一緒論（一）研究背景長期以來，我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ谝x物品相關(guān)罪名存在較大爭(zhēng)議，主要焦點(diǎn)在于對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定，淫穢物品認(rèn)定的重要性在于其對(duì)定罪量刑的影響較大。其中，《刑法》中對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定，以及新聞出版署于1988年12月27日發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》和1989年8月8日發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》，公安部《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》的批復(fù)，其他各地公安部門的規(guī)范性文件對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定是關(guān)注的熱點(diǎn)。結(jié)合國內(nèi)外關(guān)于淫穢物品認(rèn)定的法律法規(guī)規(guī)定及相關(guān)案例分析所引發(fā)的思考，指出經(jīng)濟(jì)加速增長下出現(xiàn)相關(guān)司法規(guī)定并未及時(shí)更新影響了罪責(zé)刑相適應(yīng)及程序的公平公正等問題，并針對(duì)此所提出的改進(jìn)建議等。（二）研究意義在人類的文明歷史長河中，道德文明始終占據(jù)著重要的位置，是否能夠控制內(nèi)心的欲望是衡量一個(gè)人文明程度的標(biāo)準(zhǔn)之一。而作為社會(huì)的重要標(biāo)準(zhǔn)，公序良俗以及法律便是衡量社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志之一。而能否實(shí)現(xiàn)公平正義也是衡量法律進(jìn)步的標(biāo)志之一。在中華歷史長河中，對(duì)于淫穢物品的爭(zhēng)議一直持續(xù)不斷，人類文明的發(fā)展也讓人民對(duì)于淫穢物品的認(rèn)識(shí)逐漸發(fā)生變化。隨著時(shí)代的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，何為淫穢物品，淫穢物品司法認(rèn)定的工作體系如何完善，這是一個(gè)急需解決的重要問題，對(duì)于涉及淫穢物品的違法犯罪的認(rèn)定與量刑幅度都起到?jīng)Q定性的作用。因此，指出當(dāng)前我國淫穢物品認(rèn)定存在的漏洞并提出相應(yīng)的完善建議是迫在眉睫。（三）文獻(xiàn)綜述在刑法學(xué)領(lǐng)域，淫穢物品的界定一直是學(xué)術(shù)界和法律實(shí)務(wù)界討論的焦點(diǎn)。張明楷教授在其《刑法學(xué)（下）》一書中提出，淫穢物品的本質(zhì)在于其能夠無端地激發(fā)性欲，這種特質(zhì)可能導(dǎo)致人們對(duì)性行為的正常觀念產(chǎn)生誤解。參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第164頁。與此相對(duì)立，張平濤在《傳播淫穢物品犯罪研究》中提出，人類對(duì)性的自然反應(yīng)是合理且正當(dāng)?shù)?，淫穢物品引發(fā)的性反應(yīng)并不構(gòu)成無端刺激。他進(jìn)一步指出，如果將淫穢物品的性反應(yīng)視為不適當(dāng)，那么日常中的某些著裝和行為也可能被誤判為具有淫穢性質(zhì)。參見張平濤：《傳播淫穢物品犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——走出法益理論一元論的獨(dú)斷》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期，第83頁。葛欣在其研究《傳播淫穢物品犯罪若干問題研究》中強(qiáng)調(diào)，“性羞恥感”這一概念更能準(zhǔn)確地反映淫穢物品對(duì)法律利益的侵害，并能更清晰地解釋淫穢物品所侵害的法律利益。參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第164頁。參見張平濤：《傳播淫穢物品犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——走出法益理論一元論的獨(dú)斷》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期，第83頁。參見莊黎：《傳播淫穢物品犯罪問題研究》，云南大學(xué)2017年博士學(xué)位論文，第23頁。參見蘇彩霞、時(shí)延安:《妨害風(fēng)化犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2011年版，第132頁。參見羅翔.論行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵蝕[J].行政法學(xué)研究，2018（1）.56-67.（四）課題研究方法和內(nèi)容1.研究方法本論文在撰寫過程中主要運(yùn)用以下三種研究方法：通過文獻(xiàn)研究法，我們可以深入閱讀大量文獻(xiàn)和刊物，從中提煉出精華部分，并對(duì)比分析，以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存的不足之處，并尋求改進(jìn)的方向。通過對(duì)“淫穢物品認(rèn)定的認(rèn)定與鑒定”，“論淫穢物品的認(rèn)定”“淫穢物品認(rèn)定及實(shí)物研討”等相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行系統(tǒng)系分析、整理總結(jié)、深入思考，我們能夠更好地掌握當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)于“淫穢物品認(rèn)定”的相關(guān)研究趨勢(shì)，同時(shí)也能夠更好地發(fā)現(xiàn)其在當(dāng)前社會(huì)下存在的一些問題。通過案例分析，我們對(duì)國內(nèi)“王光平傳播淫穢物品罪”“遠(yuǎn)某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”以及國外“尤利西斯案”等具有較大影響的案件進(jìn)行研究，從國外的“淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展史”，國內(nèi)“淫穢物品認(rèn)定”的相關(guān)問題上去分析問題并提出相應(yīng)的建議。通過比較分析法。查閱國外立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國國情，分析其制度構(gòu)建的哪些方面在國內(nèi)實(shí)施具有可行性，并借鑒其立法規(guī)定，取其精華，完善國內(nèi)淫穢物品認(rèn)定”的制度體系。2.研究內(nèi)容本文包含五個(gè)部分，內(nèi)容設(shè)計(jì)具體如下：第一部分為緒論，簡(jiǎn)要介紹了本文的研究背景與研究意義，即淫穢物品認(rèn)定對(duì)于我國刑事訴訟實(shí)踐的重要性，對(duì)于刑事訴訟中是否構(gòu)成犯罪以及刑事責(zé)任的大小的直接影響。