法益保護(hù)觀下剝削性濫用市場支配地位行為的分析框架建構(gòu)

一、剝削性和妨礙性濫用市場支配地位行為的分析方法《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）列舉了濫用市場主導(dǎo)地位的行為。在學(xué)術(shù)上，它可以根據(jù)行為目的和侵權(quán)行為對象來分類六種典型的濫用行為，分為剝削濫用和障礙濫用。由此可見，即使是同一個(gè)學(xué)者的歸納，以剝削性和排他性進(jìn)行區(qū)分都存在外延的交叉，因而筆者認(rèn)為，學(xué)理上的劃分對濫用市場支配地位行為的理論研究有助益，但在實(shí)踐中剝削性濫用與妨礙性濫用的界限漸趨模糊，兩者呈現(xiàn)一種目的與行為的關(guān)系，是同一個(gè)過程的兩個(gè)方面。且由于反壟斷案件本身保護(hù)法益的多元性和復(fù)雜性要求不能完全將剝削性和妨礙性濫用市場支配地位的行為完全割裂開，一個(gè)典型性的妨礙性濫用市場支配地位的行為，如“沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品”，目的在于侵害現(xiàn)有的競爭者的利益，和（或）對潛在的競爭對手進(jìn)入市場、參與競爭造成阻礙，但其行為在傳導(dǎo)過程中，同樣會(huì)產(chǎn)生對消費(fèi)者的剝削性的效果，即壟斷經(jīng)營者用低價(jià)排擠出競爭者后，其所花費(fèi)的成本，最終會(huì)通過商品提價(jià)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上。事實(shí)上，由于銷售環(huán)節(jié)處于產(chǎn)業(yè)鏈條的最末端，消費(fèi)者的消費(fèi)行為實(shí)現(xiàn)了商品使用價(jià)值和價(jià)值在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的交換，經(jīng)營者和購買者會(huì)將在生產(chǎn)和流通過程中產(chǎn)生的中間費(fèi)用悉數(shù)轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者的身上。由此，消費(fèi)行為的終結(jié)性和單個(gè)消費(fèi)者利益的脆弱性使得幾乎所有壟斷行為都會(huì)侵害到消費(fèi)者利益。因此，如果完全將兩者割裂開就會(huì)顯得具有機(jī)械性和形而上學(xué)性，現(xiàn)實(shí)中對二者的劃分只是以對濫用市場支配地位的行為目的以及其所產(chǎn)生的剝削性效果和妨礙性效果孰輕孰重的衡量為標(biāo)準(zhǔn)，若剝削性目的和效果更明顯，那便認(rèn)定其為剝削性濫用行為，但不排除其可能或?qū)嶋H上產(chǎn)生了妨礙性的效果，只是其剝削性目的和效果在與妨礙性目的和效果的比較間更具有典型性而已。妨礙性濫用行為的認(rèn)定也如此，或多或少帶有判斷者一定的主觀色彩。二、《消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)化法》制定反壟斷法在第一條規(guī)定，“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法”。立法目的中所涉及的“壟斷行為”、“市場公平競爭”、“經(jīng)濟(jì)效率”、“消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益”以及“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”概念，體現(xiàn)了反壟斷法立法目標(biāo)的多元化特征。（一）政治目標(biāo)與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的關(guān)系反壟斷法的具體目標(biāo)如第一條所述，體現(xiàn)為法益保護(hù)的多元性特征，具有特殊性。而其價(jià)值目標(biāo)主要體現(xiàn)在政治目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)兩個(gè)方面，政治目標(biāo)主要表現(xiàn)在維護(hù)社會(huì)公平正義上，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)表現(xiàn)在追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率問題上。價(jià)值目標(biāo)是對具體目標(biāo)的抽象化，具有普遍性，價(jià)值目標(biāo)的普遍性寓于具體目標(biāo)的特殊性之中，并需要通過具體目標(biāo)表現(xiàn)出來。（二）反壟斷法的具體目標(biāo)的邏輯結(jié)構(gòu)根據(jù)反壟斷法的第一條，筆者將其具體劃分為兩個(gè)層面：基本目標(biāo)層面和根本目標(biāo)層面。1、．競爭推動(dòng)效率是保護(hù)市場公平競爭的必要非充分條件基本目標(biāo)層面包括四個(gè)部分：預(yù)防、制止壟斷行為是反壟斷法的直接目的，保護(hù)市場公平競爭是客觀要求，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率是客觀效果，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展是必然結(jié)果。