技術分攤規(guī)則是指按照專利因素對產品利潤的貢獻比率來計算專利侵權損害賠償數(shù)額。具體而言，就是在專利權人實施專利技術的產品的所失利潤總額或侵權人的侵權產品獲利總額中，扣除不是由專利因素貢獻的利潤。我國專利法中沒有規(guī)定技術分攤規(guī)則，只是最高人民法院在法釋[2009]21號中給予了確認（第十六條），司法實踐中也出現(xiàn)了適用的案例。但不論是理論研究成果，還是司法實踐經驗，均處于初期的粗放階段，亟待深入研究。一、技術分攤規(guī)則的必要性（一）技術分攤規(guī)則與全部市場價值規(guī)則之爭在發(fā)生專利侵權后，如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額是專利法領域的世界難題。究竟應該以全部市場價值規(guī)則，還是以技術分攤規(guī)則為基礎確定賠償額一直以來存在爭議。全部市場價值規(guī)則是以涉案專利產品的全部市場價值計算賠償額，技術分攤規(guī)則是以涉案專利在整個產品中的貢獻率計算賠償額。美國最高法院在1884年Garretson案中闡明了技術分攤規(guī)則。19世紀后期，美國法院對技術分攤問題給予了極大重視。據統(tǒng)計，自1853年到1915年間，最高法院在至少35起專利賠償?shù)呐袥Q中提及分攤問題。但是，技術分攤始終是困擾當事人和法院的一個難題。1922年美國專利法修改增加了合理許可費計算方式。由此，原告在無法完成技術分攤的舉證責任時，法院可以按照合理許可費進行判決。20世紀30年代，美國法院對技術分攤規(guī)則產生了懷疑。第二巡回上訴法院法官勒尼德？漢德（LearnedHand）提出了技術分攤的不可能性命題，主張一項專利技術特征對整個產品的貢獻比例是難以量化的，即使量化了也未必符合市場的評價。1946年美國專利法修改取消了侵權人非法獲利計.算方式。美國眾議院專利委員會對此的解釋：一是侵權人所獲利益在多大比例上是由侵權行為所引起的，往往難以準確地認定；二是侵權人非法獲利賠償往往造成訴訟上的附帶支出和遲延。因此，技術分攤難題是美國取消侵權人獲利計算方法的主要原因｛1｝。20世紀后半期，美國法院逐漸拋棄了以技術特征決定因果關系的做法，代之以市場價值決定因果關系。1964年美國最高法院在阿羅案中提出了“若非”標準：假設侵權人沒有侵權，專利權人會獲利多少？之后，許多法院認為已經不再需要技術分攤規(guī)則。由此，全部市場價值規(guī)則取而代之，在20世紀八、九十年代得到廣泛適用｛2｝。美國法院采用全部市場價值規(guī)則，判決支持原告高額的賠償金，對于威懾侵權起到了重要作用。但是，不斷刷新的天價賠償額，也逐漸受到業(yè)界、學者的質疑。在朗訊訴微軟案｛3｝中，加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院一審適用全部市場價值規(guī)則裁定了賠償金。微軟提出上訴，Apple、Yahoo等十二家公司聯(lián)名支持微軟，認為：陪審團以Outlook軟件的總成本，而不是Date-Picker專利功能的成本為基點計算賠償額是極其不妥的。要求法院禁止陪審團以產品的總成本作為計算損害賠償金的基礎。而應以侵權訴訟涉及到的專利技術的功能價值作為判定損害賠償金的唯一依據。針對微軟及其盟友的訴求，3M、ExxonMobil等十三家公司表明支持朗訊｛4｝。我國專利法只是規(guī)定了專利侵權賠償?shù)挠嬎惴绞?，沒有具體涉及技術分攤規(guī)則或全部市場價值規(guī)則。2001年，最高人民法院發(fā)布了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號），對專利侵權賠償問題出臺了一系列新規(guī)定。其中第20條第2款規(guī)定:權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。第3款規(guī)定：侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。據此，全部市場價值規(guī)則有了明確的法律依據。司法實踐中，法院依據全部市場價值規(guī)則裁決了一些糾紛。其中比較典型的是正泰集團股份有限公司訴施耐德電氣低壓（天津）有限公司等實用新型專利侵權案。一審法院將施耐德公司銷售全部產品的平均營業(yè)利潤率認定為侵權產品的營業(yè)利潤率，然后乘以侵權產品的銷售額，得出侵權產品的營業(yè)利潤為3.559億元。該數(shù)額大于原告的請求額3.348億元，因此，一審判決施耐德公司賠償3.348億元。