指出了淫穢物品認(rèn)定中存在的問題包括認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，認(rèn)定機(jī)構(gòu)的中立性等問題以及研究方法，明確了本文的研究意義。第二部分為國內(nèi)淫穢物品認(rèn)定的概述，詳細(xì)地就國內(nèi)的淫穢物品認(rèn)定的定義，認(rèn)定的相關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋進(jìn)行闡述。第三部分為國內(nèi)外淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究，就國內(nèi)關(guān)于淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋和國外的淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（英國和美國）的法制史進(jìn)行研究，為我國淫穢物品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)提高參考。第四部分我們深入探討了我國淫穢物品認(rèn)定在立法、司法中存在的問題，包括認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確；缺乏中立的認(rèn)定機(jī)構(gòu)；認(rèn)定人員專業(yè)性不足；關(guān)于淫穢物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)過重，并對(duì)目前存在的問題進(jìn)行分析。第五部分主要討論淫穢物品認(rèn)定的相關(guān)完善建議，包括從立法方面制定詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；設(shè)置中立的認(rèn)定機(jī)構(gòu)；完善認(rèn)定程序；制定更加合適的入罪標(biāo)準(zhǔn)等，實(shí)現(xiàn)程序上的公平正義。第六部分對(duì)全文進(jìn)行總結(jié)。

二國內(nèi)淫穢物品認(rèn)定的概述（一）淫穢物品認(rèn)定的定義所謂淫穢物品，是指那些直接展現(xiàn)性行為或明顯推廣色情內(nèi)容，具有強(qiáng)烈性挑逗性質(zhì)的物品。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十七條的規(guī)定，這類物品涵蓋了明確描述性行為或公然渲染色情信息的各類書籍、電影、視頻錄像、音頻記錄、圖像等，以及其他被認(rèn)定為具有同樣性質(zhì)的物品。學(xué)界多數(shù)說認(rèn)為淫穢物品認(rèn)定與鑒定屬于兩個(gè)不同的程序，淫穢物品認(rèn)定是社會(huì)糾紛的司法解決機(jī)制的功能組成部分，而鑒定及鑒定意見是淫穢物品認(rèn)定所運(yùn)用的證明手段和證據(jù)形式之一。[1]少數(shù)說則根據(jù)目前現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)范，認(rèn)為淫穢物品認(rèn)定和鑒定適用同一規(guī)定，屬于同一程序。多數(shù)說認(rèn)為，認(rèn)定和鑒定本質(zhì)上都是為了檢驗(yàn)客觀上是否存在淫穢性，但淫穢物品的認(rèn)定主要是在行政處罰或者公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的過程中，通過勘驗(yàn)、檢查等偵查方式進(jìn)行認(rèn)定物品是都具有“淫穢性”。而淫穢物品的鑒定則更多是存在司法審理過程中，相關(guān)部門對(duì)于涉案物品需要專門機(jī)關(guān)給出專業(yè)意見，從而委托或者指派其他部門進(jìn)行鑒定從而給出的專業(yè)意見。因此，兩者的救濟(jì)途徑也不同，認(rèn)定屬于行政行為，當(dāng)事人不服時(shí)可以通過行政復(fù)議或者行政訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而鑒定屬于司法活動(dòng)，當(dāng)事人不服只能申請(qǐng)重新鑒定或者重新委托。作為兩種性質(zhì)不一致的程序，鑒定明顯比認(rèn)定具備更多的中立性，相關(guān)法律法規(guī)本應(yīng)更加完善具體，但現(xiàn)實(shí)情況卻大相徑庭。筆者贊同多數(shù)說的觀點(diǎn)，司法認(rèn)定的結(jié)果是作為刑事審判中的證據(jù)，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定，而行政認(rèn)定是由處罰機(jī)關(guān)自行完成的。淫穢物品的司法認(rèn)定是指由有權(quán)機(jī)關(guān)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)疑似淫穢物品進(jìn)行審查和評(píng)估，以確定其是否符合法律規(guī)定的淫穢物品的定義和標(biāo)準(zhǔn)的過程。筆者以司法認(rèn)定為題目，更多地是針對(duì)鑒定（司法認(rèn)定）中存在的漏洞進(jìn)行討論。（二）淫穢物品認(rèn)定的相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋新中國成立開始，我國對(duì)淫穢物品的打擊工作便一直在持續(xù)進(jìn)行。1955年5月20日，中央出臺(tái)《關(guān)于處理反動(dòng)的、淫穢的、荒誕的書刊圖畫問題和關(guān)于加強(qiáng)對(duì)私營文化事業(yè)和企業(yè)的管理和改造的指示》首次規(guī)定了打擊淫穢物品；1979年《刑法》也規(guī)定了，制作、販賣淫書、淫畫被列為犯罪。改革開放以來，中國與世界文化的交流進(jìn)一步加深，部分裹挾著糟粕的文化也流入國內(nèi)，打擊淫穢物品的違法犯罪的任務(wù)逐漸加重。1985年4月17日，國務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》（已廢止）中，規(guī)定了查禁淫穢物品的范圍，確定了后續(xù)淫穢物品認(rèn)定的基礎(chǔ)。新聞出版署于1988年12月27日發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》和1989年8月8日發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》規(guī)定了淫穢物品的相關(guān)詳細(xì)規(guī)定，淫穢、色情、少兒不宜三類的規(guī)定至今沿用。1990年全國人大《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》以及1997年《刑法》都規(guī)定了淫穢物品的詳細(xì)定義，即指具體指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。最高院、最高檢《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了傳統(tǒng)淫穢物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)；2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了相關(guān)涉及未滿14周歲的未成年人的入罪要件以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)方式涉及淫穢物品犯罪的入罪要件。