四個(gè)部分具有嚴(yán)密的邏輯性，前一個(gè)是后一個(gè)的前提，后一個(gè)又會(huì)對前一個(gè)產(chǎn)生反作用。(1）預(yù)防和制止壟斷行為是反壟斷法打擊壟斷行為的直接體現(xiàn)，故為直接目的。(2）預(yù)防和制止壟斷行為又是保障市場公平競爭的前提條件，誠然，建立公平競爭的市場環(huán)境還需要很多其他的條件相互協(xié)同作用，如協(xié)調(diào)好政府與市場的關(guān)系，完善市場準(zhǔn)入機(jī)制等等，故預(yù)防和制止壟斷行為是保護(hù)市場公平競爭的必要非充分條件。(3）若實(shí)現(xiàn)了保護(hù)市場公平競爭的客觀要求，則形成了公平的市場競爭環(huán)境，姑且不考慮競爭推動(dòng)效率的提高是否長久，不可否認(rèn)的是，競爭在一定時(shí)間內(nèi)一定程度上必然會(huì)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高。哈佛學(xué)派認(rèn)為競爭推動(dòng)效率的提高是不長久的，必然會(huì)形成壟斷，從而阻礙效率的提高，這個(gè)觀點(diǎn)是建立在美國本土自由主義的歷史提出的，為政府加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)提供了理論依據(jù)。而中國歷來有政府對經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的傳統(tǒng)，因而筆者提出競爭推動(dòng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高，這是建立在協(xié)調(diào)好政府與市場的關(guān)系上，克服了“市場失靈”和其他缺陷，是理想化了的健全的市場競爭環(huán)境，因而在這樣的背景下筆者所稱的競爭推動(dòng)效率的提高是具有持久性的。(4）經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的不斷提高，必然會(huì)促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高，其與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展互為充分必要條件，而是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的必要不充分條件。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)增長，經(jīng)濟(jì)增長一般表示一國的產(chǎn)品和勞務(wù)按人口平均的實(shí)際增長量增加即生產(chǎn)能力的增長。2、提高商品生產(chǎn)率有助于消費(fèi)者分配和分配根本目標(biāo)指的是前面具有順序性的四個(gè)基本目標(biāo)所共同指向的對象，反壟斷法在第一條中表述為“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益”。四個(gè)基本目標(biāo)的終端是促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，而實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的前提之一是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高，而經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提高必然帶動(dòng)資本流動(dòng)速度的加快，從而經(jīng)營者為了實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，為商品提供降價(jià)空間從而使自己在競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位，不斷改善經(jīng)營管理、推動(dòng)科技進(jìn)步，從而降低個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間使之低于社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間、提高單位商品生產(chǎn)率，從而又推動(dòng)商品社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提升。一方面體現(xiàn)為促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的累積，體現(xiàn)的是一種正和博弈的思想，而反壟斷法就是基于打破壟斷的零和博弈的行為，使整個(gè)社會(huì)財(cái)富實(shí)現(xiàn)增長，體現(xiàn)的是對一種整體抽象的社會(huì)公共利益的維護(hù)。另一方面，社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)生產(chǎn)率的提高，降低了單位商品價(jià)值量，購買同種商品，消費(fèi)者只用支付較低的價(jià)格，因而有利于消費(fèi)者整體利益。