目錄

第一部分江西理工大學(xué)891民法、刑法考研真題

2014年江西理工大學(xué)891民法、刑法考研真題

2013年江西理工大學(xué)824民法、刑法考研真題

第二部分兄弟院校民法、刑法考研真題

2015年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)811民法學(xué)考研真題及詳解

2014年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)816刑法學(xué)考研真題及詳解

2014年江西師范大學(xué)705法律綜合知識(shí)課（含法理、民法、刑法）考

研真題

2013年江西師范大學(xué)705法律綜合知識(shí)課（含法理、民法、刑法）考

研真題

第一部分江西理工大學(xué)891民法、刑法考

研真題

2014年江西理工大學(xué)891民法、刑法考研真題

2013年江西理工大學(xué)824民法、刑法考研真題

第二部分兄弟院校民法、刑法考研真題

2015年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)811民法學(xué)考研真題

及詳解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2015年研究生入學(xué)考試試題

考試科目：811民法學(xué)

一、簡答題（每小題10分，共60分）

1．訴訟時(shí)效與除斥期間之間的區(qū)別。

2．地役權(quán)與相鄰關(guān)系之間的區(qū)別。

3．同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。

4．無過錯(cuò)責(zé)任的特征和在我國侵權(quán)責(zé)任法上的應(yīng)用。

5．無因管理的效力。

6．喪失繼承權(quán)的法定事由及其效力。

二、法條分析（共20分）

《物權(quán)法》第一百七十四條：“擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者

被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先

受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或

者補(bǔ)償金等。”

1．該條是關(guān)于什么制度的規(guī)定？該制度的內(nèi)容是什么？

2．該制度的運(yùn)用原理是什么？

三、論述（共30分）

論述民法典對(duì)依法治國的意義。

四、案例分析（共40分）

甲醫(yī)院的主治醫(yī)生王某，為了救治李某，本著救死扶傷的精神，將

一死亡的張某的眼角膜移植給了李某。張某的兒子得知此事后大鬧甲醫(yī)

院，并在乙網(wǎng)站散布謠言。甲醫(yī)院得知后要求乙網(wǎng)站刪除該內(nèi)容，乙網(wǎng)

站以核實(shí)為由延遲一周后才刪除。請根據(jù)此案例回答以下問題。

1．尸體在民法上是如何定位的？為什么？

2．王某的行為是否是職務(wù)行為？為什么？

3．張某的兒子是否有權(quán)維護(hù)其權(quán)益？可以通過什么途徑維護(hù)？

4．甲醫(yī)院是否可以請求精神損害賠償？為什么？

5．張某的兒子和乙網(wǎng)站是否要承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)？

參考答案

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2015年研究生入學(xué)考試試題

考試科目：811民法學(xué)

一、簡答題（每小題10分，共60分）

1．訴訟時(shí)效與除斥期間之間的區(qū)別。

答：訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆

滿時(shí)，義務(wù)人便享有抗辯權(quán)，從而導(dǎo)致權(quán)利人的請求權(quán)喪失強(qiáng)制力或者

勝訴權(quán)的法律制度。除斥期間是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法確定的對(duì)于

某種權(quán)利所預(yù)定的存續(xù)期間，又稱預(yù)定期間。

除斥期間和訴訟時(shí)效都是對(duì)權(quán)利的存續(xù)或者行使時(shí)間的限制，因此

除斥期間的作用與訴訟時(shí)效的作用基本相同。但除斥期間更強(qiáng)調(diào)促使權(quán)

利人盡快行使權(quán)利，以利于穩(wěn)定社會(huì)秩序。二者的區(qū)別主要有：

（1）立法精神不同。訴訟時(shí)效與除斥期間的重要作用都在于維護(hù)社

會(huì)秩序，但是二者維護(hù)的社會(huì)秩序卻相反。訴訟時(shí)效維護(hù)的是現(xiàn)有秩

序，其價(jià)值在于促使權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，加速財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，消滅原有

法律關(guān)系；除斥期間維護(hù)的是原秩序，在除斥期間內(nèi)，權(quán)利人如果不行

使權(quán)利，原秩序就繼續(xù)存在。

（2）適用的范圍不同。訴訟時(shí)效適用于請求權(quán)，除斥期間主要適用

于形成權(quán)。

（3）起算時(shí)間不同。訴訟時(shí)效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起

算，除斥期間根據(jù)法律規(guī)定的時(shí)間或者權(quán)利發(fā)生的時(shí)間起算。

（4）期間的可變性不同。法律對(duì)訴訟時(shí)效有中止、中斷、延長的規(guī)

定，對(duì)除斥期間沒有中止、中斷、延長的規(guī)定。

（5）法律效力與法律援用不同。訴訟時(shí)效期滿后，權(quán)利并不當(dāng)然消

滅；除斥期間期滿后，權(quán)利當(dāng)然消滅。訴訟時(shí)效期間屆滿后，當(dāng)事人可

以放棄時(shí)效利益；除斥期間屆滿后，其利益不得拋棄。

以上所述是關(guān)于訴訟時(shí)效與除斥期間的區(qū)別。

2．地役權(quán)與相鄰關(guān)系之間的區(qū)別。

答：地役權(quán)是指不動(dòng)產(chǎn)使用人為提高不動(dòng)產(chǎn)的效益而使用他人不動(dòng)

產(chǎn)的權(quán)利。相鄰關(guān)系是指相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人之間，在

行使占有、使用、收益、處分權(quán)利時(shí)因給對(duì)方提供必要便利而發(fā)生的權(quán)

利義務(wù)關(guān)系。

地役權(quán)與相鄰關(guān)系均以調(diào)和不動(dòng)產(chǎn)利用過程中權(quán)利人的沖突為目

的，但是兩者仍存在較大區(qū)別，主要有：

（1）產(chǎn)生依據(jù)不同。相鄰關(guān)系是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而

地役權(quán)則是基于合同的約定而設(shè)立的。

（2）權(quán)利性質(zhì)不同。相鄰關(guān)系不是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，而是基于