三國內(nèi)外淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（一）國內(nèi)淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)我國《刑法》規(guī)定,淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。即包括三個(gè)方面：內(nèi)容的淫穢性，載體為客觀物品，內(nèi)涵與載體之間不可分割。目前，并未制定詳細(xì)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各地的認(rèn)定機(jī)構(gòu)主要依賴于鑒定人員的主觀感受。張明楷教授卻指出，以上定義缺失了指出“淫穢”實(shí)質(zhì)屬性的功能，而只有在分辨其實(shí)質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，才能夠準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)淫穢。[2]在探討淫穢物品的理論闡釋方面，我國刑法學(xué)界的權(quán)威人物張明楷教授提出了一套評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，用以界定何為淫穢物品。這些標(biāo)準(zhǔn)主要包含三個(gè)核心要素：首先是整體性原則，它要求對(duì)物品的全部內(nèi)容進(jìn)行綜合考量；其次是客觀性原則，強(qiáng)調(diào)評(píng)判應(yīng)當(dāng)超越個(gè)人主觀感受，依據(jù)普遍接受的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)來客觀地分析物品是否具有淫穢性質(zhì)；最后是關(guān)聯(lián)性原則，這一原則強(qiáng)調(diào)要考慮物品與其受眾之間的相互影響和聯(lián)系，評(píng)估其可能對(duì)社會(huì)風(fēng)氣和公共道德造成的影響。參見張明楷《刑法學(xué)講義（第五版）》，法律出版社。通過這三個(gè)原則的共同應(yīng)用，可以更加系統(tǒng)和科學(xué)地界定淫穢物品的范圍。張明楷教授對(duì)于客觀性原則強(qiáng)調(diào)的是從社會(huì)一般人角度出發(fā)，依據(jù)正常的性道德觀念進(jìn)行判斷，這樣的判斷依據(jù)能夠與時(shí)俱進(jìn)，如在新中國成立時(shí)，剛剛過渡的封建思想殘留的普通人對(duì)于親密行為寫入書中或者拍攝在鏡頭下的行為并不贊同，甚至認(rèn)為是色情片段。而隨著改革開放后與外來文明的進(jìn)一步交流，普通人對(duì)于正常不暴露過多隱私部位的性行為鏡頭通常包著寬容的態(tài)度，兒童的性教育也被寫入教材。因此，客觀性原則能夠在一定程度下減少法的滯后性帶來的影響，也更加有深度和邏輯性。但是，在實(shí)踐的認(rèn)定過程中仍不具有可操作性，因?yàn)榭陀^性原則所強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)就作品本身的內(nèi)容進(jìn)行判斷判斷是一種評(píng)價(jià)自然免不了判斷者的主觀意識(shí)作用。[3]參見張明楷《刑法學(xué)講義（第五版）》，法律出版社。中國傳媒大學(xué)王四新教授提出來用時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合和方式原則替換客觀性原則，王四新教授認(rèn)為客觀性原則中所設(shè)定的擁有正常人的性道德觀念是一個(gè)理想化模型，雖然也存在主流的性觀念，但是當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)思想多元化的社會(huì)，在不同年齡，教育背景，地域文化的影響下，法官的選擇又是一個(gè)棘手的難題。于是，王教授認(rèn)為同一物品是否使人產(chǎn)生淫欲和色情內(nèi)容、地點(diǎn)、場(chǎng)合和方式有關(guān)，例如在公共場(chǎng)合下的傳播淫穢物品應(yīng)當(dāng)受到更加嚴(yán)厲的懲罰，而私人場(chǎng)所下的涉及淫穢物品的違法犯罪行為，公權(quán)力機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)有過多的限制。但是該原則也存在缺陷，如某CD店老板為謀取利益，在一條熱鬧的街道和一條冷清的街道販賣淫穢CD，會(huì)因?yàn)椴煌倪M(jìn)店人數(shù)而受到不同程度的懲罰，但是該老板本身販賣淫穢CD的事實(shí)存在，不能因?yàn)槭欠癖黄渌怂獣远淖儗?duì)其的懲罰內(nèi)容，這也是時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合和方式原則的局限所在。因此，筆者認(rèn)為目前的國內(nèi)關(guān)于淫穢物品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)從現(xiàn)行有效的法規(guī)法律、司法解釋，都并未有一個(gè)明確具體而且客觀公正的認(rèn)定原則，實(shí)踐中的認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定人員沒有標(biāo)準(zhǔn)的參考依據(jù)，雖然學(xué)界中有多數(shù)說認(rèn)為整體性原則、客觀性原則、關(guān)聯(lián)性原則這三要素之說，但是實(shí)踐中司法人員會(huì)因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)的適用成本較高而更多根據(jù)內(nèi)心的性道德標(biāo)觀念，這也導(dǎo)致了實(shí)踐中也沒有約定俗成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（二）國外淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定作為首個(gè)制定反淫穢法律的國家之一，英國在1857年頒布了具有國際影響力的《淫穢出版物法》。然而，該法律并未明確界定何為淫穢，而是賦予了法官在具體案件中自行判斷的自由裁量權(quán)。1868年，首席法官科伯恩在一個(gè)上訴案件的庭審中提出了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是否具有墮落和腐化那些易受有違道德而且他們?nèi)菀撰@取的材料的影響的傾向，這個(gè)規(guī)則也被稱之為?？肆謽?biāo)準(zhǔn)，即從不良影響和成癮性兩個(gè)方面來判斷淫穢性。在后續(xù)的英國法官審理案件的過程中，也大都遵循了這樣一個(gè)判例，包括后面的《尤利西斯》、《洛麗塔》等著名的小說到醫(yī)學(xué)書都被認(rèn)定為淫穢物品而被禁止傳播出版，因此，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)遭到社會(huì)上許多人議論反對(duì)。為了限定打擊范圍，確保不過度干預(yù)，1959年頒布了《淫穢出版物法》，該法律規(guī)定，只有那些“整體上具有墮落或腐化易受影響人群思想”的出版物，才能被認(rèn)定為淫穢作品。后針對(duì)部分藝術(shù)價(jià)值較大或者具有較大科學(xué)性等的有研究價(jià)值的作用被認(rèn)為是淫穢作品這一問題，在后面“公共利益抗辯”一節(jié)中規(guī)定“具有科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)或者學(xué)術(shù)等其他利益的作品不認(rèn)為是淫穢作品”。