由此體現(xiàn)了反壟斷法的根本目的是為了提高人民的福祉，即體現(xiàn)為維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。3、從消費(fèi)者利益的角度區(qū)分“保護(hù)消費(fèi)者和社會(huì)公共利益”是一個(gè)很抽象很宏大的概念，在不同的法律中，甚至在同一法律的不同條文中對“消費(fèi)者利益”和“社會(huì)公共利益”作出的理解和解釋都有不同。按照筆者的理解：（1）消費(fèi)者利益：表現(xiàn)為整體消費(fèi)者利益和個(gè)別消費(fèi)者利益。反壟斷法第一條中所指的“消費(fèi)者利益”應(yīng)當(dāng)既包括整體消費(fèi)者利益，又包括個(gè)別消費(fèi)者利益。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)依職權(quán)作出行為時(shí)保護(hù)的是整體消費(fèi)者利益，反壟斷私人訴訟中所保護(hù)的是個(gè)別消費(fèi)者利益，因而反壟斷法中消費(fèi)者利益是個(gè)別消費(fèi)者利益和整體消費(fèi)者利益的集合。（2）“消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益”的關(guān)系：二者是包含關(guān)系，而非并列關(guān)系。也就是說，消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)是包含在社會(huì)公共利益的范疇之中，而反壟斷法在第一條將其并列，筆者認(rèn)為有失偏頗。但從另一個(gè)角度來看，也能看出我國反壟斷法保護(hù)法益的傾向性，可以將“和”看作為“等”，相當(dāng)于用列舉的方式對社會(huì)公共利益的外延進(jìn)行了一定的解釋和限制，就像筆者之前所述，由于消費(fèi)行為的終結(jié)性和單個(gè)消費(fèi)者利益的脆弱性使得幾乎所有壟斷行為都會(huì)侵害到消費(fèi)者利益，因而反壟斷法將這一群體的利益進(jìn)行了唯一的突出性列舉。另外，由于社會(huì)公共利益的整體性和普遍性特征，其體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是一種整體性的消費(fèi)者利益，因而單獨(dú)將消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益區(qū)分開來可能是基于反壟斷私人訴訟中個(gè)別消費(fèi)者利益的保護(hù)。（3）社會(huì)公共利益：社會(huì)公共利益在主體上體現(xiàn)的是整體的而非局部的利益，在內(nèi)容上體現(xiàn)的是普遍而不是特殊的利益。（三）反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)反壟斷的價(jià)值目標(biāo)包括建立和維護(hù)自由、有序的競爭秩序的基本價(jià)值目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的根本價(jià)值目標(biāo)。三、法益保護(hù)的要求我國反壟斷法第十七條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“以不公平的高價(jià)銷售商品和以不公平的低價(jià)購買商品”，因?yàn)楦邇r(jià)銷售和低價(jià)購買都是針對交易對手，這種濫用行為可簡稱為剝削性濫用，由此可見，對剝削性濫用市場支配地位行為法益保護(hù)的著眼點(diǎn)在于購買者和消費(fèi)者利益，即相對于壟斷經(jīng)營者的交易相對人的利益，也是筆者在上述論述中所說的反壟斷法立法具體目標(biāo)中的根本目標(biāo)“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益”中的一部分，這是第一層面的法益保護(hù)。第二層面的法益保護(hù)體現(xiàn)在反壟斷法立法具體目標(biāo)中的基本目標(biāo)，即判斷該壟斷經(jīng)營者的行為是否對競爭以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率產(chǎn)生不利影響。被控具有濫用市場支配地位行為的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)從這兩個(gè)方面來進(jìn)行抗辯。和日本、韓國、德國、奧地利、俄羅斯等國家一樣，我國對濫用市場支配地位行為的規(guī)制沒有采用本身違法的立場，而采用了合理原則，即“沒有正當(dāng)理由”，因而被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者除了根據(jù)反壟斷法第十九條第三款“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位”的規(guī)定來證明自己不具有市場支配地位，從源頭上斷絕被指控濫用市場支配地位行為的可能外，還可以就其涉嫌的濫用市場支配地位的行為的合法性、合理性提出抗辯，而該抗辯需要在反壟斷法所保護(hù)法益的結(jié)構(gòu)性指導(dǎo)下進(jìn)行。在剝削性濫用市場支配地位行為的兩層面的法益保護(hù)的指導(dǎo)下，壟斷經(jīng)營者可以提出“正當(dāng)理由”進(jìn)行抗辯。