所有權(quán)內(nèi)容產(chǎn)生的效力擴(kuò)張或者限制的關(guān)系；地役權(quán)則是一項(xiàng)獨(dú)立的他

物權(quán)。

（3）對(duì)抗效力不同。相鄰關(guān)系是基于土地的自然需要而固定或永久

地附屬于土地之上的，土地使用上產(chǎn)生的義務(wù)不因土地所有權(quán)或使用權(quán)

主體改變而改變。因此，相鄰關(guān)系具有對(duì)抗第三人的天然屬性；而地役

權(quán)源自當(dāng)事人的合同約定，只有經(jīng)過公示之后，才能取得對(duì)抗第三人的

效力。

（4）受到損害后救濟(jì)請求之訴不同。相鄰關(guān)系遭受侵害后，不能直

接以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)提起損害賠償訴訟，而應(yīng)該提起所有權(quán)的行使受到

妨害之訴；地役權(quán)受到損害之后，受害人可以直接提起地役權(quán)受損害的

請求之訴。

（5）提供便利的要求不同。地役權(quán)的設(shè)立是為了使所有權(quán)人的權(quán)利

得到更好的行使，是一個(gè)比較高的標(biāo)準(zhǔn)；而相鄰關(guān)系的規(guī)定是為了調(diào)和

不同所有權(quán)人之間的權(quán)利，對(duì)他們的各自權(quán)利給予一定的限制，使得大

家共同方便使用，這是為了達(dá)到使用的最低標(biāo)準(zhǔn)。

（6）存在條件方面不同。相鄰關(guān)系通常發(fā)生在相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)之

上，而地役權(quán)則不要求相互毗鄰，甚至相隔很遠(yuǎn)的土地之間都可以通過

協(xié)議來設(shè)立地役權(quán)。

（7）是否有償不同。相鄰關(guān)系的產(chǎn)生一般都是無償?shù)模匾蹤?quán)的

設(shè)立一般都是有償?shù)摹?/p>

3．同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。

答：同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方未對(duì)待給

付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于

雙務(wù)合同的牽連性。

（1）同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件

①須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)

同時(shí)履行抗辯權(quán)的根據(jù)在于雙務(wù)合同功能上的牽連性，因而它適用

于雙務(wù)合同，而不適用于單務(wù)合同和不真正的雙務(wù)合同。可主張同時(shí)履

行抗辯權(quán)的，系基于同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生的對(duì)待給付。如果雙方當(dāng)事人

的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同而發(fā)生，即使在事實(shí)上有密切關(guān)系，也不

得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。因此，成立同時(shí)履行抗辯權(quán)，必須有雙方當(dāng)事

人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)這一要件。

②須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期

同時(shí)履行抗辯權(quán)的目的之一是使雙方當(dāng)事人所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，

所以，只有雙方的債務(wù)履行期同時(shí)屆期時(shí)，才能行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。

如果一方當(dāng)事人負(fù)有先履行的義務(wù)，就不由同時(shí)履行抗辯權(quán)制度管轄，

而讓位于先履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)。

③須對(duì)方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)

原告向被告請求履行債務(wù)時(shí)，須自己已履行或者已提出履行的要

求，否則，被告可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。不過，

原告未履行的債務(wù)或者未提出履行的債務(wù)，與被告所負(fù)的債務(wù)無對(duì)價(jià)關(guān)

系時(shí)，被告仍不得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。原告的履行不適當(dāng)時(shí)，被告可

行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，但在原告已為部分履行，被告若拒絕履行自己的

債務(wù)而違背誠實(shí)信用原則時(shí)，不得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

④須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的

同時(shí)履行抗辯權(quán)制度旨在促使雙方當(dāng)事人同時(shí)履行其債務(wù)。對(duì)方當(dāng)

事人的對(duì)待給付已不可能時(shí)，則同時(shí)履行的目的已不可能達(dá)到，不發(fā)生

同時(shí)履行抗辯權(quán)問題，由合同解除制度解決。

（2）同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力

①遲延履行時(shí)同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力

a.同時(shí)履行抗辯權(quán)的存在本身即足以排除遲延履行責(zé)任。對(duì)此，有

人從抗辯權(quán)排除債務(wù)之屆期的角度加以論證，有人從“因有抗辯權(quán)之存

在，遲延履行系非可歸責(zé)于債務(wù)人的原因”加以闡釋。

b.同時(shí)履行抗辯權(quán)須經(jīng)行使才能排除遲延履行責(zé)任。它有兩種見

解：

第一，抗辯權(quán)之行使，溯及地排除已發(fā)生的遲延效果。

第二，已發(fā)生的遲延責(zé)任，不因抗辯權(quán)的行使而受影響。

②受領(lǐng)遲延時(shí)同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力

在雙務(wù)合同中，債權(quán)人受領(lǐng)遲延，其原有的同時(shí)履行抗辯權(quán)不因此

而消滅。所以，債務(wù)人在債權(quán)人受領(lǐng)遲延后請求為對(duì)待給付，債權(quán)人仍

可主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

③部分履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)

債務(wù)人原則上無部分履行的權(quán)利，因此，雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人提

出部分履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)拒絕受領(lǐng)，但若拒絕受領(lǐng)違反誠實(shí)信用

原則時(shí)，不在此限，比如《合同法》第七十二條第一款所稱“部分履行

不損害債權(quán)人利益”的情形；若受領(lǐng)部分給付，可以提出相當(dāng)部分的對(duì)

待給付，也可以主張同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕自己的給付，除非如此違背

誠實(shí)信用原則。

④瑕疵履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)

債務(wù)人瑕疵履行，債權(quán)人可請求其消除缺陷或者另行給付，在債務(wù)

人未消除缺陷或者另行給付時(shí)，債權(quán)人有權(quán)行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕

支付價(jià)款。同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使不影響向違約方主張違約責(zé)任。

