德國(guó)憲法解釋方法與比較解釋的可能性德國(guó)憲法解釋方法與比較解釋的可能性（上）

內(nèi)容德國(guó)憲法解釋方法與比較解釋的可能性（上）

定，得出人的表達(dá)需求應(yīng)當(dāng)?shù)玫綈?ài)護(hù)的結(jié)論，在解釋《基本法》第5條第1款的時(shí)候，再將愛(ài)護(hù)人的表達(dá)需求作為意見(jiàn)自由的目的，從而對(duì)非政治性表達(dá)是否受愛(ài)護(hù)的問(wèn)題得出了答案。詳細(xì)論證如下：向他人表達(dá)自己的意見(jiàn)，是人的一個(gè)根本的需要。在任何社會(huì)，人們相互之間進(jìn)行的思想和感情溝通都是不行或缺的。然而，人們之間的溝通并不限于政治領(lǐng)域。假如只有政治性言論才受愛(ài)護(hù)，而將非政治領(lǐng)域的表達(dá)排解在外，則這種做法不敬重人的基本需要，實(shí)質(zhì)上意味著個(gè)人有服務(wù)于國(guó)家機(jī)器正常運(yùn)行的義務(wù)，而這不符合《基本法》第1條關(guān)于人的尊嚴(yán)的規(guī)定。換言之，人的尊嚴(yán)條款要求將非政治性言論也納入意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)范圍。

此外，也有學(xué)者指出，非政治性和政治性表達(dá)之間也不存在肯定的界限。許多狀況下，非政治性言論具有潛在的政治因素。許多不直接屬于政治領(lǐng)域的信息，對(duì)于政治決策過(guò)程也可能產(chǎn)生影響，因此非政治性言論也屬于意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)范圍。這種論證指出非政治性和政治性表達(dá)之間不行肯定分別，其隱含的規(guī)律，仍舊是政治性表達(dá)有利于民主制度運(yùn)行的功能，屬于目的解釋。

在經(jīng)濟(jì)生活中，廣告和抵制呼吁是比較常見(jiàn)的非政治性表達(dá)。就廣告而言，它通過(guò)夸耀產(chǎn)品和服務(wù)的方式，促使他人購(gòu)買有關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)。一般而言，發(fā)布廣告者追求自身的商業(yè)利益。從文義解釋的角度來(lái)看，《基本法》第5條第1款第1句并沒(méi)有給行使意見(jiàn)自由所追求的目的設(shè)定任何限制；就目的解釋而言，廣告也和通常的意見(jiàn)表達(dá)一樣，也能夠滿意表達(dá)的需要、以及促進(jìn)公眾之間的溝通，因此廣告也受到意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)。

在廣告之外，抵制呼吁是經(jīng)濟(jì)生活中的另外一種表達(dá)形式，其目的是動(dòng)員他人實(shí)行或者不實(shí)行肯定的行為，對(duì)某一商品、服務(wù)進(jìn)行抵制。它對(duì)被抵制人可能產(chǎn)生不利后果，這一點(diǎn)對(duì)其是否受到意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)提出了疑問(wèn)。就其手段而言，呼吁人意圖說(shuō)服他人參加抵制某一商品或者廠商，而說(shuō)服效應(yīng)受到該基本權(quán)利的愛(ài)護(hù)。由于物理暴力、經(jīng)濟(jì)壓力或者其他強(qiáng)迫手段使得他人不能夠完全自由地作出打算，而意見(jiàn)自由的目的是保障人們自由的、不受暴力影響的溝通過(guò)程，因此使用強(qiáng)迫手段的意見(jiàn)表達(dá)行為不受愛(ài)護(hù)。因此，采納強(qiáng)制手段的抵制呼吁不屬于意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)范圍，而只要不實(shí)行強(qiáng)制手段，抵制呼吁也作為意見(jiàn)表達(dá)也受到《基本法》第5條第1款第1句的愛(ài)護(hù)。這種論證，仍舊屬于目的解釋的范疇。

（三）、意見(jiàn)自由愛(ài)護(hù)的行為

在明確意見(jiàn)自由對(duì)于上述各種言論本身供應(yīng)愛(ài)護(hù)之后，德國(guó)憲法學(xué)者還通過(guò)憲法解釋，明確意見(jiàn)自由愛(ài)護(hù)什么行為。