這一規(guī)定影響了世界其他國家的立法，后續(xù)許多國家針對(duì)淫穢物品的條款中也都作了補(bǔ)充條款。美國向來注重對(duì)于人權(quán)的保護(hù)，對(duì)于淫穢作品的看法，各個(gè)州之間有著不同的態(tài)度。美國的法官們?cè)凇耙x”的定義標(biāo)準(zhǔn)上眾說紛紜，以致哈蘭法官稱之為“不可駕馭的淫穢問題”。[4]基于美國《憲法》第一修正案中規(guī)定，國會(huì)不得制定剝奪言論自由或出版自由。人們對(duì)于從英國普通法引入的?？肆謽?biāo)準(zhǔn)十分不滿，認(rèn)為侵犯了基本的言論自由權(quán)和出版權(quán)。在19世紀(jì)中葉，美國開始加大對(duì)淫穢物品的清掃活動(dòng)。在安東尼·康斯托克的積極倡導(dǎo)下，1873年，國會(huì)通過了以他的名字命名的《1873年反淫穢法案》（康斯托克法案）。該法案明確禁止了所有被視為下流、不雅、猥褻或淫穢的材料。到了20世紀(jì)30年代，隨著美國社會(huì)思想的進(jìn)一步解放，?？肆謽?biāo)準(zhǔn)開始被越來越多的人不認(rèn)同。在尤利西斯案中，法官伍西基于正常人的正常性本能提出了從整體性來判斷是否具有淫穢性，也被稱之為尤利西斯案。而后該判例思想在美國最高院被追加確認(rèn)，提出了使用社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的普通人的角度和整體性角度來判斷，被稱為羅斯標(biāo)準(zhǔn)。后在俄亥俄州的雅各布里斯案中，最高院以多數(shù)意見通過了羅斯標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充價(jià)值測(cè)試，即如果材料中具有文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值、社會(huì)重要性、宣揚(yáng)思想等作用，哪怕是其中帶有淫穢性片段，也依舊受到美國第一修正案的保護(hù)，不被認(rèn)為是淫穢作品。至此，美國通過數(shù)百年的判例基本確定了淫穢物品認(rèn)定的三要素：(1)將材料作為一個(gè)整體來看，其主旨在于引起淫欲（羅斯標(biāo)準(zhǔn)）；(2)該材料描寫或表現(xiàn)性活動(dòng)的方式違反當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，明顯令人不快；(3)該材料完全不具備任何補(bǔ)償性社會(huì)價(jià)值。[5]而后通過米勒案將補(bǔ)償性社會(huì)價(jià)值調(diào)整為嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或者科學(xué)價(jià)值。同時(shí)，引進(jìn)了陪審團(tuán)來作為社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的代表來參與案件的審理活動(dòng)，通過教皇訴伊利諾斯州案調(diào)整米勒規(guī)則第三條為以一個(gè)普通人的角度從整體上能否從其中發(fā)現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)、政治或者科學(xué)價(jià)值。綜上，美國通過數(shù)百年的判例發(fā)展和思想的進(jìn)一步解放，對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定從三個(gè)方面：(1)作品在整體上意在引起淫欲；(2)以陪審團(tuán)為社區(qū)代表，作品描繪或敘述性行為的方式明顯令人不快；(3)將作品作為一個(gè)整體，無法從其中發(fā)現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)、政治或者科學(xué)價(jià)值。而英國則通過《淫穢出版物法》的制定，將“淫穢物品”限制在“整體上具有墮落或腐化易受影響人群思想”的出版物。我國并未有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)立法，只有學(xué)界中張明楷教授的三要素及相應(yīng)的解釋，包括是否露骨、詳細(xì)；采取的是何種描寫方法；在作品中的比重；是否為表現(xiàn)作品的思想、藝術(shù)所必需；是否能被作品的科學(xué)性、藝術(shù)性、思想性所緩和與淡化。參見張明楷《刑法學(xué)講義（第五版）》，法律出版社。參見張明楷《刑法學(xué)講義（第五版）》，法律出版社。

四我國國內(nèi)淫穢物品司法認(rèn)定存在問題（一）缺乏完善的淫穢物品司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)我國目前尚未有關(guān)于淫穢物品司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門立法，現(xiàn)有的行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋都并未規(guī)定完整的淫穢物品司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。全國人大常委會(huì)于1990年通過的《關(guān)于懲戒走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中對(duì)于淫穢物品作了詳細(xì)的規(guī)定，由于目前《刑法》中只有對(duì)于淫穢物品的定義，而《決定》屬于立法解釋，因此該規(guī)定至今有效。《決定》中第八條規(guī)定，本決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。淫穢物品的種類和目錄，由國務(wù)院有關(guān)主管部門規(guī)定。而后新聞出版總署制定的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》中第二條對(duì)于淫穢物品的目錄和種類進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。但是，現(xiàn)行的淫穢物品的目錄和種類都是在36年前制定的，也沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，目前關(guān)于淫穢作用的詳細(xì)目錄和種類存在規(guī)范的級(jí)別低和滯后性嚴(yán)重的問題。在信息技術(shù)爆炸式發(fā)展的背景下，我國已經(jīng)使用30年的淫穢物品定義、相關(guān)司法解釋以及規(guī)章的陳舊性、局限性所帶來的問題日益凸顯[6]，關(guān)于淫穢物品的犯罪在我國每年的刑事案件的比例并不低，由部門規(guī)章來確定刑法中某一罪名具體客體內(nèi)容，并且該規(guī)章大部分情況下會(huì)起到?jīng)Q定性作用，這在刑法的其他罪名中極為少見。制定相應(yīng)的淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠在一定程度上減緩淫穢物品種類規(guī)定滯后性帶來的不良影響，通過認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷淫穢物品在國外已經(jīng)成為一項(xiàng)十分成熟的技術(shù)，而國內(nèi)的刑事訴訟實(shí)踐中缺乏可衡量的標(biāo)準(zhǔn)也是學(xué)界對(duì)于淫穢物品犯罪持修正態(tài)度的主要原因。中國政法大學(xué)的羅翔教授認(rèn)為，一種作品是否具備科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值要受制于形式上的限制，不能脫離形式進(jìn)行天馬行空的實(shí)質(zhì)判斷。