4．無過錯(cuò)責(zé)任的特征和在我國侵權(quán)責(zé)任法上的應(yīng)用。

答：無過錯(cuò)責(zé)任原則，也稱無過失責(zé)任原則，是指不論行為人主觀

是否有過錯(cuò)，只要符合有行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系的

條件，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則只有在法律有明

確規(guī)定的情形下才能夠適用。

（1）無過錯(cuò)責(zé)任的特征

①無過錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人是否具有過錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人不

能通過證明自己沒有過錯(cuò)來免責(zé)。

②無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。過錯(cuò)責(zé)任原則屬

于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯(cuò)責(zé)任原

則不同，僅有歸責(zé)原則本身的規(guī)定，尚不足以使無過錯(cuò)原則得到適用。

③在無過錯(cuò)責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。無過錯(cuò)責(zé)任將更多的

責(zé)任配置給了行為人一方。但是，如果對(duì)方存在重大過失，尤其是故意

的場合，往往會(huì)免除行為人的責(zé)任。

④在侵權(quán)行為構(gòu)成要件方面，無加害人過錯(cuò)這一要件，但要考慮損

害事實(shí)、損害行為以及損害事實(shí)與損害行為之間的因果關(guān)系等其他要

件。

⑤由于不要求以加害人的過錯(cuò)作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，所以不存

在受害人對(duì)加害人的舉證問題，也不存在加害人證明自己無過錯(cuò)的情

況。

⑥適用無過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為，原則上有最高賠償限額。

（2）無過錯(cuò)責(zé)任原則在侵權(quán)責(zé)任法上的應(yīng)用

①對(duì)他人不當(dāng)行為的責(zé)任。對(duì)他人不當(dāng)行為責(zé)任的特點(diǎn)是：責(zé)任主

體與行為主體相分離，承擔(dān)責(zé)任的人不是直接實(shí)施侵權(quán)行為的人，責(zé)任

主體承擔(dān)的是為他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)的替代責(zé)任。該責(zé)任又分為：監(jiān)護(hù)

人責(zé)任和雇主責(zé)任。

②工業(yè)災(zāi)害危險(xiǎn)物侵權(quán)責(zé)任。這類侵權(quán)屬于大工業(yè)生產(chǎn)造成的，是

社會(huì)生產(chǎn)力、生產(chǎn)方式發(fā)展的結(jié)果。有的侵權(quán)按現(xiàn)有的技術(shù)發(fā)展水平，

即使盡了極其謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，仍不能避免、不能控制和防止事故的發(fā)

生。這類侵權(quán)有：高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、產(chǎn)品缺

陷致人損害以及機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任等。

5．無因管理的效力。

答：無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的

義務(wù)，為避免他人利益受損失而對(duì)他人進(jìn)行事務(wù)的管理或者服務(wù)的事實(shí)

行為。

無因管理的效力是成立無因管理之債。無因管理一經(jīng)成立，一方面

管理人的管理行為為合法行為，不能構(gòu)成侵權(quán)行為；另一方面管理人與

本人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系即無因管理之債。無因管理是無因管理之債

發(fā)生的根據(jù)，無因管理之債是無因管理的法律后果。無因管理之債的內(nèi)

容也就是管理人與本人享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)。無因管理產(chǎn)生法定之

債的效力表現(xiàn)為：

（1）阻卻違法。適法的無因管理行為成立后，首先具有阻卻違法的

效力。無因管理雖然干預(yù)了他人事務(wù)，甚至侵害了被管理人某方面的權(quán)

益。但無因管理人是以為他人謀利為目的，管理并不違反本人的意思或

雖違反本人意思，但是符合社會(huì)利益的事務(wù)，故法律規(guī)定無因管理是阻

卻違法性的理由。

（2）在管理人與被管理人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

①管理人自管理開始，即應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，主要有：

a.適當(dāng)管理義務(wù)。不違反本人的意思，以有利于本人的方法管理為

適當(dāng)管理，適當(dāng)管理義務(wù)是管理人的基本義務(wù)；

b.通知義務(wù)。管理人在開始管理后，應(yīng)將開始管理的事實(shí)通知本

人，但管理人的此項(xiàng)義務(wù)以能夠通知和有必要通知為限；

c.報(bào)告與計(jì)算義務(wù)。管理人于開始管理后應(yīng)及時(shí)地將管理的有關(guān)情

況報(bào)告給本人．該報(bào)告義務(wù)也應(yīng)以管理人能夠報(bào)告為限。

②被管理人所負(fù)的義務(wù)主要有：

a.償還必要費(fèi)用（管理人具有費(fèi)用償還請求權(quán)）。管理人為管理被

管理人事務(wù)而支出的必要費(fèi)用，被管理人應(yīng)當(dāng)予以償還，并應(yīng)同時(shí)償還

自支出時(shí)起的利息；

b.清償必要債務(wù)（管理人具有清償負(fù)擔(dān)的債務(wù)請求權(quán)）。管理人為

管理事務(wù)而以自己的名義向第三人負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，被管理人應(yīng)當(dāng)予以

清償；

c.賠償損害的義務(wù)。管理人為管理事務(wù)而受到損害時(shí)，被管理人應(yīng)

當(dāng)予以賠償。被管理人對(duì)于損害的發(fā)生有無過失在所不問，但其損害的

發(fā)生應(yīng)與管理事務(wù)具有相當(dāng)因果關(guān)系。如管理人對(duì)于發(fā)生損害具有過

失，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕被管理人的賠償責(zé)任。

6．喪失繼承權(quán)的法定事由及其效力。

答：繼承權(quán)的喪失，又稱繼承權(quán)的剝奪，是指依照法律規(guī)定在發(fā)生

法定事由時(shí)取消繼承人繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。繼承權(quán)的喪失可分為

絕對(duì)喪失與相對(duì)喪失。繼承權(quán)的喪失，實(shí)質(zhì)上是依照法律規(guī)定取消繼承

人的繼承資格，因此，繼承權(quán)的喪失是繼承人繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格

