淺議現代物權思維與古老物權思維的碰撞

關鍵詞:物權/物權思維/中國物權法

內容提要:中國物權法是現代物權思維和古老物權思維碰撞的結果。在物權法的調整對象、物權客體、用益物權等基本問題上,中國物權法表現出了強烈的現代物權思維,但在許多物權法的具體問題上,中國物權法又受制于古老的物權思維。這使得中國物權法具有了復雜的意義。弘揚中國物權法的現代物權思維,克服古老物權思維對中國物權法的消極影響,對于正確理解和適用中國物權法具有重要的意義。

立法不可避免沖突和妥協(xié),這不僅有利益上的原因,也有思維上的原因。法律是人民意志的產物,這一現代法制理念更多地體現了應然性。從實然層面上,所謂人民意志其實是被修正過的。首先,人民意志永遠不可能是全體國民的一致意見,甚至未必是多數國民的一致意見,而只是決定法律能否通過的投票人的多數意見。其次,投票多數的意見也不是投票人完全自主的意見,投票人對法律草案只有三個選擇,同意、反對或者棄權,往往只能作自認為相對合理的選擇。真正起主導作用的其實是起草法律草案的立法人員,他們是了解、形成人民意志并將其反映為法律文字的推手。他們的利益傾向、思維傾向以及能力傾向往往決定著一部法律的精神、模樣和價值。因此,立法思維是一部法律體現出來的法律起草群體的共同思維。

中國物權法歷經中國民事立法從未有過的政治爭論和學術爭論,因而成為具有鮮明的思維特色的法律。起草這部法律的立法人員的思維交織著困惑、猶疑、矛盾和為難,這一切最終在中國物權法中留下了深刻印痕。翻開中國物權法,首先可以看到而且應該看到其中的立法思維沖突。而了解這些立法思維沖突,對于正確解讀中國物權法具有前置條件的意義,本文擬就現代物權思維與古老物權思維的碰撞作一分析。

一

物權很古老。雖然物權制度是由一百多年前的德國民法典確立的,但所有權、地上權、地役權和被德國人認定為也是物權的抵押、質押和留置在兩千多年前的古羅馬就已存在而且相當完備。作為人類文藝復興時期的三大標志性成果之一,羅馬法的復興意味著近代法制幾乎翻版了羅馬法的精神和制度。不僅是德國民法典的物權制度,就是只有財產概念而無“物”和“物權”的法國民法典,都有著與羅馬法幾乎相同的所有權、地上權、地役權等。這一方面顯示了羅馬法對近代社會的巨大貢獻,這種貢獻足以配饗后世的景仰。但另一方面也制約了物權法的發(fā)展,任何物權制度都要在羅馬法中尋找依據,以羅馬法作為是非標準。而在日本和中國,由于引進的是德國的物權法,對羅馬法的景仰最后轉化為了對德國物權法的崇拜。

古老的物權形成了古老的物權思維。從內容上看,所有權、有體物、不動產構成了古老物權思維的三個關鍵詞。一個對傳統(tǒng)物權深信不疑的人,理所當然地認為物權法就是為了明確財產的歸屬,調整財產歸屬關系,確保所有權的安全和實現;認為物權法中的財產就是或主要是有體物,貨幣價值的財產只是債權什么的,原則上不歸物權法管;認為土地房屋這些不能移動的財產才是財產的真正代表,其他財產相比而言都不重要,物權法只能也只需要盯住不動產。從形式上看,完美、真理、永恒構成了古老物權思維的三個關鍵詞。一個對傳統(tǒng)物權愛不釋手的人,無比虔誠地認為物權法被德國人建成了一個完美無缺、應有盡有的大廈,不可能也不應該有大的改動;認為物權法的概念、體系和原理經過歷史檢驗證明是科學的,是人類財產關系的真理;認為物權法所代表的真理反映了財產關系的內在規(guī)律,與人類社會永恒相伴。從德國學者到日本學者再到臺灣地區(qū)學者,從史尚寬到謝在全再到以梁慧星為代表的大陸學者,他們編出的無數本物權法的書,都散發(fā)著古老的物權思維,盡管作者未必自覺到上述古老物權思維的特點,對自己的物權思維也未必有清晰的意識。

