第五 規(guī)范適用中的幾種制 識別（適用規(guī)范的前提） 公共秩序排除適用的制度 ——規(guī)范的1、規(guī)范本身規(guī)定不同。這類引起反致問題 法國“人之行為能力依當(dāng)事人本國法”2、規(guī)范本身規(guī)定相同，但對連結(jié)點(diǎn)的解釋不同。例如：“行為適用行為地法”：識別問題（少數(shù)）單獨(dú)問題（多數(shù)3、規(guī)范本身規(guī)定相同，對連結(jié)點(diǎn)的解釋同樣相同，但仍會(huì)產(chǎn)生。因?yàn)楦鲊鴮λ鎲栴}識別不同例1：買飛機(jī)票乘機(jī)不幸飛機(jī)失事訴因是合同還是行為？3：野生動(dòng)物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)（奧地利）？例4：時(shí)效屬于實(shí)質(zhì)性規(guī)定（德、法）還是識別（QualificationClassificationCharacterization）又稱“定性”是指依據(jù)一定的法律概念，對待決定應(yīng)援用哪一條規(guī)范的認(rèn)識過程。德國的1892年提出：“隱存的”，法國丹1897年提出：“識別”。1920年由岑介紹到，1934年由介紹到英國12、具有共同內(nèi)容的被分配到不同的法（一）地法——主張 地國的實(shí)體法作為識別的依據(jù)。理由 規(guī)范是國法，構(gòu)成規(guī)范的概念應(yīng)該依國內(nèi)法即地法來解釋；用外國法識別有損地國的主權(quán)；依地法識別簡便易行。觀點(diǎn) 地法中無相應(yīng)的法律制度就無法識別（二）——1974年《阿根廷國際私法》（草案）案例：1954年多納多（Maldonado）遺產(chǎn)——M為住所在西班牙的西班牙人，未留遺囑，在國留有26000英鎊的財(cái)產(chǎn)。M沒有繼承人，西班牙政“動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人時(shí)的住所地法?！次靼嘌婪ǎ?zhǔn)據(jù)法），該財(cái)產(chǎn)為遺產(chǎn)由繼承——按英國法（地法），該財(cái)產(chǎn)為無主財(cái)產(chǎn)，歸英——英國按西班牙法識別為遺產(chǎn)，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)歸西班牙所有。（三）（四）——根據(jù)的具體情況來決定識別的依據(jù)（五）——初級識別依地法進(jìn)行，二級識別9“對國際民商事關(guān)系的定性，適用地法。但如果依地法不——《民專家建議稿》第9條——《民室內(nèi)稿》第5條“國際民商事關(guān)系的分類和定性，以地法為依據(jù)，也可以該——《法第八條【民事關(guān)系的定性】民事關(guān)系的定性適 20022020、一對夫婦，夫?yàn)槿?，要為英國人。丈夫逝世后，妻子要求中國丈夫的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財(cái)A．二級識 B．識C．D．先決問管轄 識 規(guī) 準(zhǔn)據(jù) 地法地法訴 域外送達(dá)域外取 承認(rèn)執(zhí)1、中國技術(shù)總公司訴工業(yè)資源公司損害賠償糾紛上訴案（高2 欲億公司訴江蘇輕紡公 根據(jù)本 是否 第二 反一、反致（remission、renvoi）1對某一民事關(guān)系的調(diào)整，甲國按照其本國的規(guī)范，應(yīng)適用乙國法律，而乙國的規(guī)范規(guī)定適用甲國法律，結(jié)果甲國按此規(guī)定甲 乙2、轉(zhuǎn)致（法國稱“二級反致對某一民事關(guān)系的調(diào)整，甲國按照本國的規(guī)范，應(yīng)適用乙國法律，而乙國的規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國法律，結(jié)果甲國根據(jù)例如：德國一起在法國的民事行為能力。中國：國外的的行為能力可以適用國法律。甲國乙國3、間接反致 對某一民事關(guān)系的調(diào)整，甲國根據(jù)本國的規(guī)范指定適用乙國法，而乙國的規(guī)范指定適用丙國法，丙國的規(guī)范又指定適用甲國法，結(jié)果甲國最后適用了自己的實(shí)體法。例如：一個(gè)住所的秘魯人死于中國，在本留有不動(dòng)產(chǎn)，在就不動(dòng)產(chǎn)繼承涉訴：繼承適用死者的本國法。（秘魯4、雙重反致（Double是英國法中的獨(dú)特制度，是指英國在時(shí)，如果依英國的規(guī)范應(yīng)適用某一個(gè)外國法，英國即將自己視為在該國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，來決定應(yīng)適用的法律。如果指向的那個(gè)外國承認(rèn)反致，英國就適用該外國的實(shí)體如果指向的那個(gè)外國不承認(rèn)反致，英國就適用英國的實(shí)20022121．具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年。的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動(dòng)產(chǎn)并訴至丙國。丙國校照本國的規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用的住所地法即乙國法；而乙國規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時(shí)，丙國適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)?A．