如果作品通篇都在具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情，那么無論作品試圖體現(xiàn)何種嚴(yán)肅的價(jià)值，這種作品都要被法律所限制。[7]羅翔教授從道德主義、自由主義和家長主義三個(gè)方面進(jìn)行思考，反對(duì)一元化的論證中極致的理性追求，認(rèn)為應(yīng)該從多元化出發(fā)，對(duì)淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多從不同的角度判斷。筆者贊同該觀點(diǎn)，但認(rèn)為其實(shí)際操作難度較大，縱觀世界法制史，筆者更贊同美國通過判例和普通法的交替融合發(fā)展而得出的認(rèn)定淫穢物品的三元素，更加追求客觀和符合時(shí)代發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)。（二）缺乏中立的淫穢物品司法認(rèn)定的機(jī)構(gòu)淫穢物品認(rèn)定機(jī)構(gòu)是指借助專門知識(shí)對(duì)專門性問題進(jìn)行判斷并作出詳細(xì)報(bào)告的司法中立機(jī)構(gòu)。根據(jù)全國人大常委會(huì)2015年制定的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定，淫穢物品鑒定應(yīng)當(dāng)屬于司法鑒定。同時(shí)，對(duì)于包括鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員實(shí)現(xiàn)登記管理制度?！缎淌略V訟法》中的原則規(guī)定鑒定應(yīng)當(dāng)由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)完成，而現(xiàn)行的法規(guī)法規(guī)中將除出版物之外的淫穢物品司法認(rèn)定的權(quán)限交由縣級(jí)以上的公安機(jī)關(guān)，這一規(guī)定與《刑事訴訟法》基本原則相悖。1988年12月27日發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》規(guī)定:“淫穢出版物、色情出版物由新聞出版署負(fù)責(zé)鑒定或者認(rèn)定。新聞出版署組織有關(guān)部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會(huì)，承擔(dān)淫穢出版物、色情出版物的鑒定工作。”該規(guī)定確認(rèn)了認(rèn)定淫穢物品的唯一有權(quán)機(jī)關(guān)是新聞出版署。[8]1989年8月8日新聞出版署發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對(duì)非法出版活動(dòng)中淫穢出版物、色情出版物的鑒定，可以由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府作出（政府可委托新聞出版局負(fù)責(zé)進(jìn)行），報(bào)新聞出版署備案。該規(guī)定將鑒定權(quán)限下放到省級(jí)的政府主管部門；隨著時(shí)代的發(fā)展和通訊工具的升級(jí)，越來越多的淫穢物品司法認(rèn)定任務(wù)使得省級(jí)新聞出版局的工作壓力驟增。1993年新聞出版署、公安機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》規(guī)定，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門責(zé)任鑒定，其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論提出異議的，應(yīng)當(dāng)由地、市級(jí)的宣傳、新聞出版、音像管理、公安治安等部門組成的鑒定組重新鑒定。出版單位對(duì)鑒定結(jié)論提出異議的，由省級(jí)新聞出版、音像管理部門報(bào)新聞出版署鑒定。正式將大部分的淫穢物品司法認(rèn)定的工作交給公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，而后隨著各地淫穢物品數(shù)目的增加，各地公安打擊淫穢物品的任務(wù)增加，為了方便打擊犯罪，公安部于就江蘇省公安廳《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》作出回復(fù)：“今后各地公安機(jī)關(guān)查獲的物品，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，可以由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定工作。當(dāng)事人提出異議的，由上一級(jí)公安治安部門會(huì)同同級(jí)新聞出版、音像管理等部門重新鑒定?！庇谑牵x物品的司法認(rèn)定的基本格局便形成，即國內(nèi)正式的出版物的鑒定由省級(jí)新聞出版、音像管理部門負(fù)責(zé)，其他的由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)自行負(fù)責(zé)；出版單位對(duì)鑒定結(jié)論提出異議的，由省級(jí)新聞出版、音像管理部門報(bào)新聞出版署鑒定，當(dāng)事人對(duì)于非法的出版物的異議，由上一級(jí)公安治安部門會(huì)同同級(jí)新聞出版音像管理等部門重新鑒定。筆者認(rèn)為，以上對(duì)于淫穢物品司法認(rèn)定的相關(guān)法律法規(guī)存在時(shí)間年限過久，不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展，世界文化交流進(jìn)一步加深的當(dāng)下社會(huì)，40多年的發(fā)展下，人民的生活水平已經(jīng)有了巨大的提升，舊的規(guī)定是否還符合當(dāng)下法治社會(huì)的基本要求存疑。其次便是有些文件的級(jí)別過低，不符合相關(guān)慣例。公安部2014年第30號(hào)公告中明確規(guī)定了，公安部于1998年就江蘇省公安廳《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》的回復(fù)（公復(fù)字19988號(hào)）屬于規(guī)范性文件。根據(jù)我國的慣例，《刑事訴訟法》中對(duì)于相關(guān)刑事司法程序的補(bǔ)充性規(guī)定應(yīng)當(dāng)由規(guī)章或者司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，而公安部發(fā)布的規(guī)范性文件來補(bǔ)充規(guī)定《刑事訴訟法》的程序存在較大問題。筆者認(rèn)為，歷史發(fā)展表明，最初的淫穢物品鑒定權(quán)主要集中在新聞出版管理部門。在這一體系下，公安機(jī)關(guān)在處理涉及淫穢物品的案件時(shí)，必須通過新聞出版管理部門來進(jìn)行鑒定，這一流程相對(duì)繁瑣復(fù)雜。而隨著淫穢物品數(shù)量的逐漸增加，地方新聞出版部門和地方政府的工作壓力不斷增加，非法出版的淫穢物品或者其他民間的非法淫穢物品的鑒定工作交由公安部門完成，這在很多程度上減輕了政府部門的工作壓力，也提升了公安部門辦案的效率。但是看似“一勞永逸”的辦法在表面上看起來合情合理，許多司法工作人員也在辦理關(guān)于淫穢物品案件的過程中理所當(dāng)然地將認(rèn)定的任務(wù)交給公安部門內(nèi)部工作人員。