古老的物權和物權思維基本反映了第二次世界大戰(zhàn)以前的社會生活。羅馬法和德國民法典、日本民法典和臺灣地區(qū)民法典誕生于農業(yè)社會或農業(yè)為主體的社會,而農業(yè)社會是一個自給自足為基本生產方式和生活方式的社會。在農業(yè)社會中,財富集中表現為有體物,而土地房屋以及酒桶等不動產對于農業(yè)生產和生活尤其重要;財富利用效率低下,所有權在資源的占有和應用上具有了生存競爭的價值;財富利用主要直接滿足人的基本的生存需要,自己利用自己的財富自然就成為重要的財產利用方式。因此,羅馬法之所以延續(xù)千年,不是因為羅馬帝國的皇帝和法學家是洞察未來的神仙,而只是因為這千年間社會生產方式和生活方式沒有根本的改變。他們的偉大不在于他們創(chuàng)造了什么,而在于他們根據他們的生活經驗發(fā)現了農業(yè)社會的財產規(guī)則并將這些規(guī)則集合起來。翻開羅馬法教科書,無處不是生活事實、生活經驗、生活道理,絕沒有眼下許多物權法書必有的物權債權化、債權物權化之類的莫名其妙的胡話。

中國決定制定物權法時,中國民法學對物權法還幾乎沒有研究甚至沒有學習,民法學者自然而然地求助于海峽對岸——七十多年前蔣介石在大陸制定的中華民國民法典在臺灣地區(qū)保留了下來,其中就有物權法。于是,古老的物權和映了德國民法典以來的物權法對“物”和“物權”的一種偏執(zhí)的認識。抵押、質押和留置本是債權的擔保方式,但由于可能發(fā)生擔保物的處分,就被認為是一種物權。物權三分法是純思維的產物。羅馬法和法國民法典并沒有嚴格的“物”和“物權“意識,只有財產的意識,因而不存在物權三分法。在法國民

法典中,抵押權、質押權和留置權就是債權的優(yōu)先受償權。在實際生活中,將抵押權、質押權和留置權解釋為物權并不改變其作為債權優(yōu)先受償權的本質和功能,連物權法也不能不將優(yōu)先受償權作為抵押權、質押權和留置權的關鍵詞。將不具有物權特征的抵押權、質押權和留置權視為物權,不僅是一種有邏輯缺陷的思維,而且是限制擔保制度發(fā)展的思維?，F代社會需要而且已經產生多種多樣的擔保方式,在物權法的框架中無法得到承認和保護。2.中國物權法第五條規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定。”嚴格的物權法定主義是古老物權思維的一個支點。物權法定原則雖然符合物權對世性的邏輯,但就其功能而言是為了限制非所有人對他人財產的支配以確保所有權的地位。將非所有人的物權限制在法有明文規(guī)定的那幾種,主要是增強所有權人心理上的安全感,是以所有權為思維出發(fā)點的。物權法定原則從一開始就不怎么適應社會生活,例如,租賃權的本質功能是支配和利用租賃物,但物權法不承認其為物權,只能解釋為買賣不破租賃。在現代社會,物權法定原則對于不斷出現的新的財產利用方式是一種消極的束縛。因此,物權法定形成了從嚴格走向寬松的趨勢。物權法草案第六稿和第七稿已經很好地選擇了寬松的物權法定主義,規(guī)定:“法律未作規(guī)定的,符合物權性質的,視為物權”。但因為有學者將這一規(guī)定曲解為物權自由主義并毫無道理地嚴加指責,中國物權法又回到了嚴格的物權法定主義。嚴格的物權法定主義對改革開放的中國尤其不合適,因為改革開放往往伴隨著財產關系的變動。當年農民群眾創(chuàng)造了家庭聯產承包責任制,中央三個一號文件確立了土地承包經營權,按嚴格的物權法定主義,土地承包經營權就成不了物權。3.中國物權法第一百五十六條規(guī)定:“地役權人有權按照合同約定,利用他人的不動產,以提高自己的不動產的效益?！钡匾蹤嗥鋵嵕褪且粔K土地給另一塊土地提供某種便利,和相鄰關系相似。但地役權這個名詞理解起來相當費勁,“役”這個字不是一個日常生活的用詞。在物權立法討論中,我建議改稱為土地便利權,但沒有被采納。有人擔心這樣一改臺灣同胞看不懂,就沒考慮十三億人看不看得懂。名詞只是一個符號,改一改并不是一個原則性問題,中國物權法中的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權都是生活用詞,惟有地役權例外,這耐人尋味。地役權在德國物權法中肯定不叫地役權,而是學者將德國物權法中的某一個用益物權翻譯成了地役權。為什么就不能重新翻譯為誰都能一目了然的土地便利權或其它更合適的名詞?說到底,還是古老的物權思維在作怪,地役權是古老的用益物權在中國物權法中保留得最原汁原味的,有一個原汁原味的招牌似乎能安慰那些對臺灣地區(qū)物權法佩服得五體投地的人們。