的喪失。繼承權(quán)的喪失必須有法定事由，并且繼承權(quán)的喪失是客觀意義

上的繼承權(quán)的喪失，也就是繼承權(quán)的依法剝奪，而不是由繼承人的意志

所決定的。

（1）喪失繼承權(quán)的法定事由

依據(jù)《繼承法》第七條規(guī)定，繼承人有下列四種行為之一的，喪失

繼承權(quán)：

①故意殺害被繼承人的。

繼承人故意殺害被繼承人是一種嚴(yán)重的犯罪行為，不論是既遂還是

未遂，也不論其是否受到刑事責(zé)任的追究，都喪失繼承權(quán)。但因?qū)嵤┱?/p>

當(dāng)防衛(wèi)而殺害被繼承人的，因其行為不具有不法性，繼承人不喪失繼承

權(quán)。構(gòu)成故意殺害被繼承人的行為須具備兩個(gè)條件：

a．客觀上繼承人實(shí)施了殺害被繼承人的行為。殺害行為是指以剝

奪人的生命為目的違法行為；

b．繼承人主觀上有殺害的故意。至于繼承人的殺害故意是直接故

意還是間接故意，在所不問。

②為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的。

不論繼承人的殺害行為既遂或未遂，也不論其是否被追究刑事責(zé)

任，均喪失繼承權(quán)。構(gòu)成這一法定事由的條件有：

a．繼承人殺害的對(duì)象是其他繼承人；

b．殺害的目的是為了爭奪遺產(chǎn)。若不是為了爭奪遺產(chǎn)而是出于其

他動(dòng)機(jī)和目的而殺害其他繼承人的，不構(gòu)成該行為。由于殺害的目的是

為了爭奪遺產(chǎn)，因此，該殺害行為只能是故意，而不可能是過失。

③遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的。

遺棄被繼承人，是指繼承人對(duì)被繼承人故意不盡扶養(yǎng)義務(wù)，使被繼

承人處于危難或者困境。構(gòu)成這一行為的條件為：

a．被遺棄的是沒有獨(dú)立生活能力的被繼承人；

b．繼承人有能力和條件盡扶養(yǎng)義務(wù)而故意不盡扶養(yǎng)義務(wù)。

④偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。

偽造遺囑，是指繼承人故意以被繼承人名義制作假遺囑。篡改遺

囑，是指繼承人故意改變被繼承人所立遺囑的內(nèi)容。銷毀遺囑，是指繼

承人故意將被繼承人所立的遺囑毀滅。遺囑是被繼承人按照自己的意愿

處置其財(cái)產(chǎn)的法律行為，設(shè)立遺囑是被繼承人的權(quán)利，合法遺囑受法律

保護(hù)。偽造、篡改、銷毀遺囑的行為，既是對(duì)被繼承人生前處分其財(cái)產(chǎn)

的權(quán)利和意愿的干涉和侵害，也是對(duì)可依照遺囑取得遺產(chǎn)的人的權(quán)利的

侵害。偽造、篡改或者銷毀遺囑情節(jié)嚴(yán)重的，當(dāng)然喪失繼承權(quán)。繼承人

偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承

人的利益，并造成其生活困難的，可認(rèn)定其行為情節(jié)嚴(yán)重。

（2）喪失繼承權(quán)的效力

①繼承權(quán)的喪失于繼承開始時(shí)即發(fā)生效力。喪失繼承權(quán)的法定事由

既可發(fā)生于繼承開始前，也可發(fā)生在繼承開始后，但因繼承權(quán)的喪失是

使繼承人失去繼承的資格，因此，繼承權(quán)的喪失應(yīng)于繼承開始時(shí)即發(fā)生

效力。因繼承權(quán)的喪失，涉及繼承人的繼承資格的被依法剝奪，因此繼

承人之間因是否喪失繼承權(quán)發(fā)生糾紛的，應(yīng)由人民法院確認(rèn)繼承人是否

喪失繼承權(quán)。人民法院在遺產(chǎn)繼承中確認(rèn)繼承人喪失繼承權(quán)的，繼承權(quán)

的喪失溯及繼承開始之時(shí)發(fā)生效力。

②繼承權(quán)的喪失對(duì)繼承人的晚輩直系血親發(fā)生效力。繼承權(quán)的喪

失，是繼承人對(duì)特定的被繼承人的繼承權(quán)的喪失，僅對(duì)特定的被繼承人

發(fā)生效力。因此，繼承人因法定事由喪失對(duì)某一被繼承人的繼承權(quán)的，

并不影響其對(duì)其他被繼承人的繼承權(quán)。但依我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定，

繼承權(quán)的喪失對(duì)繼承人的晚輩直系血親發(fā)生效力，即繼承人喪失繼承權(quán)

的，其晚輩直系血親不得代位繼承。

二、法條分析（共20分）

《物權(quán)法》第一百七十四條：“擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者

被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先

受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或

者補(bǔ)償金等?！?/p>

1．該條是關(guān)于什么制度的規(guī)定？該制度的內(nèi)容是什么？

答：（1）該條是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的物上代位性制度的規(guī)定。擔(dān)保物

權(quán)的物上代位性是指當(dāng)擔(dān)保物滅失、毀損或者被征收而獲有保險(xiǎn)金、賠

償金或補(bǔ)償金時(shí)，擔(dān)保物權(quán)的效力及于該擔(dān)保物的替代物，擔(dān)保物權(quán)人

得就該替代物行使其權(quán)利。

（2）擔(dān)保物權(quán)的物上代位性制度的內(nèi)容主要體現(xiàn)在：

①《擔(dān)保法》第五十八條規(guī)定，抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅

失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。

②《擔(dān)保法》第七十三條規(guī)定，質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所

得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。

③最高人民法院在關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋中也規(guī)定，在抵押物滅

失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠

償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。

④《物權(quán)法》在擔(dān)保法和最高人民法院司法解釋的基礎(chǔ)上，借鑒國

外的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)此作了更為明確、更全面的規(guī)定。與擔(dān)保法的規(guī)定相