1、受愛(ài)護(hù)的消極行為

從字面來(lái)看，自由就意味著從事或者不從事某種行為的可能性。因此，意見(jiàn)自由也是一項(xiàng)消極自由，國(guó)家不得強(qiáng)制任何人進(jìn)行或重復(fù)特定的意見(jiàn)和事實(shí)。

2、受愛(ài)護(hù)的樂(lè)觀行為

意見(jiàn)自由的目的，是保證人們能夠自由表達(dá)和傳播意見(jiàn)。因此，意見(jiàn)自由作為樂(lè)觀自由，首先保障人們自由地打算表達(dá)具有什么內(nèi)容的意見(jiàn)，在這方面不受國(guó)家的掌握和影響。此外，表達(dá)方式包括語(yǔ)言、文字以及圖畫(huà)。對(duì)于語(yǔ)言、文字和圖畫(huà)的概念，一般進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為語(yǔ)言實(shí)質(zhì)包括錄音在內(nèi)的全部口頭表達(dá)方式，文字是指用各種具有商定俗成的含義的書(shū)面語(yǔ)言符號(hào)進(jìn)行的表達(dá)方式，而圖畫(huà)則是指通過(guò)形象的直觀符號(hào)的表達(dá)方式。相比之下，《魏瑪憲法》第118條第1款規(guī)定了“語(yǔ)言、文字、印刷品、圖畫(huà)或者其他方式”（wort,schrift,druck,bildoderinsonstigerweise）。對(duì)于這一差異，德國(guó)主流憲法學(xué)者立足于制憲史，指出制憲會(huì)議并不想對(duì)表達(dá)方式進(jìn)行限制，實(shí)行了目前的措辭，特殊是不再規(guī)定“其他方式”，僅僅是為了行文的簡(jiǎn)練和流暢。

此外，意見(jiàn)表達(dá)目的不在于表達(dá)本身，而在于取得抱負(fù)的效果，例如要引起公眾的留意力。為了達(dá)到效果，表達(dá)風(fēng)格起到很大的作用。聯(lián)邦憲法法院多次強(qiáng)調(diào)，意見(jiàn)自由愛(ài)護(hù)各種風(fēng)格的表達(dá)行為。不僅穩(wěn)重、高雅的意見(jiàn)表達(dá)受到愛(ài)護(hù)，夸張的、辯論性質(zhì)的、挑釁的、以及令人不悅的表達(dá)也屬于意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)范圍。因此，表達(dá)風(fēng)格的選擇也受到意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)。除了表達(dá)風(fēng)格以外，是否能夠達(dá)到肯定的效果，相宜的時(shí)間和地點(diǎn)往往起到重大作用。因此，意見(jiàn)自由也愛(ài)護(hù)人們選擇進(jìn)行意見(jiàn)表達(dá)的有利時(shí)間和地點(diǎn)。

由此可見(jiàn)，對(duì)作為樂(lè)觀自由的意見(jiàn)自由的解釋，德國(guó)憲法學(xué)界主要實(shí)行目的解釋的方法。

二、意見(jiàn)自由的限制

根據(jù)《基本法》第5條第2款的規(guī)定，意見(jiàn)表達(dá)及傳播自由受一般性法律規(guī)定、青少年愛(ài)護(hù)的法律規(guī)定及關(guān)于個(gè)人名譽(yù)的法律的限制。憲法解釋需要澄清許多相關(guān)問(wèn)題，例如這三個(gè)限制依據(jù)分別具有什么含義，在意見(jiàn)自由和其他法益發(fā)生沖突的時(shí)候，畢竟應(yīng)當(dāng)如何處理。下文考察德國(guó)憲法學(xué)者通過(guò)什么解釋方法來(lái)回應(yīng)這些問(wèn)題。

（一）、限制意見(jiàn)自由的依據(jù)

《基本法》第5條第2款分別規(guī)定了一般性法律、青少年愛(ài)護(hù)的法律及關(guān)于個(gè)人名譽(yù)的法律構(gòu)成對(duì)意見(jiàn)自由的限制。

其中，一般性法律是指并不以限制意見(jiàn)自由為目的、但是對(duì)意見(jiàn)表達(dá)具有影響的法律。例如，交通法上的規(guī)定為了保障交通平安，禁止人們以阻礙交通的方式發(fā)表演講。這并不意味著立法者可以隨便通過(guò)法律來(lái)限制意見(jiàn)自由。相反，根據(jù)系統(tǒng)解釋的路徑，必需結(jié)合《基本法》第5條第1款和第2款的規(guī)定，即解釋一般性法律、青少年愛(ài)護(hù)和個(gè)人名譽(yù)的法律時(shí)，又應(yīng)當(dāng)以意見(jiàn)自由為指導(dǎo)。在任何狀況下，都應(yīng)當(dāng)保障全部領(lǐng)域、特殊是公共生活領(lǐng)域的言論自由。