三

現代物權思維與古老物權思維的碰撞并不是一種勢不兩立的沖突。恰恰相反,這是一種具有同質性的沖突。因為接受了物權的邏輯,所以就有關于物權的不同理念和思維。古老的物權思維是歷史的產物,不僅在過去是有價值的,對現在和未來也是有價值的,許多像物權邏輯或共有這樣的思維也是現代物權思維不可缺少的內容。從形式上看,現代物權思維不同于古老物權思維,從本質上看,現代物權思維是古老物權思維生命的延續(xù)?，F代物權思維其實就是革新了的古老的物權思維。認識這一點對于物權法的今天和明天是十分重要的。物權法并不是財產法律制度的唯一模式,如果這個模式不能隨著時代的發(fā)展而進化,變成一塊化石是必然。許多學者死守著古老的物權思維,以為這是在保護物權法,其實正好相反。

在中國物權法中,現代物權思維占了上風。就整體而言,中國物權法基本反映了現代社會財產關系的全貌,反映了中國財產關系的國情特點,反映了中國社會生活的需要。中國立法機關在物權法的宏觀把握上基本擺脫了古老物權思維的束縛,在物權法調整對象、物權客體、物權基本原則等物權基本問題上做出了自主地選擇。這種選擇首先是基于中國立法機關對于中國社會生活的了解和把握。法律是活著的人的行為規(guī)則,這是法律必須從生活來到生活去的最簡單也是最充足的理由。堅持從中國社會生活的實際出發(fā),是形成現代物權思維的源泉。這種選擇也是基于中國立法機關對物權理論的獨立思考。刪除物權法草案中的物權優(yōu)先債權原則表明中國立法機關具有獨立的理論思辯力。物權優(yōu)先債權是古老物權思維中的一個邏輯錯誤,代代相傳,儼然是物權法的一塊基石,中國立法機關在一片反對聲中反復論證最后予以除名,難能可貴?，F代物權思維使中國物權法成為一部真正意義上的現代物權法,一部真正屬于中國的物權法。這是中國物權法的成功,也是大陸法系物權法現代化的成功。中國物權法證明了一點:物權法邏輯和模式是可以隨著時代的變遷而轉型的。