直接反致C．轉(zhuǎn) D．雙重反（法律上的住所地（事實(shí)上的住所地法——1887年繼承——特是公民，住所在法國，遺囑中將遺產(chǎn)交由教——法律規(guī)定 有權(quán)繼承遺產(chǎn)的9/10——其子 適用法，滿足其子請求——遺產(chǎn)一部分在英國，到英國申請執(zhí)行——在英國重新法；繼承依被繼承人本國法，法?！婪ㄗ鞒隽?、有關(guān)國家對同一民事關(guān)系的作出了不同的規(guī)定或進(jìn)行了不同的解——對規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)規(guī)定不同如：住 法律上的住所、事實(shí)上的住所2、地國認(rèn)為規(guī)范對外國法的指定既包括實(shí)體法也包括法，并且只適用其中的3、有關(guān)國家根據(jù)各自的規(guī)范都放棄適用自贊成反 反保證結(jié)果一致。系更密切。四、各國的與實(shí)——在、行為能力、、繼承等

2、功能－－增加的靈活性3、爭取的自由裁量權(quán)2英國、、法國、德國、、奧地利、、波蘭、芬蘭、等?！秺W地利國際私法（1）對外國法律的指定，也包括它的法在內(nèi)。（2）如外國法反致《希臘民》的規(guī)定：“在應(yīng)予適用的外國法中，不包括該外國的國際私則在內(nèi)?！?953年地區(qū)《民事法》第29條：“依本法適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法就該須依其他法依該其他法律應(yīng)適用地區(qū)法律者，適用地區(qū)法律?！北緡?其他法律 其他法律本國 其他法律 ——1918年《條例》第4條：“依本條例適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法應(yīng)適用中華法者，依中華法?！薄睹穹ㄍ▌t》的司法解釋第178條：“在民事關(guān)系的時(shí)，2、《民》“編”起草中的爭論（1）（2）中不寫明，但在司法實(shí)踐中接受2008“本定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括在民 領(lǐng)域，外 規(guī)范對中民法律的反致——《專家建議稿》第3條和《民室內(nèi)稿》第2條： 商事實(shí)體法律，而 法， 條 款規(guī)定的除外對于自然人的法律地位和關(guān)系，若依本定應(yīng)當(dāng)適用某外國法律，而依該國法又應(yīng)適用中民法律的，可以接受外國法的反致，適用中民法律?！薄斗ǖ诰艞l【外國法律的范圍】民事關(guān)系適用的外國法律。不包括該國的法。第三 公共秩在依自己的規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時(shí)，如果認(rèn)為對內(nèi)國法的肯定（直接適用作用：（法國學(xué)者——防范令人無 之外國法。如承認(rèn)販奴制、多妻制、種等

12、直接適用國的強(qiáng)制性規(guī)則二、公共秩序的模式1明確規(guī)定某些國內(nèi)范是直接適用的《法國民》第三條第一款“有 與公 的法律，對于居住在法國的居民均有強(qiáng)《意大利民》第11條“關(guān)于刑法、法及公共秩序之法律，凡居住于王國內(nèi)之人，2《法國民》第六條“個(gè)人不得以特別約定有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。《德國民法施行法》第30條：理論：外國法適用限制例外說外國法適用限制原則說英國：用于合同與。如果沒收私人財(cái)產(chǎn)的外國法——前東——：公共秩序是例外規(guī)定123、公共秩序制度不能，否則會(huì)構(gòu)成對國際公司訴太平洋鐵路公司案——承運(yùn)一批生絲從至紐約，途中絲 所雇傭人員偷竊，發(fā)生貨差——1930 至紐約州——規(guī)定提單關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律。提單規(guī)定適用英國法律，1924上貨物法》規(guī)定承運(yùn)人對此不負(fù)責(zé)任?！J(rèn)為英國法的規(guī)定了紐約州的公秩序，轉(zhuǎn)而適用法，賠償損失。訴德國鐵路局案：——1933年，根據(jù)德國關(guān)于非雅利安人的 ——認(rèn)為德國法的規(guī)定違背的公共秩1——外國法的內(nèi)容本國的公共秩序——外國法的適 本國的公共秩序 按《公約》的規(guī)定?！斑m用明顯”--88繼3、排除外國法后是否只能以地法替代？——《民法通則》第150條：《室內(nèi)稿》第15條的，不得違背中民的社會(huì)公共利益148“依照本定應(yīng)適用外國法律（或者國際慣例）時(shí)，如果適用結(jié)果明顯違背中民的公共秩序的，則不予適用，可以適用中民相應(yīng)的法律”?！斗ǖ谖鍡l【公共秩序保留】外國法律的適用將損害中民社會(huì)公共利益的，適用中民法律。2006我國的公共秩序保留制度僅在適用外國法律將我國社會(huì)公共利益 一、概念與構(gòu)成條 law）是指當(dāng)事人為利用某一規(guī)范，故“1878年萊蒙案 12、規(guī)范本身的特點(diǎn)為法律規(guī)避提供了客觀國籍、住所、動(dòng)產(chǎn)所在地、或合同締結(jié)地、法人登記地。1985年法國的留應(yīng)繼份的規(guī)定?！獙⒉粍?dòng)產(chǎn)讓與自己擁有2/3的公司，——構(gòu)成法律規(guī)避。12連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。