二審雙方達成協(xié)議：施耐德公司支付補償金1.575億元。［1］該案創(chuàng)造了中國知識產權侵權案件最高補償額，引起了國內外各界廣泛關注，并人選浙江法院2009年知識產權訴訟十大案例以及中國法院知識產權司法保護10大案件。但是，該案的過度賠償也成為全部市場價值規(guī)則的轉折點。（二）技術分攤規(guī)則的合理性在突飛猛進的科技進步推動下，現(xiàn)代技術孕育的產品已不再是對單一專利實施的成果，絕大多數(shù)產品集合了若干專利技術或現(xiàn)有技術。特別是在計算機、通訊技術、生物技術等高科技領域，一個產品可能會包含成百上千的專利，形成了“專利叢林”。當這種涵蓋“專利叢林”的產品發(fā)生侵權時，如果被告僅侵犯了眾多技術特征中的某一項或幾項專利技術，那么在大多數(shù)情形下，原告獲得由眾多技術特征共同決定的整個產品的利潤就顯失公平。將非由系爭專利技術產生的收益排除在損害賠償之外，方符合專利侵權損害賠償?shù)摹疤钇健痹瓌t。因為，專利的價值體現(xiàn)在實施了該專利的產品因此而增長的利潤上，當侵權發(fā)生時，權利人受到的損失正是由其專利技術帶來的增利｛5｝。因此，專利侵權賠償?shù)膽菣嗬艘蚯謾喽鴨适У幕蚯謾嗳艘蚯謾喽@得的增利。從產品的利潤構成角度分析，對于被侵權產品來說，其市場價值一般歸因于兩部分技術特征，一為涉案專利的技術特征，另一部分則是非涉案專利技術特征。對于前者，由于專利權人對該技術特征擁有排他性權利，因此由它創(chuàng)造的價值，理應屬于專利權人所有。如果因專利侵權行為導致專利權人未獲得由該涉案專利技術特征帶來的利潤，那么專利權人當然應就此獲得賠償。而對于后者，由于其并未處在專利權人排他性權利覆蓋的范圍之內，因此其產生的價值，專利權人無權獲取。所以，“若涉案專利僅為相關產品的部件或該專利對相關產品而言是改進專利，在計算侵權賠償數(shù)額時，與專利構成整個產品是不同的。如果專利侵權僅僅涉及所售產品的一部分，那么賠償也應當和必須地被課以相應的限制”｛6｝。我們可以通過具體例子的分析，來對此獲得一個比較清晰的認識。假設某汽車生產商擁有十項專利技術，另有十個汽車制造商未經許可分別將其中一項專利使用在自己制造的汽車上。如果專利權人可以對每一個侵權人都要求整車利潤賠償?shù)脑?，將導致原告獲得十次整車利潤賠償；反之，對于侵權人來說，假如其生產的某一型號汽車侵犯了十個分屬于不同主體的專利，如果每個專利權人都可以向其主張整車利潤賠償，該侵權人將對十個專利權人分別承擔整車的所失利潤或侵權獲利賠償，這會引發(fā)對侵權人的過度懲罰，也將導致專利權人獲得額外的不當利益，這無疑是有失公正的。因此，賠償數(shù)額的確定，無論是采用所失利潤還是侵權獲利的計算方式，都必須考慮技術分攤的問題。從不同專利類型來看，在發(fā)明和實用新型專利侵權糾紛中，大多數(shù)情況下，原告據以計算所失利潤的產品往往只是某一部分實施了專利技術，或者被告侵犯原告專利權的僅僅是據以計算被告侵權獲利的產品上的某一個部件，那么在確定賠償數(shù)額時應當考慮該部分在整體中所起的作用，“只是起到輔助性作用的一般部件應當參照該部件的價值和在實現(xiàn)整個產品利潤中所起的作用來合理確定賠償數(shù)額”，才符合侵權損害賠償?shù)谋疽?；在外觀設計專利侵權案件中，適用技術分攤的需要就更為迫切。消費者完全基于產品外觀而做出購買決定的現(xiàn)象十分少見，尤其是高端、價值額較大的物品或機器設備等生產工具，購買者極少會有完全出于對一部電腦、一輛汽車或者一條生產線的外觀的偏愛，而決定購買的。因此，對權利人使用該外觀設計專利生產的產品的利潤損失全部給予賠償，或者讓侵權人將其銷售侵犯外觀設計專利產品的利潤所得全部返還給權利人，其不合理性是顯而易見的。尤其是在外觀設計專利僅僅作為產品包裝物時，如飲料瓶，如果按照原告瓶裝飲料的整體利潤損失確定賠償金非常不妥，一般應“參照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產品利潤中所起的作用等因素確定賠償數(shù)額”｛7｝，而且，當包裝物在影響整體產品銷售中的作用并不顯著時，應單純以包裝物的利潤計算賠償數(shù)額，方為合理。綜上所述，由于專利構成的復雜性，進而決定了產品市場價值的多樣化，因此，確定侵權損害賠償數(shù)額時理應考慮專利因素對產品整體市場價值的貢獻率，將產品利潤在專利技術特征與非專利技術特征之間進行分攤。