根據(jù)筆者查閱部門地區(qū)的公安機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件中發(fā)現(xiàn)，大部分地級(jí)市公安部門會(huì)指定一個(gè)支隊(duì)的部門負(fù)責(zé)參與鑒定，而其他部門的人員不得參與鑒定。同時(shí)也會(huì)規(guī)定辦案單位需要鑒定應(yīng)當(dāng)出具鑒定委托書，包括行政或者刑事案件，以及送檢、登記等完整的程序。刑事訴訟法的價(jià)值是秩序、公正、效益，效率意味著速度、快捷，但可能與公正產(chǎn)生矛盾。但是，效率應(yīng)當(dāng)基于公正，沒有公正而談效率是沒有意義的，當(dāng)效率與公正發(fā)生沖突時(shí)，刑事訴訟的原則是公正優(yōu)先、兼顧效率。將認(rèn)定淫穢物品的權(quán)限下放至公安部門的行為承認(rèn)是方便辦案，提升效率，但是對(duì)于司法程序的公平正義也產(chǎn)生了不可忽視的影響。許多經(jīng)歷辯護(hù)的律師都多次提出對(duì)公安部門認(rèn)定淫穢物品這一程序的抗議，雖然上述文件中規(guī)定了應(yīng)該由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)會(huì)同同級(jí)新聞出版音像管理等部門重新鑒定，筆者查閱許多實(shí)踐案例中發(fā)現(xiàn)，這一條款在很多區(qū)域由于法、檢為了效率的提升并未被落實(shí)，也就是說整個(gè)案件過程中，無論當(dāng)事人辯護(hù)人如何提出異議，最終進(jìn)行司法認(rèn)定的機(jī)構(gòu)都是公安部門，甚至于辦案部門和認(rèn)定部門還是在同一棟大樓辦公。公安機(jī)關(guān)既作為偵查機(jī)關(guān)，移送起訴機(jī)關(guān)，又作為鑒定機(jī)關(guān)，在認(rèn)定淫穢物品的過程中，其主觀性可能會(huì)更強(qiáng)一些。公安機(jī)關(guān)哪怕不是同一部門的工作人員，但是出于偵查追訴的目的，公安機(jī)關(guān)的偵查破案率與業(yè)績考核直接掛鉤，于是存在“做實(shí)犯罪證據(jù)”的可能性，便會(huì)作出有利于公安部門的鑒定意見書。《刑事訴訟法》中對(duì)于鑒定的基本原則是鑒定機(jī)構(gòu)是中立的第三方，以偵查機(jī)關(guān)和追訴機(jī)關(guān)的身份所做的鑒定意見書作為法院審理判決的依據(jù)，不利于案件審理中的程序正義。相反，若將認(rèn)定機(jī)構(gòu)換成新聞出版音像管理部門，則能夠在社會(huì)價(jià)值和藝術(shù)價(jià)值之間進(jìn)行衡量，從而更加客觀公正的從社會(huì)利益和危害法益的角度去考慮衡量“淫穢性”，這與公安機(jī)關(guān)得出的結(jié)果在某些情況下可能截然不同。參考“王光平傳播淫穢物品罪”一案中，王光平將某正規(guī)人體攝影網(wǎng)站上的人體圖片通過后臺(tái)鏈接連至自己建立的網(wǎng)站，后被官渡區(qū)法院以傳播淫穢物品罪判處一年有期徒刑。正規(guī)的攝影網(wǎng)站的圖片的“淫穢性”認(rèn)定工作應(yīng)交由新聞出版音像管理部門，新聞出版音像管理部門認(rèn)為是藝術(shù)的作品，而公安機(jī)關(guān)認(rèn)定是淫穢物品，誠然，王某這樣復(fù)制鏈接的方式有著侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他違法事實(shí)，但是同樣的作品出現(xiàn)藝術(shù)品和犯罪行為這兩種截然不同的結(jié)果還是在一定程度上反應(yīng)了公安機(jī)關(guān)作為認(rèn)定機(jī)構(gòu)的不合理性。深入理解可知，公安機(jī)關(guān)既是行政機(jī)關(guān)的組成部分，也承擔(dān)著司法機(jī)關(guān)的部分職能。行政鑒定指的是行政機(jī)關(guān)及其被授權(quán)部門依法利用專業(yè)知識(shí)對(duì)特定問題進(jìn)行的評(píng)估和判斷。因此，授權(quán)公安機(jī)關(guān)對(duì)淫穢物品進(jìn)行鑒定，實(shí)際上是一種行政鑒定行為，也被稱作行政認(rèn)定行為。行政鑒定本應(yīng)是一種純事實(shí)的技術(shù)性判斷，與行為的違法性沒有直接關(guān)系。但是有著大量類似淫穢物品的認(rèn)定卻穿上了鑒定的外衣。[9]在許多普通法系的國家的法制史中都存在多次的訴訟和部門間的爭(zhēng)論，最終確定了由最高司法機(jī)關(guān)來確定關(guān)于淫穢物品認(rèn)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和程序。這是因?yàn)樾姓J(rèn)定的結(jié)果在很大程度上影響了司法審判的結(jié)果，造成了當(dāng)今的局面，即行政權(quán)向司法權(quán)的滲透。實(shí)際上，法治文明的進(jìn)步標(biāo)志之一便是司法權(quán)的不斷擴(kuò)大和行政權(quán)的不斷縮小，這是對(duì)人權(quán)保障最好的保證，因?yàn)樗痉ㄖ贫仁掠赏暾闹辛C(jī)關(guān)即法院對(duì)雙方之間現(xiàn)行提出的證據(jù)所作出的正義的結(jié)果；而行政制度則更多地存在有著明顯的隸屬地位的行政機(jī)關(guān)對(duì)于被隸屬的行政相對(duì)人的管轄，地位的不對(duì)等使得很多時(shí)候哪怕是實(shí)現(xiàn)了實(shí)體正義，但程序上的正義卻很難保證。（三）鑒定人員專業(yè)性不足刑事訴訟司法專業(yè)鑒定人員應(yīng)當(dāng)受過專業(yè)的培訓(xùn)，具備相應(yīng)的職業(yè)資格證書和職業(yè)證書，而淫穢物品司法認(rèn)定的鑒定人員要求并未在相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定。新聞出版署、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》和公安部的批復(fù)—《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》中對(duì)于淫穢物品鑒定人員詳細(xì)規(guī)定，為了進(jìn)一步規(guī)范淫穢物品鑒定作品，各地級(jí)市的公安局則會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況制定相關(guān)的規(guī)范性文件。大部分的規(guī)范性文件的內(nèi)容都大同小異，筆者查閱了《淮南市公安局淫穢物品鑒定工作規(guī)定》，其中第五條規(guī)定，淫穢物品鑒定人員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）我市各級(jí)治安部門在職、已婚的男性民警；（2）政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬，辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派；（3）經(jīng)過專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)合格，熟悉鑒定標(biāo)準(zhǔn)，市局予以確認(rèn)的；（4）35周歲以上，具有大專以上文化水平，夫妻關(guān)系和諧；（5）鑒定人員由市局治安管理支隊(duì)培訓(xùn)后予以確認(rèn)。