第一層面的法益保護(hù)為消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利和自主選擇的權(quán)利，壟斷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提出的“正當(dāng)理由”即其行為沒有造成侵害消費(fèi)者和購買者價(jià)格福利和自主選擇權(quán)利的結(jié)果。第二層面的法益保護(hù)為市場競爭和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，則壟斷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提出的“正當(dāng)理由”為其行為沒有破壞市場的公平競爭，沒有造成經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的下降。但是，僅就對剝削性濫用市場支配地位的行為規(guī)制而言，其第一層面法益保護(hù)要高于第二層面，即若壟斷經(jīng)營者沒有辦法證明其行為沒有對消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利和自主選擇的權(quán)利造成不利影響，轉(zhuǎn)而有證據(jù)證明第二層面，即其行為沒有破壞競爭和影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，那依舊不能認(rèn)定其為“有正當(dāng)理由”。站在執(zhí)法機(jī)關(guān)的立場上，只要其能夠證明涉嫌剝削性濫用市場支配地位的壟斷經(jīng)營者對兩個(gè)層面中的任意一個(gè)層面的法益進(jìn)行了侵害，都可以對該壟斷經(jīng)營者進(jìn)行行政處罰。而對于壟斷經(jīng)營者而言，其要使用“正當(dāng)理由”條款來行使抗辯權(quán)，則要求比較嚴(yán)格，其首先必須證明其對于第一層面的法益沒有造成侵害的結(jié)果，再對第二層面進(jìn)行說明，跳過第一層面直接說明第二層面也不能免除其責(zé)任?？傮w而言，抗辯理由一般由兩個(gè)方面構(gòu)成，即合法性和合理性。合法性方面，先論述抗辯權(quán)利的法律依據(jù)，再從法律的直接規(guī)定和間接授權(quán)兩個(gè)方面展開對行為的合法性分析。合理性方面，根據(jù)制裁該行為所保護(hù)法益的結(jié)構(gòu)性和順序性來進(jìn)行分析說明。四、法價(jià)值目標(biāo)和具體目標(biāo)的內(nèi)涵區(qū)分反壟斷法對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、行政性壟斷四種行為進(jìn)行了規(guī)制，反壟斷法相對于其他的法律，有其具有特殊性的立法價(jià)值目標(biāo)和具體目標(biāo)，而這些具體目標(biāo)和價(jià)值目標(biāo)對于四種壟斷行為具體法益保護(hù)的結(jié)構(gòu)層次性分析又具有指導(dǎo)性的作用，帶有普遍性的特點(diǎn)。就剝削性濫用市場支配地位而言，其在反壟斷法價(jià)值目標(biāo)和具體目標(biāo)的普遍性指導(dǎo)下表現(xiàn)出其特殊性的法益保護(hù)，即購買者和消費(fèi)者的福利、競爭和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率兩個(gè)層面的結(jié)構(gòu)性法益保護(hù)，以下筆者就國內(nèi)典型剝削性濫用市場支配地位的案例結(jié)合反壟斷法立法目標(biāo)的框架進(jìn)行論述。（一）“異丙醇鹽”事件是我國首次被罰款的剝削性濫用市場主導(dǎo)地位事件1、共同經(jīng)營及壟斷銷售的企業(yè)2011年6月9日，山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司（以下簡稱順通公司）和華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司（以下簡稱華新公司）分別與兩家鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)簽訂《產(chǎn)品代理銷售協(xié)議書》，根據(jù)協(xié)議書相關(guān)內(nèi)容：（1）兩公司分別獨(dú)家代理兩家企業(yè)生產(chǎn)的鹽酸異丙嗪在國內(nèi)的銷售。（2）未經(jīng)順通公司和華新公司的授權(quán)，兩家生產(chǎn)企業(yè)不得向第三方發(fā)貨。由此，取得了鹽酸異丙嗪在國內(nèi)壟斷銷售的地位。由于目前我國僅有兩家企業(yè)生產(chǎn)復(fù)方利血平的主要原料藥鹽酸異丙嗪，鹽酸異丙嗪是復(fù)方利血平的主要原料藥，而復(fù)方利血平是列入國家基本藥物目錄的抗高血壓藥，每年有上千萬的高血壓患者長期依賴此藥，年消費(fèi)量約80～90億片，而順通公司和華新公司在取得對復(fù)方利血平的主要原料藥的壟斷銷售地位后，立刻將銷售價(jià)格由每公斤不足200元提高到300～1350元不等，造成了多家復(fù)方利血平生產(chǎn)企業(yè)不堪重負(fù)、全面停產(chǎn)的嚴(yán)重后果。2、法益保護(hù)觀的具體法律依據(jù)第一步，從源頭上斷絕被指控濫用市場支配地位行為的可能。