二、技術分攤規(guī)則的比較法考察技術分攤規(guī)則是兩大法系計算專利侵權損害賠償數(shù)額時均采用的規(guī)則，在英美法系的美國和大陸法系的日本，技術分攤規(guī)則的理論研究和司法運用都有著悠久的歷史，形成了許多闡述技術分攤規(guī)則的經典判詞和理論學說，頗具借鑒意義。（一）技術分攤規(guī)則在美國在美國的專利侵權訴訟中，專利權人應首先證明被告所侵犯的專利技術是構成該產品市場需求、形成產品利潤的核心之所在，此時技術分攤比例為100%，即適用全面市場價值規(guī)則，專利權人不僅對實施該專利的部件所應獲的利益能夠得到賠償，其對整個產品，甚至對獨立于專利實施物之外的、與專利實施物通常一同銷售的非專利實施物的利潤，也可主張賠償。在EimcoCorporationv.PetersonFiltersandEn-gineeringCompany一案中，涉案專利是一個用于排污設施和工業(yè)領域的過濾傳送帶，屬于旋轉式過濾機器的一部分。第十巡回上訴法庭認為：過濾傳送帶優(yōu)化了整個產品的性能，對于過濾設備的市場價值具有決定性影響，因此侵權人應當賠償權利人過濾器的全部利潤，而非僅賠償傳送帶的價值 ｛8｝。在BendixCorporationv.UnitedStates案中，原告的專利能夠根據發(fā)動機運轉速度、大氣壓力和氣體循環(huán)產生的溫度來監(jiān)測燃料用量的燃料測量儀表控制裝置。WoodwardGovernorCompany，GeneralElectricCompany等企業(yè)未經許可，將涉案專利用于為政府采購而制造的渦輪式發(fā)動機等設備上。法院認為政府采購的發(fā)動機如果未安裝原告的燃料控制裝置就不能發(fā)揮其功能，無法滿足政府采購該發(fā)動機的特定使用需要，即未安裝專利產品的發(fā)動機設備對于政府這一購買者來說毫無價值，因此專利設備決定了整個發(fā)動機的功能，故對原告的損害賠償金應當按照安裝有該燃料控制裝置的、包含與之不可分割的所有連接器的整套發(fā)動機的全部價值計算｛9｝。在PaperConvertingMachineCompanyMagna-GraphicsCorporation案中，涉案專利是用于衛(wèi)生紙重繞生產線的衛(wèi)生紙高密度自動纏繞機，聯(lián)邦巡回上訴法院支持了地區(qū)法院作出的賠償權利人整個衛(wèi)生紙生產線所失利潤的判決。其理由是，雖然該部件可以單獨銷售并獨立計算利潤，但通過市場調查發(fā)現(xiàn)，在該產業(yè)中，為使銷售企業(yè)對整個生產線承擔質量責任，生產企業(yè)的采購慣例是購買整條生產線，而不是單獨購買自動纏繞機。自動纏繞機是整個生產線的核心價值所在，因此，原告的所失利潤應當按照整個生產線的利潤來計算｛10｝。在LeesonaCorporationv.theUniteStates案中專利技術是一種通過更換電池陽極片來實現(xiàn)充電的電池，法院在判決中不僅要求被告賠償了原告電池的所失利潤，同時也支持了原告“賠償用于更換的電池陽極片的所失利潤”的請求，因為法院認為，如果不是作為專利產品的必要配件，消費者購買電池陽極片將毫無用處，而將陽極片與電池相分離是該專利最為顯著的技術特征，該電池的市場營銷優(yōu)勢在于其充電的便利性，在實現(xiàn)該功能的過程中，陽極片是不可或缺的，因 此，陽極片雖然未為專利技術特征所覆蓋，但其利潤損失也應納入賠償范圍｛11｝。但是，當原告無法達到全面市場價值規(guī)則的證明標準時，法院將考慮涉案專利本身所帶來的利潤或特別貢獻在多大程度上影響了產品整體價值，并進一步區(qū)分被控侵權產品的哪些價值是由侵權人自身的研發(fā)所增加的價值或是自身的改進所提升的利潤（12｝。美國法院在進行技術分攤時，不僅僅局限于對技術特征本身的分析上，還注重從市場的角度進行考察。專利因素對消費者選購的影響程度、專利特征給權利人市場收益做出的貢獻度是美國法院決定技術分攤比例的主要因素。1884年最高法院在Garretsonv.Clarkandoth-ers案中，第一次詳盡地闡述了技術分攤規(guī)則。原告擁有一項拖把頭的改進專利，但未能充分舉證證明拖把頭的技術特征在多大程度上影響了整個拖把的價值，最后僅獲得名義賠償。最高法院認為，專利權人“必須在每個案件中提供證據，在專利特征與非專利特征之間，來分攤被告的獲利與專利權人損害賠償，而且這樣的證據必須是可信的和令人滿意的，而不能是推測的或想象的；或者他必須以同樣可信的和令人滿意的證據表明，由于作為商品的整個機器的全部價值適當?shù)睾秃戏ǖ貧w因于專利技術特征，因此利潤和賠償按整個機器來計算”{13}。在1886年的Dobson