即對規(guī)則的有意或性的規(guī)定?！爱?dāng)事人利用規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時(shí)，塞內(nèi)加爾法取理由：規(guī)范為法律規(guī)避提供了可能：秩序的。外國法，是因當(dāng)事人的行為。12345、不同?！胺ā睂?dǎo)致適用外國法的行為無效“公”一般導(dǎo) 地法的適用194“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用《法》沒有規(guī)定。201317《關(guān)于適用〈中民民事關(guān)系法〉若干問題第11條一方當(dāng)事人故意制造民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民法律、行政的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用200261第五節(jié)是指一國根據(jù)本國規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法時(shí)，如何查明1、由于各國法律規(guī)定不同，不可能通曉世界各國的法律2、西方國家在法上把法律與事實(shí)截然分開，對適用法律與證明事實(shí)分別11981年以前由陪審團(tuán)決定，現(xiàn)由決定。外國法必須由專家的來證明。專家：外國、開業(yè)（有資格開業(yè)即可）識的人，如、大使、領(lǐng)事、人等。英國載有外國法內(nèi)容的可作為舉證，但也可直接認(rèn)定。（法國3、把外國法看作法律，原則上由負(fù)責(zé)查明，——德國、奧地利、4、把外國法看作法律，由依職權(quán)查明1、依地法取代應(yīng)該適用的外國法——直接適用（波蘭、奧地利、——類推適用（英國、2、駁回當(dāng)事人的請求（德國、對非普通法系國家）1（一）適用內(nèi)國規(guī)范的錯(cuò)（二）的——不允許上訴。（法國、德國、——允許上訴。（意大利、奧地利、英美（一）狀《民法通則解釋》第193條：供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的機(jī)關(guān)提供；③由我國駐以上途徑仍不能查明的，適用中民法律?！?、通過五種途徑查找外國法的內(nèi)容.既尊重當(dāng)徑由主動(dòng)。2、如果查不到直接適用中國法。即地法3助協(xié)定》第28條的規(guī)定，由本國的和領(lǐng)事另一方的。200361.處理民商事會(huì)碰到依據(jù)我國法律中規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可以通過下200681．在甲國逗留期間，駕車正常行駛時(shí)被該國某公司雇員駕駛的卡車撞翻，身受重傷?；貒?，向該公司的分支機(jī)構(gòu)所在地起訴，要求該公司賠償其損失。我國《民法通則》規(guī)定，行為的損害賠償適用行為地法。依此，關(guān)于如何查明應(yīng)當(dāng)適用的甲國法，下列哪些選項(xiàng)可由中外法律專家向提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律自己可以向提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)經(jīng)各種途徑仍不能查明甲國有關(guān)法律時(shí) 應(yīng)當(dāng)依照公平原則裁2013根據(jù)《民事關(guān)系法》和司法解釋，關(guān)于外國法律的查明問題，下查明過程中，應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其C．無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，應(yīng)認(rèn)定為不能查D．不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的請求無法律依（二）12、對外國法查明的責(zé)任歸屬?zèng)]有明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的。如沒有規(guī)定查明途徑的順序；當(dāng)事人查明是否需要的責(zé)成；查明是不是的請求新加坡駐華使館代為、協(xié)助提供相關(guān)的新加坡法律的內(nèi)容。數(shù)月后，收到使館的回函，稱：新加坡是判例法國家，不可能回答哪條法律可以適用，因?yàn)檫@些問題沒有指明與哪些和有關(guān)。案例二：甲公司訴英國乙公司欠款糾紛案訴由：甲以一張欠款欠據(jù)為主要向中國乙約定適用法查明：一審委托中國司法部委托的人某行的某就爭議焦點(diǎn)問題出具法律意見書，并依此做了。上訴：第1、行使了部分審判權(quán)，了的答辯權(quán)；第2、根據(jù)中國法律，可以通過五種途徑查明外國法的內(nèi)容，但查明之后，應(yīng)獨(dú)立地該外國法是否適用。1978年—1999年：62件民商事——適用中國法律（含國際慣例）91.9%，6.5%90.9%，9.1%。問題：或一方當(dāng)事人委托外國行（三）1當(dāng)事人選擇在內(nèi)國一定是內(nèi)國與聯(lián)系比較密切，因此根據(jù)34只是為提供一些查明外國法的途徑，既沒要求窮盡五種方法，也沒排5（2）一般會(huì)聘請，查明外國法的能力與不相上下，因經(jīng)濟(jì)原因，查明外國法的積極性要高于，查到外國法的可能性也大6、查明外國法的職責(zé)僅僅是通過一些途徑如找專家或找某些機(jī)構(gòu)去查明，不可能要求每個(gè)的決定適用外國法之后都要自己去親7、如何解決查明外國法導(dǎo)致司法成