利用反壟斷法第十九條第三款的反證制度，如果是被推定為具有市場支配地位的經(jīng)營者則可利用此款反證其不具有市場支配地位，如果其能夠證明其兩個(gè)在相關(guān)市場占有三分之二以上市場份額的經(jīng)營者或三個(gè)在相關(guān)市場占有四分之三以上市場份額的經(jīng)營者，他們之間存在實(shí)質(zhì)性競爭，則不能推定該整體中的經(jīng)營者具有市場支配地位。就本案而言，就發(fā)改委查明的情況可知，順通公司與華新公司在相關(guān)市場占有市場份額高于三分之二，推定其具有市場支配地位，但順通公司和華新公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，不存在實(shí)質(zhì)性競爭，因而，兩公司不能證明其存在實(shí)質(zhì)性競爭，從而不能從源頭擺脫被指控濫用市場支配地位的可能。第二步，在法益保護(hù)觀指導(dǎo)下的行為合理性分析。順通公司與華新公司在行使抗辯權(quán)之前，先指明其抗辯權(quán)的具體法律依據(jù)，即反壟斷法第十七條第一款第一項(xiàng)，“以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品”，只要兩公司根據(jù)本項(xiàng)所保護(hù)的兩個(gè)層面的法益進(jìn)行分析，證明其行為并沒有侵犯其所保護(hù)的法益，具有公平性，則可擺脫指控。第一層面，是否侵犯了消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利和自主選擇的權(quán)利。兩公司應(yīng)當(dāng)提出的“正當(dāng)理由”即其行為沒有造成侵害消費(fèi)者和購買者價(jià)格福利和自主選擇權(quán)利的結(jié)果，很顯然的，兩公司“獨(dú)家代理”使消費(fèi)者和購買者只能夠在兩公司中進(jìn)行選擇和購買，限制了消費(fèi)者和購買者自主選擇的權(quán)利。另一方面，兩公司取得壟斷地位后，“立刻將銷售價(jià)格由每公斤不足200元提高到300～1350元不等”（采用歷史價(jià)格比較的方式認(rèn)定其價(jià)格的“不公平”），直接侵犯了消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利，使其必須接受大大高于商品價(jià)值的價(jià)格進(jìn)行購買（只要兩公司沒有辦法證明第一層面的合理性，那就不用再進(jìn)行第二層面合理性的分析了）。第二層面，是否影響了市場競爭和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。兩公司應(yīng)當(dāng)提出的“正當(dāng)理由”是其行為沒有破壞市場的公平競爭，沒有造成經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的下降的后果。兩公司在獲得市場支配地位后的提價(jià)行為“造成了多家復(fù)方利血平生產(chǎn)企業(yè)不堪重負(fù)、全面停產(chǎn)的嚴(yán)重后果”，排除和限制了相關(guān)市場的公平競爭，且競爭作為市場經(jīng)濟(jì)的核心機(jī)制，一旦在相關(guān)市場遭到壟斷企業(yè)的破壞，很容易出現(xiàn)價(jià)格對市場供求反映失靈的狀況，不利于社會(huì)資源的有效配置。再者，相關(guān)壟斷企業(yè)可能會(huì)采取降低產(chǎn)品生產(chǎn)數(shù)量、提高商品價(jià)格的方式攫取壟斷利潤，加劇生產(chǎn)效率和資源配置效率的降低，產(chǎn)生資源浪費(fèi)的情形，從而影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。第三步，由執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行分析和判斷兩家企業(yè)結(jié)合該條款所保護(hù)的法益的層次性和結(jié)構(gòu)性所提出的行為的合法性和合理性是否符合公平原則且屬于“正當(dāng)理由”范疇。若無法給出理由或給出的理由不充分，則執(zhí)法機(jī)關(guān)將有理由認(rèn)定其行為構(gòu)成濫用市場支配地位，并依照反壟斷法第四十七條的規(guī)定對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行處罰，具體而言，包括“責(zé)令停止違法行為”、“沒收違法所得”以及“上一年度百分之一以上百分之十以下的罰款”。（二）高級(jí)別剝削濫用案是國家最高的那一事件1、反壟斷法對市場支配地位的處罰國家發(fā)改委于2013年11月立案，對高通涉嫌濫用在CDMA、WCDMA和LTE無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場及CDMA、WCDMA和LTE無線通信終端基帶芯片市場的支配地位行為展開調(diào)查，并于2015年2月9日根據(jù)反壟斷法對當(dāng)事人收取不公平的高價(jià)專利費(fèi)、搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可以及附加不合理的交易條件的行為作出了責(zé)令停止違法行為和處以2013年度銷售額8%的罰款即60.88億元人民幣的處罰決定。2、被許可人具有實(shí)質(zhì)性競爭性質(zhì)，不具有支配地位相較于發(fā)改委之前所公布的行政處罰決定書，其對高通的行政處罰決定書體現(xiàn)出很顯著的進(jìn)步性。