比，《物權(quán)法》第一百七十四條增加了兩方面的內(nèi)容：

a．?dāng)U大了代位物的范圍。擔(dān)保法只規(guī)定了賠償金，本條不但規(guī)定

了“賠償金”，還規(guī)定了“保險(xiǎn)金或者補(bǔ)償金等”；

b．本條規(guī)定了“被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)

金、賠償金或者補(bǔ)償金等”，擔(dān)保法對(duì)此未作規(guī)定。

（3）根據(jù)本條的規(guī)定，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的代位物包括：

①擔(dān)保財(cái)產(chǎn)因第三人的侵權(quán)行為或者其他原因毀損、滅失時(shí)，擔(dān)保

人所獲得的損害賠償金。但是，如果擔(dān)保財(cái)產(chǎn)是由于債權(quán)人的原因?qū)е?/p>

擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，根據(jù)本法第二百一十五條、第二百三十四條的

規(guī)定，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù);因保管不善致

使質(zhì)押或者留置財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，質(zhì)權(quán)人、留置

權(quán)人向出質(zhì)人或者債務(wù)人支付的損害賠償金不能作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的代位

物。

②保險(xiǎn)金。擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的，因保險(xiǎn)事故發(fā)生而致使擔(dān)保

財(cái)產(chǎn)毀損、滅失時(shí)，擔(dān)保人可以請求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金。該保險(xiǎn)金可以

作為代位物。

③補(bǔ)償金。這里的補(bǔ)償金主要指擔(dān)保財(cái)產(chǎn)被國家征收時(shí)，擔(dān)保人從

國家得到的補(bǔ)償金。本法第四十二條第三款明確規(guī)定，征收單位、個(gè)人

的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)

益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。例如城市居民

將自己的房屋向銀行作了抵押貸款，如果房屋被國家征收的，其所得的

補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)作為抵押物的代位物。

（4）擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等產(chǎn)生的法律后果

是擔(dān)保物權(quán)人可以就擔(dān)保人所得的損害賠償金、保險(xiǎn)金或者補(bǔ)償金等優(yōu)

先受償。在因擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收產(chǎn)生代位物的時(shí)候，可能

會(huì)出現(xiàn)兩種情況：

①擔(dān)保物權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)到期或者出現(xiàn)當(dāng)事人約定的可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保

物權(quán)的情形。在這種情況下，擔(dān)保物權(quán)人當(dāng)然可以立即在代位物上實(shí)現(xiàn)

自己的優(yōu)先受償權(quán)。

②在擔(dān)保物權(quán)人的債權(quán)還沒有到期的情況下，代位物雖說是特定

的，但畢竟已經(jīng)貨幣化，擔(dān)保物權(quán)人對(duì)其進(jìn)行控制的可能性降低，其到

期實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性也會(huì)降低，為保障擔(dān)保物權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，擔(dān)

保物權(quán)人可以提前在代位物上實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)；如果擔(dān)保物權(quán)人還希望

保留自己的期限利益，也可以不立即在代位物上實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，而等到

債權(quán)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)再在代位物上優(yōu)先受償。擔(dān)保人

可以自己或者應(yīng)擔(dān)保物權(quán)人的要求向提存機(jī)構(gòu)提存該保險(xiǎn)金、賠償金或

者補(bǔ)償金等。

2．該制度的運(yùn)用原理是什么？

答：物上代位性制度運(yùn)用的原理在于：

（1）物上代位性指擔(dān)保物權(quán)的效力及于因毀損、滅失所得的賠償金

等代位物上，其是擔(dān)保物權(quán)的重要特征。由于擔(dān)保物權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)

并不以占有和利用擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為目的，而是以支配擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值為

目的。所以，即使擔(dān)保財(cái)產(chǎn)本身已經(jīng)毀損、滅失，只要該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)交換

價(jià)值的替代物還存在，該擔(dān)保物權(quán)的效力就移轉(zhuǎn)到了該替代物上。這種

效力不但在抵押權(quán)上存在，在質(zhì)權(quán)、留置權(quán)上也存在。

（2）擔(dān)保物權(quán)以支配擔(dān)保物的交換價(jià)值為內(nèi)容，以取得該價(jià)值而受

償債權(quán)為目的，在擔(dān)保物的實(shí)體形態(tài)改變而其價(jià)值仍然存在時(shí)，擔(dān)保物

權(quán)人就其變化了的價(jià)值形態(tài)受償，仍可達(dá)到同樣目的。在擔(dān)保人依法或

經(jīng)擔(dān)保物權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓或處分擔(dān)保物所得之價(jià)款，亦同為原擔(dān)保物的

替代物，擔(dān)保權(quán)人同樣有物上代位權(quán)。

三、論述（共30分）

論述民法典對(duì)依法治國的意義。

答：2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題

的決定》提出要加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。建設(shè)社會(huì)主義法

治國家需要完備的法律體系，未來一些重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)?huì)加強(qiáng)立法。

（1）民法規(guī)定的是國家基本經(jīng)濟(jì)制度及所有權(quán)制度，規(guī)定公民、法

人基本民事權(quán)利、民事權(quán)利行使規(guī)則以及民事權(quán)利受到侵害的保護(hù)制

度。制定民法典具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

（2）民法典是建設(shè)民主政治和法治國家的法律基石。中外政治、經(jīng)

濟(jì)與法律發(fā)展史充分說明,沒有高度發(fā)達(dá)、充分融入民法自由、平等、

等價(jià)、誠實(shí)信用原則的商品交換和市場經(jīng)濟(jì),沒有科學(xué)化、體系化的私

法制度,要在一個(gè)國家實(shí)行民主和法治是極其困難的。民法典中的人身

權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、當(dāng)事人意思自治等制度是現(xiàn)代公民憲法權(quán)利的源泉,體現(xiàn)