（二）、意見(jiàn)自由和其他法益之間的權(quán)衡

1、權(quán)衡的必要性

由此可見(jiàn)，意見(jiàn)自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通平安）、青少年愛(ài)護(hù)和個(gè)人名譽(yù)產(chǎn)生沖突。在消失沖突的狀況下，法官在解釋和適用有關(guān)法律的時(shí)候，必需進(jìn)行系統(tǒng)解釋，在意見(jiàn)自由和與其相沖突的法益之間進(jìn)行權(quán)衡。在意見(jiàn)自由的行使損害更重要的、應(yīng)當(dāng)被愛(ài)護(hù)的利益的狀況下，則意見(jiàn)自由應(yīng)當(dāng)讓步。在個(gè)案中是否存在這種狀況，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮全部相關(guān)因素之后予以推斷

德國(guó)憲法解釋方法與比較解釋的可能性（上）

。因此，意見(jiàn)自由并不具有肯定的優(yōu)先地位。

2、已經(jīng)確立的權(quán)衡規(guī)章

聯(lián)邦憲法法院在多年的審判實(shí)踐中，根據(jù)系統(tǒng)解釋的方法，已經(jīng)逐步進(jìn)展出了一些權(quán)衡規(guī)章。

在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候，價(jià)值推斷和事實(shí)陳述并不受到同等對(duì)待。其緣由是它們的危害性不同。聽(tīng)眾一般能夠熟悉到，意見(jiàn)表達(dá)作為價(jià)值推斷，只是一種個(gè)人觀點(diǎn)。聽(tīng)眾往往進(jìn)行自己的價(jià)值推斷，而不直接接受他人的觀點(diǎn)。與此相反，事實(shí)陳述表面上都主見(jiàn)有關(guān)事實(shí)是真實(shí)的，而聽(tīng)眾往往很難加以鑒別。假如聽(tīng)眾不能夠親自對(duì)其進(jìn)行考證，則最終只能選擇相信或者不相信有關(guān)事實(shí)陳述。由于這一緣由，事實(shí)陳述對(duì)于與此相沖突的法益通常具有更大的危害性，有必要對(duì)其進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制。

就事實(shí)陳述而言，只有在有關(guān)事實(shí)陳述真實(shí)的狀況下，意見(jiàn)自由原則上才優(yōu)先于與之相沖突的法益。然而，這方面也存在例外。例如，有關(guān)他人私生活的事實(shí)陳述

2、受愛(ài)護(hù)的樂(lè)觀行為

意見(jiàn)自由的目的，是保證人們能夠自由表達(dá)和傳播意見(jiàn)。因此，意見(jiàn)自由作為樂(lè)觀自由，首先保障人們自由地打算表達(dá)具有什么內(nèi)容的意見(jiàn)，在這方面不受國(guó)家的掌握和影響。此外，表達(dá)方式包括語(yǔ)言、文字以及圖畫(huà)。對(duì)于語(yǔ)言、文字和圖畫(huà)的概念，一般進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為語(yǔ)言實(shí)質(zhì)包括錄音在內(nèi)的全部口頭表達(dá)方式，文字是指用各種具有商定俗成的含義的書(shū)面語(yǔ)言符號(hào)進(jìn)行的表達(dá)方式，而圖畫(huà)則是指通過(guò)形象的直觀符號(hào)的表達(dá)方式。相比之下，《魏瑪憲法》第118條第1款規(guī)定了“語(yǔ)言、文字、印刷品、圖畫(huà)或者其他方式”（wort,schrift,druck,bildoderinsonstigerweise）。對(duì)于這一差異，德國(guó)主流憲法學(xué)者立足于制憲史，指出制憲會(huì)議并不想對(duì)表達(dá)方式進(jìn)行限制，實(shí)行了目前的措辭，特殊是不再規(guī)定“其他方式”，僅僅是為了行文的簡(jiǎn)練和流暢。