第六條規(guī)定，辦案單位需要委托治安部門做出鑒定的，應(yīng)當(dāng)填寫《鑒定委托書》及需鑒定的物品清單，提交需鑒定的物品?！惰b定委托書》應(yīng)當(dāng)包括簡(jiǎn)要案情、物品持有人基本情況、鑒定物品的名稱、數(shù)量、特征以及委托單位、經(jīng)辦人等內(nèi)容，并明確提出要求鑒定解決的問題，加蓋委托單位公章。鑒定人員接受鑒定委托后，應(yīng)仔細(xì)核對(duì)要求鑒定物品的數(shù)量、名稱，并在移交鑒定淫穢物品清單上簽字。移交鑒定淫穢物品清單一式兩份，送檢人員和鑒定人員各持一份。鑒定和重新鑒定應(yīng)當(dāng)建立臺(tái)帳。由地方公安部門的規(guī)范性文件來制定詳細(xì)的刑事訴訟活動(dòng)中的程序問題，這在法理上存在問題，按照慣例，刑事訴訟中的相關(guān)程序應(yīng)當(dāng)由法律法規(guī)或者相關(guān)司法解釋來詳細(xì)制定。結(jié)合其他地級(jí)市的公安局制定的關(guān)于淫穢物品的鑒定的規(guī)范性文件，主要都是具備鑒定資格，年齡較大，業(yè)務(wù)素質(zhì)高，政治立場(chǎng)正確，作風(fēng)正派。對(duì)于詳細(xì)的淫穢物品的《鑒定委托書》、物品清單、公章等要求都趨近一致。但是查閱江蘇省的公安部門時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)鑒定人員需要集中培訓(xùn)考試，并向省公安廳申請(qǐng)，成績合格的發(fā)放核發(fā)資格證書，兩次鑒定出錯(cuò)則停止鑒定工作。因此，不同地區(qū)的認(rèn)定人員的素質(zhì)相差較大，有的地區(qū)經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)并測(cè)試后才“上崗”鑒定，有的只是簡(jiǎn)單選拔就“輕裝上陣”，筆者認(rèn)為，江蘇省公安部門的做法更加科學(xué)合理，依靠著內(nèi)心樸素的正義和“打擊非法犯罪活動(dòng)”的目的去完成“淫穢性”認(rèn)定工作，較容易出現(xiàn)打擊范圍過大、不完全理解藝術(shù)品與淫穢作品的區(qū)別等問題，從而作出對(duì)于當(dāng)事人不友好的鑒定結(jié)果；而經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練并測(cè)試通過的，對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有較為深度的學(xué)習(xí)，對(duì)于淫穢物品的判斷不再完全依賴于內(nèi)心的性道德觀念，而是更多的從客觀上是否損害社會(huì)公共利益以及有無藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值出發(fā)去鑒定。這樣一種方式也是在很大程度上減輕了公安機(jī)關(guān)既作為“運(yùn)動(dòng)員”也是“裁判員”的程序不公正帶來的不良影響。但是，筆者認(rèn)為還是存在業(yè)績考核、上級(jí)壓力等因素帶來的影響，很難做到中立第三方一樣的程序正義。（四）關(guān)于淫穢物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)過重目前的相關(guān)司法解釋中對(duì)于淫穢物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)存在過重的問題，其定罪量刑情節(jié)規(guī)定的客體行為單一，許多危害性不大的行為也容易被定罪量刑。”由于淫穢物品的性質(zhì)和數(shù)量認(rèn)定影響定罪量刑結(jié)果，存在判斷困難，既是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)問題也是難點(diǎn)問題。[10]最高人民法院及其與最高人民檢察院共同在涉及販賣、傳播淫穢物品牟利行為具體適用法律問題上公布施行了三部司法解釋，其中以傳統(tǒng)實(shí)物載體販賣、傳播淫穢物品的，主要依照《關(guān)于非法出版物的解釋》的有關(guān)規(guī)定處理，利用互聯(lián)網(wǎng)販賣、傳播淫穢電子信息的，主要依照《解釋》和《解釋二》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定。[11]其中對(duì)于傳統(tǒng)實(shí)物載體的最低入罪標(biāo)準(zhǔn)是“淫穢影碟、軟件、錄像帶”50至100盒以上或者其他“淫穢音碟、錄音帶”100至200盒以上等標(biāo)準(zhǔn)，而在互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端方面的入罪標(biāo)準(zhǔn)則較為嚴(yán)格，其中“淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件”20個(gè)以上即可入罪。誠然，2004年發(fā)布的相關(guān)司法解釋承載著嚴(yán)格打擊關(guān)于網(wǎng)絡(luò)淫穢傳播的犯罪行為的矯正功能，但是嚴(yán)厲懲治“風(fēng)俗罪”(主要指非牟利性傳播行為)可能有損刑法威信。[12]隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)主流思想的開放接受程度在提高，僅以“淫穢物品”數(shù)量規(guī)定入罪標(biāo)準(zhǔn)而未規(guī)定相應(yīng)的涉案金額或者涉案場(chǎng)所這樣的單一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)目前看來可能因?yàn)橐x物品認(rèn)定程序的不標(biāo)準(zhǔn)而讓許多并沒有較大危害性的行為被納入刑法管轄內(nèi)，包括涉案金額極小，涉案對(duì)象私密等危害性不大可以認(rèn)為不是犯罪的確仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任。北大陳興良教授認(rèn)定，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“輕輕重重”的刑罰基本原則，避免過苛和防止輕縱并重，從(犯罪)成本—收益的視角綜合考慮罪行作用、犯罪故意、具體犯罪手段、犯罪組織形式、犯罪時(shí)長、累慣犯以及自首坦白等諸多要素，細(xì)化定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，確保罪責(zé)刑適應(yīng)。[13]筆者在查閱到周口市西華縣人民法院審理的遠(yuǎn)某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中案例來自中國裁判文書網(wǎng)：《遠(yuǎn)某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪》（2016）豫1622刑初10號(hào)案例來自中國裁判文書網(wǎng)：《遠(yuǎn)某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪》（2016）豫1622刑初10號(hào)（五）其他部門對(duì)淫穢物品認(rèn)定的參與度過低盡管新聞出版署、公安機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》和公安部《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示》的批復(fù)中仍然規(guī)定合法的出版物的認(rèn)定權(quán)限交由省級(jí)新聞出版、音像管理部門來負(fù)責(zé)，但是目前絕大多數(shù)淫穢物品是非法方式制作出版的，主要任務(wù)都由公安部門來完成，而縣級(jí)、市級(jí)新聞出版、音像管理部門對(duì)于淫穢物品的參與度過低。