了現(xiàn)代法治以人為本的價(jià)值；民法典通過確認(rèn)私權(quán)體系及其保護(hù)規(guī)則,

能夠起到有效規(guī)范公權(quán)、依法行政的功效。

（3）民法典是五位一體建設(shè)的法治支撐和保障。在現(xiàn)階段,法治建

設(shè)的神圣使命就是要為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)

建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)提供法治支撐和保障,使法治貫穿改革發(fā)展穩(wěn)定全

過程,覆蓋國家治理和社會(huì)管理各領(lǐng)域。民法作為基本私法,以其自由、

平等、公平的核心理念,以誠實(shí)信用為帝王條款統(tǒng)率的諸多基本原則,以

物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)行為、人格權(quán)為關(guān)鍵內(nèi)容的科學(xué)制度,可以擔(dān)負(fù)起為

五位一體建設(shè)提供民法支撐和保障的神圣使命。

（4）民法典是對(duì)我國社會(huì)主義法律體系的進(jìn)一步升華。盡管民法通

則具有民法典的部分功能,但內(nèi)容簡略,很多條款已經(jīng)不符合時(shí)代需要。

制定民法典,就是用科學(xué)合理、富有邏輯性和內(nèi)在一致性的原則和體系

整合現(xiàn)有民事單行法。民法典的制定頒行,對(duì)推動(dòng)中國特色社會(huì)主義法

律體系的發(fā)展完善、中國特色社會(huì)主義法律制度的成熟定型,將起到重

要的作用。

四、案例分析（共40分）

甲醫(yī)院的主治醫(yī)生王某，為了救治李某，王某本著救死扶傷的精

神，將一死亡的張某的眼角膜移植給了李某，張某的兒子得知此事后大

鬧甲醫(yī)院，并在乙網(wǎng)站散布謠言。甲醫(yī)院得知后要求網(wǎng)站刪除內(nèi)容，乙

網(wǎng)站以核實(shí)為理由延遲一周。請根據(jù)此案例回答一下問題。

1．尸體在民法上是如何定位的，為什么？

答：尸體可以成為民事法律關(guān)系之客體，在民法上是作為物而存在

的。尸體可以成為繼承人繼承的客體，但它只具有精神價(jià)值，不具有交

換價(jià)值。法律上的物，作為民事法律關(guān)系客體之一，是指存在于人身之

外，能夠滿足人們的社會(huì)需要而又能為人所實(shí)際控制或者支配的物質(zhì)客

體。人身不能成為民法上的物在于人的自然與法律屬性。而尸體已沒有

精神活動(dòng)，因此可以視為物。

2．王某的行為是否是職務(wù)行為，為什么？

答：王某的行為屬于職務(wù)行為。職務(wù)行為是指工作人員行使職務(wù)的

行為，是履行職責(zé)的活動(dòng)，與工作人員的個(gè)人行為相對(duì)應(yīng)。

（1）職務(wù)行為的特點(diǎn)主要有：

①職權(quán)性

國家機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)法律賦予的職責(zé)權(quán)限實(shí)施的行為履行職務(wù)行

為。超越職權(quán)的行為不是職務(wù)行為，不受法律保護(hù)。

②時(shí)空性

國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)、履行職責(zé)的時(shí)間、地域范圍內(nèi)實(shí)施

的行為通常都認(rèn)定為職務(wù)行為。

③身份性

在通常情況下，凡以國家機(jī)關(guān)工作人員的身份和名義實(shí)施的行為都

是履行職務(wù)的行為。如公務(wù)員人員著裝、佩戴標(biāo)志、出示證件、宣布代

表機(jī)關(guān)實(shí)施的行為一般都以職務(wù)行為論。

④目的標(biāo)準(zhǔn)

國家機(jī)關(guān)工作人員為了履行法定職責(zé)和義務(wù)，維護(hù)公共利益而為的

行為，通常都認(rèn)定為是職務(wù)行為。

（2）王某的行為是為了救治李某，行使的是醫(yī)生的職責(zé)，從事的是

醫(yī)療行為，且該行為我們可以推斷是在醫(yī)院的工作時(shí)間范圍內(nèi)進(jìn)行的手

術(shù)，所以王某的行為屬于職務(wù)行為。

3．張某的兒子是否有權(quán)維護(hù)其權(quán)益，可以通過什么途徑維護(hù)？

答：張某的兒子有權(quán)維護(hù)其權(quán)益。

（1）遺體及其器官捐贈(zèng)必須依行為人生前的真實(shí)意思表示。張某生

前并沒有表示進(jìn)行器官捐贈(zèng)，因此任何人都無權(quán)對(duì)張某進(jìn)行器官捐贈(zèng)。

張某的兒子作為張某的法定繼承人，對(duì)遺體有法定繼承權(quán)。醫(yī)生的行為

侵犯了張某兒子的繼承權(quán)，因此張某可以通過司法途徑維護(hù)自己的權(quán)

益。

（2）《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題

的解釋》規(guī)定，自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛

苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受

理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公

德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、

利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死

者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利

益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。本文中醫(yī)生對(duì)張某遺體提取

眼角膜的行為已經(jīng)構(gòu)成非法利用、損害遺體的行為。因此，張某兒子可

以向法院起訴請求賠償精神損害。

4．甲醫(yī)院是否可以請求精神損害賠償，為什么？

答：甲醫(yī)院不能請求精神損害賠償。精神損害賠償?shù)倪m用有嚴(yán)格的

條件。必須是人身權(quán)益受到侵害，只有自然人才能提起精神損害賠償。

甲醫(yī)院作為法人，享有有限的人格權(quán)，因此無權(quán)請求精神損害賠償。

5．張某的兒子和乙網(wǎng)站是否要承擔(dān)責(zé)任，如何承擔(dān)？

答：張某的兒子和乙網(wǎng)站要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（1）張某的兒子在網(wǎng)站上散布謠言，侵犯了醫(yī)院的名譽(yù)權(quán)，需承擔(dān)

侵權(quán)責(zé)任。

（2）法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，

對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中甲醫(yī)院得知后要

求網(wǎng)站刪除內(nèi)容，乙網(wǎng)站以核實(shí)為理由延遲一周，因此應(yīng)該對(duì)損害的擴(kuò)