此外，意見(jiàn)表達(dá)目的不在于表達(dá)本身，而在于取得抱負(fù)的效果，例如要引起公眾的留意力。為了達(dá)到效果，表達(dá)風(fēng)格起到很大的作用。聯(lián)邦憲法法院多次強(qiáng)調(diào)，意見(jiàn)自由愛(ài)護(hù)各種風(fēng)格的表達(dá)行為。不僅穩(wěn)重、高雅的意見(jiàn)表達(dá)受到愛(ài)護(hù)，夸張的、辯論性質(zhì)的、挑釁的、以及令人不悅的表達(dá)也屬于意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)范圍。因此，表達(dá)風(fēng)格的選擇也受到意見(jiàn)自由的愛(ài)護(hù)。除了表達(dá)風(fēng)格以外，是否能夠達(dá)到肯定的效果，相宜的時(shí)間和地點(diǎn)往往起到重大作用。因此，意見(jiàn)自由也愛(ài)護(hù)人們選擇進(jìn)行意見(jiàn)表達(dá)的有利時(shí)間和地點(diǎn)。

由此可見(jiàn)，對(duì)作為樂(lè)觀自由的意見(jiàn)自由的解釋，德國(guó)憲法學(xué)界主要實(shí)行目的解釋的方法。

二、意見(jiàn)自由的限制

根據(jù)《基本法》第5條第2款的規(guī)定，意見(jiàn)表達(dá)及傳播自由受一般性法律規(guī)定、青少年愛(ài)護(hù)的法律規(guī)定及關(guān)于個(gè)人名譽(yù)的法律的限制。憲法解釋需要澄清許多相關(guān)問(wèn)題，例如這三個(gè)限制依據(jù)分別具有什么含義，在意見(jiàn)自由和其他法益發(fā)生沖突的時(shí)候，畢竟應(yīng)當(dāng)如何處理。下文考察德國(guó)憲法學(xué)者通過(guò)什么解釋方法來(lái)回應(yīng)這些問(wèn)題。

（一）、限制意見(jiàn)自由的依據(jù)

《基本法》第5條第2款分別規(guī)定了一般性法律、青少年愛(ài)護(hù)的法律及關(guān)于個(gè)人名譽(yù)的法律構(gòu)成對(duì)意見(jiàn)自由的限制。

其中，一般性法律是指并不以限制意見(jiàn)自由為目的、但是對(duì)意見(jiàn)表達(dá)具有影響的法律。例如，交通法上的規(guī)定為了保障交通平安，禁止人們以阻礙交通的方式發(fā)表演講。這并不意味著立法者可以隨便通過(guò)法律來(lái)限制意見(jiàn)自由。相反，根據(jù)系統(tǒng)解釋的路徑，必需結(jié)合《基本法》第5條第1款和第2款的規(guī)定，即解釋一般性法律、青少年愛(ài)護(hù)和個(gè)人名譽(yù)的法律時(shí)，又應(yīng)當(dāng)以意見(jiàn)自由為指導(dǎo)。在任何狀況下，都應(yīng)當(dāng)保障全部領(lǐng)域、特殊是公共生活領(lǐng)域的言論自由。

（二）、意見(jiàn)自由和其他法益之間的權(quán)衡

1、權(quán)衡的必要性

由此可見(jiàn)，意見(jiàn)自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通平安）、青少年愛(ài)護(hù)和個(gè)人名譽(yù)產(chǎn)生沖突。在消失沖突的狀況下，法官在解釋和適用有關(guān)法律的時(shí)候，必需進(jìn)行系統(tǒng)解釋，在意見(jiàn)自由和與其相沖突的法益之間進(jìn)行權(quán)衡。在意見(jiàn)自由的行使損害更重要的、應(yīng)當(dāng)被愛(ài)護(hù)的利益的狀況下，則意見(jiàn)自由應(yīng)當(dāng)讓步。在個(gè)案中是否存在這種狀況，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮全部相關(guān)因素之后予以推斷。因此，意見(jiàn)自由并不具有肯定的優(yōu)先地位。

2、已經(jīng)確立的權(quán)衡規(guī)章

聯(lián)邦憲法法院在多年的審判實(shí)踐中，根據(jù)系統(tǒng)解釋的方法，已經(jīng)逐步進(jìn)展出了一些權(quán)衡規(guī)章。

在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候，價(jià)值推斷和事實(shí)陳述并不受到同等對(duì)待。其緣由是它們的危害性不同。聽(tīng)眾一般能夠熟悉到，意見(jiàn)表達(dá)作為價(jià)值推斷，只是一種個(gè)人觀點(diǎn)。聽(tīng)眾往往