從最初最多不過三千字到一萬多字的字?jǐn)?shù)上的大幅提升，且在內(nèi)容層面，不單是以往的“案情+法律依據(jù)+處罰決定”模式，而是增添了較多的說理部分。從對發(fā)改委公布的對高通的濫用市場支配地位行為的行政處罰決定書的簡單歸納可知，其思路模式大致可分為三大部分。第一大部分：（1）說明其認(rèn)定相關(guān)市場的方法和思路，確定相關(guān)市場；（2）說明當(dāng)事人在相關(guān)市場具有支配地位的主要事實(shí)和理由。（3）針對當(dāng)事人提出其在相關(guān)市場不具有支配地位的證據(jù)經(jīng)查證后作出答復(fù)；（4）引用法條，確定說明法律依據(jù)。第二大部分：（1）說明反壟斷法保護(hù)的法益以及由此確定的調(diào)查范圍。（2）濫用市場支配地位行為認(rèn)定的事實(shí)、理由和依據(jù)。（3）對當(dāng)事人提出的異議和相關(guān)證據(jù)經(jīng)查證后作出答復(fù)。第三大部分：（1）引用相關(guān)法條作為處罰依據(jù)；（2）作出處罰決定。第一步，從源頭上斷絕被指控濫用市場支配地位行為的可能。發(fā)改委以需求替代分析和供給替代分析的方法確定其相關(guān)市場，分別在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場和基帶芯片市場來認(rèn)定其具有市場支配地位。其根據(jù)反壟斷法第十八條的規(guī)定從其在相關(guān)市場占有的市場份額、其對相關(guān)市場的控制能力、其他經(jīng)營者對與其交易的依賴程度以及其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等方面認(rèn)定其在相關(guān)市場具有支配地位。高通就其在WCDMA具有支配地位提出異議，提出了“按照銷售量計(jì)算，則市場份額不到1/2”，認(rèn)為在相關(guān)市場內(nèi)存在有效的競爭。姑且不論按照銷售額計(jì)算還是按照銷售數(shù)量計(jì)算市場份額更能夠證明當(dāng)事人在相關(guān)市場的額市場力量，由于市場份額只是作為認(rèn)定具有市場支配地位的多個(gè)因素中的一個(gè)重要因素，因而尚不足以支持其在WCDMA不具有支配地位的觀點(diǎn)。由此，高通公司沒有足夠的證據(jù)來證明其在相關(guān)市場存在實(shí)質(zhì)性競爭，不具有支配地位，因而不能從源頭擺脫被指控濫用市場支配地位的可能。第二步，在法益保護(hù)觀指導(dǎo)下的行為合理性分析。發(fā)改委認(rèn)為高通在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場中收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)和搭售非無限標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，在基帶芯片市場存在在基帶芯片銷售中附加不合理的條件的濫用行為。(1）就收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)行為而言，高通公司需要證明其收取的專利許可費(fèi)不屬于“不公平的高價(jià)”范疇，即證明其行為沒有產(chǎn)生侵害消費(fèi)者和購買者利益的后果，以及沒有損害競爭秩序和經(jīng)濟(jì)效率。高通公司就“對過期無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利收取許可費(fèi)”提出異議，認(rèn)為專利包中雖有專利過期，但有更大數(shù)量的新專利加入到專利組合中，新增專利的價(jià)值能夠補(bǔ)充過期專利的價(jià)值，試圖以此證明其沒有侵犯消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利，但其沒有辦法證明新加入的專利在價(jià)格上大于或等于過期的專利，因而也就沒有辦法證明其行為沒有侵害到消費(fèi)者和購買者的價(jià)格福利。另外，由于其沒有給予消費(fèi)者和購買者公平選擇和協(xié)商的機(jī)會(huì)，從而也在一定程度上侵害了消費(fèi)者和購買者的選擇權(quán)，因而其抗辯理由不成立。高通公司就“要求被許可人將專利進(jìn)行免費(fèi)反向許可”（發(fā)改委行政處罰決定書中將此行為歸納到了“收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)”下，筆者認(rèn)為將此行為歸納到“無正當(dāng)理由，附加不合理的交易條件”下比較妥當(dāng)）提出三方面的理由，其一，“當(dāng)事人從被許可人獲得專利反向許可是為了保護(hù)當(dāng)事人的業(yè)務(wù)及基帶芯片客戶免受專利侵權(quán)的困擾”；其二，“當(dāng)事人要求免費(fèi)反向許可是與被許可人總體價(jià)值交換的一部分”；其三，“許多中國被許可人不擁有在實(shí)質(zhì)價(jià)值上能夠交換的專利組合”。高通公司所提出第一點(diǎn)理由是站在自身和客戶的角度來論述，沒有從該條款所保護(hù)的交易相對人的利益的角度論述，因而不屬于“正當(dāng)理由”范疇。第二點(diǎn)理由沒有辦法充分證明其對交易相對人的專利支付了對價(jià)，因而侵犯了該條款所保護(hù)的