大部分與張某的兒子承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

2014年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)816刑法學(xué)考研真題及詳

解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2014年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：816刑法學(xué)

一、簡答題：（每個(gè)20分，共100分）

1．簡述罪刑法定原則的含義及適用原則

2．簡述并評(píng)價(jià)犯罪概念定義的三個(gè)學(xué)說

3．簡述未遂犯的概念及法律后果

4．簡述共同犯罪人的分類和法律后果

5．一般累犯的成立條件和法律后果

二、案例分析題（每個(gè)25分，共50分）

1．劉某為一名無業(yè)人員，整天游手好閑。有天，劉某跑進(jìn)婦幼醫(yī)

院偷盜了一名出生三天的男嬰，后將其賣出，得款一萬元。

問：簡述綁架罪，拐賣兒童罪，拐騙兒童罪的區(qū)別，并分析如何對(duì)

劉某定性。

2．甲趁其同事不在，將其桌上的錢包盜走，內(nèi)有現(xiàn)金300元和一張

信用卡。后甲用該信用卡到商場購物。對(duì)此，有人認(rèn)為甲構(gòu)成盜竊罪，

有人認(rèn)為甲構(gòu)成信用卡詐騙罪。

問：請簡述認(rèn)定這兩種犯罪的理由并談?wù)勀愕挠^點(diǎn)。

參考答案

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2014年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：816刑法學(xué)

一、簡答題

1．簡述罪刑法定原則的含義及適用原則。

答：（１）罪刑法定原則的含義

①罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文

規(guī)定不處罰”。

具體含義是，什么是犯罪，哪些行為屬于犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條

件是什么，有哪些刑罰方法，各種刑罰方法如何適用，對(duì)各種具體犯罪

應(yīng)在什么樣的幅度內(nèi)裁量決定刑罰等，均只能由刑法明文加以規(guī)定。對(duì)

于刑法分則沒有規(guī)定為犯罪的行為，不得認(rèn)定為犯罪和給予刑罰處罰。

對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定為刑罰的處罰方法，不能當(dāng)成刑罰來使用。

②罪刑法定原則的形式含義

a．法律主義，罪刑法定原則所要求的法律主義，是指規(guī)定犯罪及

其后果的法律必須是成文的法律；法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。

b．禁止溯及既往，即禁止根據(jù)行為后開始實(shí)施的法律對(duì)行為人定

罪處罰，除非適用這種事后法比適用行為時(shí)的法律對(duì)被告人更有利。

c．禁止類推解釋，即禁止對(duì)刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為

比照類似的刑法分則條文定罪判刑。

d．禁止絕對(duì)不定（期）刑，即禁止對(duì)被告人適用完全不確定具體

刑種與刑期幅度的刑罰。

③罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)含義

罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的側(cè)面包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是刑罰法規(guī)的明

確性原則；二是刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適正的原則。

a．刑罰法規(guī)的明確性原則是指，刑法規(guī)定的用語必須內(nèi)涵明確，

外延清楚，意義不能含糊不清，以便國民能夠根據(jù)刑法比較準(zhǔn)確地預(yù)測

自己行為的法律后果。

b．刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適正的原則包含兩個(gè)方面的要求：禁止處罰

不當(dāng)罰的行為；禁止不均衡的、殘虐的刑罰。實(shí)質(zhì)的側(cè)面主要在于限制

立法權(quán)，反對(duì)惡法亦法，是實(shí)質(zhì)法治的表現(xiàn)。

（2）罪刑法定原則的適用原則

在刑法中規(guī)定和體現(xiàn)了罪刑法定原則，還不能說這一原則已經(jīng)得到

了實(shí)現(xiàn)，罪刑法定原則的最終實(shí)現(xiàn)還有賴于司法機(jī)關(guān)的實(shí)際司法活動(dòng)。

從我國的刑事司法實(shí)踐來看，切實(shí)貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以

下幾個(gè)問題：

①嚴(yán)格依法認(rèn)定犯罪。就整個(gè)刑事司法工作而言，認(rèn)定行為人的行

為是否構(gòu)成某種犯罪是最基本的一個(gè)環(huán)節(jié)。在這一環(huán)節(jié)，司法機(jī)關(guān)必須

強(qiáng)化法律至上的觀念，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)決抵制以言代

法，以權(quán)壓法的錯(cuò)誤做法，嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定來認(rèn)定犯罪。

②準(zhǔn)確裁量、執(zhí)行刑罰。刑罰的裁量是認(rèn)定犯罪存在后的必經(jīng)環(huán)

節(jié)，刑罰執(zhí)行則是將對(duì)犯罪判決的刑罰由宣告變成現(xiàn)實(shí)的具體途徑。這

兩個(gè)環(huán)節(jié)也必須符合罪刑法定原則的要求。具體而言，刑事審判部門在

對(duì)犯罪裁量決定刑罰時(shí)，必須嚴(yán)格遵循罪刑法定對(duì)具體犯罪所規(guī)定量刑

幅度，根據(jù)刑罰裁量原則，仔細(xì)考慮量刑情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，確

定適當(dāng)?shù)奶幜P；刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行刑罰時(shí)也必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的

刑罰執(zhí)行制度與程序。

③正確進(jìn)行刑事司法解釋。如前所述，在我國刑法中目前還存在著

某些罪刑規(guī)范不夠具體明確的問題，在立法機(jī)關(guān)作出修改完善之前，這

樣的問題只能由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋來解決。

2．簡述并評(píng)價(jià)犯罪概念定義的三個(gè)學(xué)說。

答：目前，我國刑法學(xué)理論界關(guān)于犯罪的概念主要有三種學(xué)說：

（1）形式的犯罪概念

形式的犯罪概念的特點(diǎn)是僅僅依據(jù)犯罪的法律特征來定義犯罪。在

刑法理論上，這種形式的犯罪概念往往被表述為，犯罪是按照法律規(guī)定

應(yīng)受刑罰處罰的事實(shí)，刑罰是能抽象地界定犯罪的唯一標(biāo)志，或者犯罪

是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。

（2）實(shí)質(zhì)的犯罪概念

實(shí)質(zhì)的犯罪概念即僅僅著眼于揭示犯罪的反社會(huì)性實(shí)質(zhì)。這種觀點(diǎn)

