版權(quán)保護(hù)方面,TRIPS在以下幾個方面對《伯爾尼公約》進(jìn)行了補(bǔ)充:

1)在保護(hù)客體方面,將計算機(jī)程序和有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編明確列為版權(quán)保護(hù)的對象,同時還規(guī)定對表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)和廣播組織權(quán)等鄰接權(quán)的保護(hù)。

2)在權(quán)利內(nèi)容方面,增加了計算機(jī)程序和電影作品的出租權(quán)。

3)延長了某些作品的保護(hù)期。TRIPS第12條規(guī)定,除攝影作品和實(shí)用藝術(shù)作品外,如果某作品的保護(hù)期并非按自然人有生之年計算,則保護(hù)期不得少于經(jīng)許可而出版之年年終起50年;若作品在創(chuàng)作后50年內(nèi)沒有出版,則保護(hù)期應(yīng)不少于作品創(chuàng)作之年年終起50年。42.試述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍。答案：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對其適用范圍從不同方面進(jìn)行了界定。它適用于國際性的有關(guān)貨物銷售的合同。第1條對該公約的適用范圍作了概括性的規(guī)定,適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同。

1)屬于《公約》適用范圍的貨物買賣及其他有關(guān)事項

①締約國中營業(yè)地分處不同國家的當(dāng)事人之間的貨物買賣。

②由國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國法律。

③貨物買賣。貨物,各國法律有不同規(guī)定,通常指有形動產(chǎn),包括尚待生產(chǎn)與制造的貨物。

④就買賣合同而言,公約僅適用合同的訂立和買賣雙方的權(quán)利、義務(wù),而不涉及:合同的效力,或其任何條款的效力或慣例的效力;合同對所有權(quán)的影響;貨物對人身造成的傷亡或損害的產(chǎn)品責(zé)任問題。

2)不屬于《公約》適用范圍的貨物買賣或其他事項

①公約用排除法,列舉了不適用公約的貨物買賣:股票、債券、票據(jù)、貨幣、其他投資證券的交易。船舶、飛機(jī)、氣墊船的買賣。電力的買賣。賣方的主要義務(wù)在于提供勞務(wù)或其他服務(wù)的買賣。僅供私人、家人或家庭使用的貨物買賣,除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是供購任何這種使用的。f.由拍賣方式進(jìn)行的銷售。根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售。

②《公約》不適用于補(bǔ)償貿(mào)易合同(即一方供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)的貨物,而訂購貨物的一方保證供應(yīng)這種制造或生產(chǎn)所需的大部分重要材料的合同);也不適用于來料加工合同、來件裝配合同或咨詢服務(wù)合同(即供應(yīng)貨物一方的絕大部分義務(wù)在于供應(yīng)勞力或其他服務(wù)的合同)。

③《公約》與以下事項無關(guān):a.合同的效力,或其任何條款的效力,或任何慣例的效力。b.合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響。

④《公約》不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任,即《公約》不包含產(chǎn)品責(zé)任法的內(nèi)容。

⑤雙方當(dāng)事人可以相約不適用《公約》。雖然他們的營業(yè)地所在國是締約國,他們也可減損《公約》的任何規(guī)定或改變其效力,但必須完全尊重營業(yè)地所在締約國已經(jīng)作出的保留。解析：

[問答題]43.簡要說明勞動合同終止的法定情形。答案：1)勞動合同期滿的;

2)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;

3)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

4)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;

5)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。解析：

[問答題]44.試論保障措施的概念和實(shí)施的法律條件。答案：保障措施是針對進(jìn)口激增造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害而采取的緊急救濟(jì)措施。(3分)

保障措施的目的是消除進(jìn)口量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害,性質(zhì)上它是一種國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護(hù)措施。(2分)

實(shí)施保障措施的法律條件包括:(1)進(jìn)口產(chǎn)品絕對或相對增加。絕對增加是指與前期相比進(jìn)口產(chǎn)品本身的數(shù)量增

加,相對增加是指與進(jìn)口國的國內(nèi)生產(chǎn)相比進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加。(4分)(2)生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。嚴(yán)重?fù)p

害是指對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)總體的重大損害,嚴(yán)重?fù)p害威脅是對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)總體的明顯迫近的嚴(yán)重?fù)p害。(4分)(3)進(jìn)口產(chǎn)品增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害或威脅有因果關(guān)系。(2分)解析：

[問答題]45.試評投資條約中的國民待遇及準(zhǔn)入前國民待遇。答案：1)投資條約中的國民待遇:

國民待遇,要求一國以對待本國國民之相同方式對待外國人,即外國人與本國人享受相同的待遇。它是一種有確切標(biāo)準(zhǔn)可循、含義相對明確的待遇。目前很多條約對國民待遇的表述是:在“類似”情況下給予外國人以不低于本國人的待遇。在國際投資法領(lǐng)域,國民待遇可以保證外國投資者及其投資在東道國境內(nèi)與當(dāng)?shù)赝顿Y者處于平等的法律地位,成為跨國公司前往東道國投資時極力想取得的目標(biāo)。鑒于此,大多數(shù)資本輸出國特別是發(fā)達(dá)國家,都十分重視將國民待遇條款訂入投資條約。例如,以美國和德國為代表的一類發(fā)達(dá)國家,將國民待遇條款視為投資條約中的必備條款。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和投資自由化的不斷深入,近年來發(fā)展中國家對外資的管制日益放寬,越來越多地接受國民待遇條款。

對外國投資是否給予國民待遇,取決于一國自身的經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。是否同意在投資條約中訂入國民待遇條款,由該國自行決定。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和投資自由化的發(fā)展,國民待遇在投資領(lǐng)域的適用已是一種客觀趨勢?，F(xiàn)在的分歧在于,國民待遇是否應(yīng)適用于外資準(zhǔn)入階段。

2)投資條約中的準(zhǔn)入前國民待遇:

準(zhǔn)入前國民待遇,是指在準(zhǔn)予投資的領(lǐng)域、投資準(zhǔn)入的條件以及投資審批方面給予內(nèi)外資同等待遇,使外國投資者能夠在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)就開始與內(nèi)國投資者在平等的基礎(chǔ)上競爭。準(zhǔn)入前國民待遇對于投資者具有巨大的吸引力,但對于東道國控制外資進(jìn)入的傳統(tǒng)權(quán)力和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的能力都構(gòu)成重大限制與挑戰(zhàn)。目前,投資準(zhǔn)入前國民待遇條款主要出現(xiàn)在美國、歐盟等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體與其投資伙伴國的投資條約中,某些亞洲和拉丁美洲國家也開始積極簽訂含有準(zhǔn)入前國民待遇條款的投資條約。

準(zhǔn)入前國民待遇可劃分兩類:①有限的準(zhǔn)入前國民待遇,即雖然將國民待遇擴(kuò)及準(zhǔn)入前階段,但東道國對于自由化的程度和步伐以及準(zhǔn)入條件保留某種程度的控制權(quán)。②全面的準(zhǔn)入前國民待遇,即除了通過條約中負(fù)面清單的方式保護(hù)某些產(chǎn)業(yè)及活動外,準(zhǔn)入階段給予國民待遇的承諾原則上擴(kuò)及所有的外國投資者。

投資條約中納入準(zhǔn)入前國民待遇的規(guī)定對東道國是巨大的挑戰(zhàn),東道國必須有高水平的治理能力和公共政策管理水平,必須對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)競爭能力和未來發(fā)展前景有適當(dāng)判斷,必須有能力協(xié)調(diào)不同部門產(chǎn)業(yè)政策之間、投資政策與其他經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)政策乃至整個國家的發(fā)展政策之間的關(guān)系,才能應(yīng)對準(zhǔn)入問題上門戶開放可能帶來的各種挑戰(zhàn)。東道國必須在條約中具體而科學(xué)地列明排除適用準(zhǔn)入前國民待遇的部門或措施,否則可能導(dǎo)致放棄本應(yīng)保留的某些準(zhǔn)入管理權(quán),或者將自己暴露在未來的投資者仲裁訴求危險之下。在某種意義上,承擔(dān)投資條約中的準(zhǔn)入前國民待遇義務(wù)也是東道國運(yùn)用國際法倒逼國內(nèi)改革、提升開放水平和政府治理水平的一種手段。解析：

[問答題]46.依據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,根本違約的構(gòu)成要件是什么?根本違約情形下受損方可以采取何種救濟(jì)?答案：1)根本違約的構(gòu)成要件

一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于實(shí)質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。在對方當(dāng)事人根本違約的情況下,受損方可以解除合同。

2)根本違約情形下受損方的救濟(jì)方法

①解除合同

只有在對方的違約構(gòu)成根本違約時,受損方才可以宣布解除合同,包括以下四種情況:a.在賣方的違約構(gòu)成根本違約或者賣方不交貨,而且在買方所給予的額外時間內(nèi)也不交貨。b.在買方的違約構(gòu)成根本違約或者買方不在賣方規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物。c.預(yù)期違約,即如果在履行合同日期之前明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同,另一方當(dāng)事人可解除合同。d.分批交貨合同的解除:

第一,對于分批交貨合同,如果一方當(dāng)事人不履行對任何一批貨物的義務(wù),便對該批貨物構(gòu)成根本違反合同,則另一方當(dāng)事人可以針對該批貨物解除合同。

第二,如果一方當(dāng)事人不履行對任何一批貨物的義務(wù),使另一方當(dāng)事人有充分理由斷定對今后各批貨物將會發(fā)生根本違反合同,該另一方當(dāng)事人可以在一段合理時間內(nèi)解除合同。