新聞出版、音像管理部門的主要職能便是內(nèi)容監(jiān)管，負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理出版物和音像制品的內(nèi)容，確保其符合國家的法律法規(guī)和社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，而判斷物品是否具備“淫穢性”本質(zhì)上便是根據(jù)內(nèi)容判斷其內(nèi)容價(jià)值是否具備藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值，以及是否符合法律和道德，社會(huì)危害性是否超過其內(nèi)容的價(jià)值等。因此，新聞出版、音像管理部門是參與淫穢物品認(rèn)定極為合適的部門，同時(shí)，其他文學(xué)社團(tuán)，影視劇社團(tuán)等也在其功能上能夠判斷物品的“淫穢性”，這些部門卻極少參與淫穢物品認(rèn)定工作，增加專業(yè)部門對(duì)淫穢物品的參與是完善淫穢物品認(rèn)定急需解決的問題。

五完善淫穢物品認(rèn)定的相關(guān)建議（一）完善的淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)恩格斯在其著作《反杜林論》中提出，歷史上的各種道德觀念本質(zhì)上是社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的反映。他認(rèn)為，道德觀念的形成和變化受到經(jīng)濟(jì)關(guān)系的支配，同時(shí)生產(chǎn)力水平的發(fā)展也對(duì)道德標(biāo)準(zhǔn)施加了相應(yīng)的限制和影響。性道德也是如此，沒有永恒不變的標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)時(shí)代下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不同，人們對(duì)于性的觀念接受程度也不同，淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不同，執(zhí)法和司法也會(huì)有所變化。在美國，上世紀(jì)40年代以前，對(duì)于掀起的裙子都會(huì)認(rèn)為是性暗示而被禁止；到了40年代，裸體背影的照片開始出現(xiàn)；70年代，《花花公子》為代表的雜志上出現(xiàn)了更加突出的性器官圖片。人們對(duì)于性的接受程度伴隨著經(jīng)濟(jì)增長逐漸放開，性道德觀念也在發(fā)生變化。因此，制定適合時(shí)代發(fā)展的淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)法和司法是十分必要的。參考美國淫穢物品認(rèn)定三要素和我國刑法學(xué)界張明楷教授的認(rèn)定三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為司法部、最高院、最高檢、新聞出版總署可以聯(lián)合制定相關(guān)淫穢物品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，包括(1).從整體上作品是否具有挑逗的目的；(2).從一般人角度看，涉及淫穢物品的創(chuàng)作方式是否引起反感；(3).從整體上看是否具備文學(xué)、藝術(shù)、政治或者科學(xué)價(jià)值，或者其對(duì)社會(huì)有利的價(jià)值是否大于危害價(jià)值。同時(shí)，將淫穢、色情區(qū)分清楚；設(shè)置相應(yīng)的未成年人保護(hù)區(qū)；加強(qiáng)社會(huì)，學(xué)校，家庭對(duì)未成年的正確的性教育觀念。（二）設(shè)置淫穢物品認(rèn)定機(jī)構(gòu)《刑事訴訟法》對(duì)于鑒定的原則便是中立的第三方機(jī)構(gòu)，因此，筆者認(rèn)為可以設(shè)置以地級(jí)市為單位的獨(dú)立于公、檢、法的具有中立性和社會(huì)性的鑒定機(jī)構(gòu)，且該機(jī)構(gòu)中的組成成員應(yīng)該包括等比例的性方面的專家，社會(huì)學(xué)家，法律專業(yè)，心理學(xué)專家，統(tǒng)計(jì)學(xué)專家，文學(xué)領(lǐng)域的專家，新聞學(xué)方面的專家，普通群眾代表。從性、心理、社會(huì)影響、法律方面、心理角度、統(tǒng)計(jì)結(jié)果等多方面進(jìn)行分析物品是否具有“淫穢性”，同時(shí)設(shè)置常駐的書記員記錄會(huì)議上各方的發(fā)言，采用投票表決的方式通過鑒定結(jié)果。單位的經(jīng)費(fèi)由國家專項(xiàng)撥款，保證科研性以及認(rèn)定結(jié)論的中立性。同時(shí)，認(rèn)定機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)開設(shè)相關(guān)的職業(yè)培訓(xùn)和專業(yè)人才引進(jìn)的措施，培養(yǎng)淫穢物品認(rèn)定方面的人才。淫穢物品認(rèn)定機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)：（1）及時(shí)研究當(dāng)前社會(huì)存在的主要淫穢物品，與高校合作根據(jù)社會(huì)上關(guān)于淫穢物品的動(dòng)態(tài)情況成立專門研究的課題，并定期給出相應(yīng)的結(jié)論；（2）公安機(jī)關(guān)委托的關(guān)于淫穢物品的相關(guān)司法認(rèn)定；（3）為認(rèn)定淫穢物品領(lǐng)域方面的立法執(zhí)法司法提出意見。關(guān)于淫穢物品認(rèn)定的相關(guān)認(rèn)定程序，可以參考現(xiàn)行各地公安部門制定的規(guī)范性文件，由司法部與公安部、最高檢、最高院、新聞出版總署聯(lián)合制定發(fā)布相關(guān)的部門規(guī)章或者提請(qǐng)國務(wù)院制定行政法規(guī)，具體舉例如下：辦案單位需要委托淫穢物品認(rèn)定機(jī)構(gòu)做出鑒定的，應(yīng)當(dāng)填寫《鑒定委托書》及需鑒定的物品清單，提交需鑒定的物品?！惰b定委托書》應(yīng)當(dāng)包括簡(jiǎn)要案情、物品持有人基本情況、鑒定物品的名稱、數(shù)量、特征以及委托單位、經(jīng)辦人等內(nèi)容，并明確提出要求鑒定解決的問題，加蓋委托單位公章。鑒定人員接受鑒定委托后，應(yīng)仔細(xì)核對(duì)要求鑒定物品的數(shù)量、名稱，并在移交鑒定淫穢物品清單上簽字。移交鑒定淫穢物品清單一式兩份，送檢人員和鑒定人員各持一份。鑒定和重新鑒定應(yīng)當(dāng)建立臺(tái)帳。以及后續(xù)的鑒定物品集中保管銷毀，集中登記入冊(cè)等。（三）制定更加符合當(dāng)下的入罪標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們接觸世界外來文化的機(jī)會(huì)越來越多，人民的接受程度在提高。淫穢物品類犯罪以數(shù)量作為入罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前看來存在不合理的地方，其制定的目的是嚴(yán)懲相關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播