認(rèn)為，犯罪就是一種嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序，反社會(huì)的行為。

（3）形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念

這種觀點(diǎn)將犯罪的法律屬性和實(shí)質(zhì)特征結(jié)合起來作為犯罪的定義。

形式的犯罪概念強(qiáng)調(diào)了犯罪的法定性，反映了法無明文規(guī)定不為罪的法

律主義思想，但是回避了犯罪的實(shí)質(zhì)。而實(shí)質(zhì)的犯罪概念雖然揭示了犯

罪的反社會(huì)性質(zhì)，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意

義，違反了罪刑法定原則而容易導(dǎo)致司法擅斷，因而不夠恰當(dāng)。

比較而言，形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念避免了單純從形式上或?qū)?/p>

質(zhì)角度下定義的片面性，既強(qiáng)調(diào)了犯罪的法定性，體現(xiàn)了罪刑法定原則

的要求，又揭示了犯罪的本質(zhì)，表明了立法者之所以要用刑法來禁止某

些行為的正當(dāng)理由，故應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是科學(xué)的犯罪概念。

3．簡述未遂犯的概念及法律后果。

答：（1）犯罪未遂的概念

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由

于犯罪分子意志以外的原因而未達(dá)成既遂的一種犯罪形態(tài)。犯罪未遂具

備三個(gè)方面的特征：

①已經(jīng)著手實(shí)行犯罪?！爸謱?shí)行”標(biāo)志著犯罪實(shí)行階段的開始，也

是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的關(guān)鍵所在。

②犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未達(dá)既遂而停止下來。犯罪

未得逞是區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的主要標(biāo)志。

③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的

原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使

犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。具體地說，包括三種

情況：

a．抑止犯罪意志的原因；

b．抑止犯罪行為的原因；

c．抑止犯罪結(jié)果的原因。

（2）犯罪未遂的法律后果

我國刑法第23條第2款規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或

者減輕處罰。據(jù)此，可以作三個(gè)方面的理解：

①未遂犯的社會(huì)危害性一般比既遂犯小，刑事責(zé)任相應(yīng)也較輕。犯

罪未遂雖然符合了犯罪構(gòu)成，但沒有滿足所有的構(gòu)成要件，其社會(huì)危害

性較小。

②未遂犯的處罰應(yīng)該比照相應(yīng)既遂犯的法定刑。具體的未遂犯存在

質(zhì)和量上的規(guī)定性。

③適用彈性條款，應(yīng)該綜合考慮各方面的因素。決定裁量刑輕重的

是犯罪的社會(huì)危害性。這就要求，在具體裁量某一未遂犯是否從寬處

罰、是從輕還是減輕處罰之時(shí)，應(yīng)該綜合考慮犯罪的性質(zhì)、未遂行為距

離既遂的遠(yuǎn)近、行為人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性等因素。

4．簡述共同犯罪人的分類和法律后果。

答：共同犯罪，是指二人以上共同實(shí)施的犯罪。共同犯罪人分類，

就是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪中的行為人區(qū)分為不同類型。根據(jù)我

國刑法的規(guī)定，共同犯罪人分為四類：主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。

（1）主犯

①主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起

主要作用的犯罪分子。主犯包括兩種情形：

a.組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，即犯罪集團(tuán)的首

要分子；

b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

②主犯的法律后果：

a.對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處

罰。這里所說的“集團(tuán)所犯的全部罪行”，是指首要分子組織、領(lǐng)導(dǎo)的犯

罪集團(tuán)在預(yù)謀犯罪的范圍內(nèi)所犯的全部罪行。

b.對(duì)于犯罪集團(tuán)首要分子之外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組

織、指揮的全部犯罪處罰。據(jù)此，對(duì)于具有全部可罰性的聚眾犯罪和部

分可罰性的聚眾犯罪的首要分子，按照其組織、指揮的全部犯罪處罰；

對(duì)于在集團(tuán)犯罪和聚眾犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，

按照其所參與的全部犯罪處罰。

（2）從犯

我國刑法規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。它

包括兩種情況：

①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。

②在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。

從犯的法律后果：對(duì)于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。這

是因?yàn)樵诠餐缸镏?，從犯行為在客觀上危害性較小，在主觀上也表現(xiàn)

出明顯輕于主犯的人身危險(xiǎn)性。

（3）脅從犯

脅從犯是指在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人。

脅從犯的法律后果：根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于被脅迫參加犯罪

的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

（4）教唆犯

根據(jù)刑法的規(guī)定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具體而言，就是

指故意引起他人實(shí)行犯罪意圖的人。

①教唆犯具有兩個(gè)特征：a．在客觀上，行為人必須實(shí)施了教唆他

人犯罪的行為；b．行為人具有教唆他人犯罪的故意。

②教唆犯的法律后果：

a．被教唆者實(shí)行了被教唆之罪時(shí)，要按照教唆者在共同犯罪中的

作用處罰教唆犯。

b．被教唆者沒有犯被教唆之罪時(shí)，可以從輕或者減輕處罰。

c．教唆不滿18周歲的人犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

5．一般累犯的成立條件和法律后果。

答：我國刑法明確規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑

罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰

之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪

的除外。

（1）一般累犯的成立條件

①前罪與后罪都必須是故意犯罪。這是構(gòu)成一般累犯的主觀條件。

如果前后兩罪中有一罪或均是過失犯罪，就不成立累犯。

②前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑

罰。這是構(gòu)成一般累犯的刑度條件。

③后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年以內(nèi)。這是時(shí)間

條件。

所謂刑罰執(zhí)行完畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑。所謂赦

免