第三,買方宣告對任何一批貨物的交付為無效時,可以同時宣告合同對已交付的或今后交付的各批貨物均為無效,如果該批貨物是互相依存的,不能單獨(dú)用于雙方當(dāng)事人在訂立合同時所設(shè)想的目標(biāo)。

②損害賠償

國際貨物買賣合同當(dāng)事人一方違反合同給另一方造成利益損害,另一方可以請求違約方進(jìn)行賠償。只要當(dāng)事人一方違約,不問其本人是否有過失,都應(yīng)對違約承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

③實(shí)際履行

實(shí)際履行,是指當(dāng)合同一方當(dāng)事人違約時,另一方當(dāng)事人可以要求違約方按照合同規(guī)定履行義務(wù)。解析：

[問答題]47.在賣方違約時,買方可以采取哪些法律救濟(jì)?答案：一、賣方實(shí)際履行。當(dāng)賣方不履行合同義務(wù)時,買方可要求其實(shí)際履行合同義務(wù),包括要求賣方提交符合合同規(guī)定的貨物或?qū)Σ环弦?guī)定的貨物進(jìn)行修理、更換或提交替代物等。

二、減少價金當(dāng)賣方交貨不符合合同規(guī)定時,買方可要求減少價金。

三、解除合同。當(dāng)賣方不履行合同或公約義務(wù)構(gòu)成根本違反合同時,買方可以宣布解除合同。

四、損害賠償。買方享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利不因其行使采取其它救濟(jì)辦法的權(quán)利而喪失。解析：

[問答題]48.根本違反合同

相關(guān)試題:答案：根本違反合同,fundamentalbreachofcontract,即根本違約,是指因一方當(dāng)事人違反合同而使另一方當(dāng)事人遭受損害,實(shí)際上剝奪了其依合同規(guī)定期待取得的東西。解析：

[問答題]49.簡述集體勞動爭議與集體合同爭議的區(qū)別。答案：1)集體勞動爭議是關(guān)于勞動合同的爭議;集體合同爭議是關(guān)于集體合同的爭議。(1分(2)集體勞動爭議的主體一方是勞動者本人,另一方是用人單位;集體合同爭議的一方是工會,另一方是用人單位或其團(tuán)體。(2分)(3)集體合同爭議涉及的是全體職工的整體利益,在利益構(gòu)成上具有不可分性:而集體勞動爭議雖然也具有與用人單位發(fā)生勞動爭議的共同理由,但其各自的權(quán)利構(gòu)成是獨(dú)立的,具有可分性。解析：

[問答題]50.齊某為徐某的母親。2013年9月,康華公司委派徐某到國美公司君悅店從事手機(jī)銷售工作。徐某與康華公司未簽訂勞動合同。2014年4月16日,徐某上班途中遭遇車禍死亡。2014年5月21日,齊某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申請,要求確認(rèn)徐某與康華公司存在勞動關(guān)系。仲裁過程中,齊某提交了康華公司向國美公司出具的“促銷擔(dān)保書”復(fù)印件作為證據(jù),證明徐某是康華公司員工。康華公司對該復(fù)印件的真實(shí)性未提出異議。仲裁委員會支持了齊某的主張,康華公司不服該仲裁裁決,起訴到某基層法院。

請回答:

1)齊某是否具備本案當(dāng)事人資格,為什么?

2)“促銷擔(dān)保書”復(fù)印件能否作為本案訴訟的定案依據(jù),為什么?答案：1)齊某具備本案當(dāng)事人資格。依照相關(guān)司法解釋,勞動者死亡的,勞動者的近親屬有權(quán)請求確認(rèn)勞動關(guān)系。

2)促銷擔(dān)保書復(fù)印件能夠作為本案訴訟的定案依據(jù)。因?yàn)樵趧趧又俨秒A段,康華公司未對該復(fù)印件的真實(shí)性提出異議,訴訟中不得違反誠信原則,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性。解析：

[問答題]51.如何理解服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易的關(guān)系?答案：服務(wù)貿(mào)易又稱勞務(wù)貿(mào)易,服務(wù)貿(mào)易一般情況下都是指廣義的,既包括有形的活勞動,也包括服務(wù)提供者與使用者在沒有直接接觸下交易的無形活動,指國與國之間互相提供服務(wù)的經(jīng)濟(jì)交換活動。

貨物貿(mào)易是指有形商品跨越國境范圍的買賣活動,通常涉及一系列的進(jìn)出口管理程序。

貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易均屬于貿(mào)易的范疇,具有諸多相同點(diǎn),然而因?yàn)樗鼈兘灰讟?biāo)的的不同,使得二者之間也存在許多不同點(diǎn):

1)相同點(diǎn):

①買賣雙方分屬不同國家;

②需要賣方按出口辦理手續(xù);

③需要買方按進(jìn)口辦理手續(xù);

④買賣各方均要遵守各自國家以及對方國家的法律;

⑤是一筆交易。

2)不同點(diǎn):

①實(shí)物外貿(mào)是有