古老的物權思維以兩種形式存在于中國物權法。一是因其內容與現代中國社會合拍而融合為現代物權思維。中國物權法在許多方面延續(xù)了物權法的制度和原理,因為這些制度和原理可以反映和適應現代中國社會的需要。二是作為一個與現代物權思維沖突的角色影響中國物權法的和諧。例如,中國物權法第一百一十七條與中國物權法第五條之間的沖突:中國物權法確認了動產用益物權,但沒有規(guī)定具體的動產用益物權,是按一百一十七條肯定動產用益物權還是按第五條予以否定?中國立法機關在第五條上對古老物權思維的退讓阻礙了用益物權的現代化。用益物權的現代化直接關系到如何落實中國物權法第一條和第二條第1款對財產利用的重視和保護,財產利用的獨立價值首先或主要是從用益物權體現的,如果用益物權仍然就那么幾種土地上的用益物權,所謂提高物的效用只能是一句空話。進而言之,中國物權法將財產利用關系作為物權法調整對象也可能失去操作上的意義。其實,在中國物權法第一百一十七條中,現代物權思維還不徹底。動產用益物權無疑是現代物權思維的產物,但用益物權只能占有、使用和收益,不能處分,顯然又是受了古老物權思維的影響。農業(yè)社會的商品生產和交換比較簡單,財產不夠豐富,相互替代不易,原物顯得很重要,因此,物權法將財產保護的重心落在原物的保護上。不讓用益物權人有處分權,成為保護原物的關鍵性的防范性措施?，F代社會,財產豐富,容易替代,除了一些特殊情況,保護原物沒有多少實際意義。從理性的角度上,如果能得到一臺同型號、同規(guī)格甚至同品牌的彩電,為什么非要原來的那臺?同理,如果用益物權人能歸還同類的財產,有何必要在法律上阻止用益物權人對他人財產的處分?用益物權能不能有處分權完全可以交給當事人解決。有了處分權,用益物權人可以更靈活更有效地利用財產,從而使所有權人獲得更多的利益。有了處分權,可以解決委托理財、代人理財的產權結構問題,從而使這些現代理財方式有序和安全。有了處分權,可以將法人財產權規(guī)定為用益物權,從而結束有關法人財產權的爭論。中國物權法在革新用益物權上的成就引人注目,但遺憾同樣是醒目的。

古老的物權思維給中國物權法帶來了不可低估的消極影響。除了造成中國物權法許多邏輯矛盾和功能缺陷外,更重要的是,由于古老的物權思維多影響具體制度上,有可能造成這樣一種后果:現代物權思維只能停留在中國物權法的基本原則和一般規(guī)定上,而具體的規(guī)定卻走上古老物權思維的老路。這會導致中國物權法的全面退化,失去現代的價值和意義,最終淪為古老的物權法,與臺灣地區(qū)物權法為伍。這不是杞人憂天。中國物權法還沒實施,就有了許多以臺灣地區(qū)物權理論解釋中國物權法的書,如果最高法院也以古老的物權思維解釋中國物權法,中國物權法就會退回到農業(yè)社會。對此,應當保持清醒的認識。對于中國立法機關和中國民法學而言,如何弘揚中國物權法的現代物權思維,想方設法彌補立法遺留的缺陷和不足,逐漸消除古老物權思維的不良影響,是一個長期而重大的任務。

注釋:

現代物權思維是指與現代社會的生產和生活方式相的物權理念、觀點和理論。有學者將臺灣地區(qū)的物權法和物權理論說成是現代的,是一種誤解。

孟勤國.物權二元結構論——中國物權制度的理論重構[M].北京:人民法院出版社,20XX.p335-336

陳蘇.虛擬財產在何種情形下應受現實法律的保護[N].人民法院報,20XX-02-24.

如果承認租賃權是一種物權,就無需買賣不破租賃原則。這是守舊的民法學的補丁之一。

梁慧星.物權法定還是物權自由[J/OL].中國民商法律:11-24.

20XX年的物權法草案討論稿第八條規(guī)定了物權優(yōu)先債權,經論證,20XX