1、1,企業(yè)法律顧問與 勞動(dòng)合同法,中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 副教授金英杰 北京市德恒律師事務(wù)所 律師zjyj979,2,一、勞動(dòng)合同的定義及與勞務(wù)合同、雇傭合同的區(qū)別 二、勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)合同種類的影響及企業(yè)的選擇 三、勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度的影響及企業(yè)如何完善勞動(dòng)規(guī)章 四、勞動(dòng)合同法對(duì)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)范 五、勞動(dòng)合同解除與終止制度的選擇 六、勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣用工的影響及用人單位的選擇,3,解決重點(diǎn)： 如何依法有效行使勞動(dòng)管理權(quán) 取得用人單位利益與勞動(dòng)者利益的平衡 避免勞動(dòng)爭(zhēng)議 提高勞動(dòng)效率,4,一、勞動(dòng)合同的定義及與勞務(wù)合同、雇傭合同的區(qū)別,勞動(dòng)

2、合同是勞動(dòng)者與用人單位之間確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議 （1）勞動(dòng)合同主體特定 （2）勞動(dòng)合同中用人單位與勞動(dòng)者存在管理與被管理的關(guān)系，有隸屬、從屬性質(zhì) （3）勞動(dòng)合同以國家意志為主導(dǎo)，以當(dāng)事人意志為主體,5,勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同、雇傭合同,勞務(wù)關(guān)系是指人們?cè)谝曰顒?dòng)形式提供給他人服務(wù)的過程中形成的社會(huì)關(guān)系 廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供活勞動(dòng)服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。合同標(biāo)的是勞務(wù)，包括承攬、服務(wù) 、出版、運(yùn)送、委托、行紀(jì)、居間、寄存、倉儲(chǔ) 、委托、運(yùn)送（輸）、旅游、演出、銀行轉(zhuǎn)帳結(jié)算、雇傭合同等 狹義的勞務(wù)合同僅指雇傭合同，即是指雙方當(dāng)事人約定，在確定或不確定期間內(nèi)，一方向他方提供

3、勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。,6,區(qū)別,（1）合同當(dāng)事人不同 （2）當(dāng)事人之間的關(guān)系不同 （3）勞動(dòng)支配權(quán)和勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同 （4）報(bào)酬性質(zhì)和支付方式不同,7,二、勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)合同種類的影響及如何選擇,1勞動(dòng)合同的種類 勞動(dòng)合同的期限，是指用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定的勞動(dòng)合同存續(xù)的時(shí)間 用人單位錄用、使用、管理勞動(dòng)者的時(shí)間期限 勞動(dòng)者為用人單位履行勞動(dòng)義務(wù)的時(shí)間期限。 勞動(dòng)合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種,8,有固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同 無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同 以完成一

4、定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。 三種勞動(dòng)合同均可協(xié)商約定,9,2如何選擇無固定期限的勞動(dòng)合同,無固定期限的勞動(dòng)合同 稱無定期勞動(dòng)合同 (14條 是指用人單位與勞動(dòng)者約定無合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同) 只要不出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的或當(dāng)事人約定的變更、解除、終止勞動(dòng)合同的條件，勞動(dòng)合同可持續(xù)至勞動(dòng)者法定退休年齡為止 用人單位使用有能力的勞動(dòng)者：職業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的工種和工作時(shí)間較長(zhǎng)的勞動(dòng)者,10,保護(hù)黃金年齡 職業(yè)穩(wěn)定權(quán) 優(yōu)點(diǎn)：人才作用 勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定 和諧 長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展 弊端：勞動(dòng)成本高 解除困難 勞動(dòng)者有可能產(chǎn)生惰性 效率配置,11,無固定期限勞

5、動(dòng)合同的簽訂條件,鼓勵(lì)簽定無固定期限勞動(dòng)合同，放寬無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂條件 勞動(dòng)法第20條規(guī)定：案例 勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上 當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的 如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同,12,第14條 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者已在該用人單位連續(xù)工作滿10年的； （二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定

6、退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立2次固定期限勞動(dòng)合同且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同,13,工作滿10年 初次實(shí)行勞動(dòng)合同制+工作滿10年+離退休不滿10年 國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同+工作滿10年+離退休不滿10年 連續(xù)2次訂立 1年不簽合同,14,第39條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

7、（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。,15,第40條 有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；,16,符合條件未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn) 規(guī)定法律責(zé)任 加倍支付2倍工資 第82條

8、第2款 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。,17,視為無固定期限勞動(dòng)合同 2001年最高人民法院司法解釋:第15條第2款:用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 勞動(dòng)合同法放寬了無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂條件 增加了用人單位不履行簽訂無固定期限勞動(dòng)合同義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。,18,3如何選擇固定期限的勞動(dòng)合同,有固定期限的勞動(dòng)合同 （定期勞動(dòng)合同） 13條 是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合

9、同 勞動(dòng)法對(duì)此類合同未限定簽訂條件，適用范圍最廣泛 用工靈活 成本相對(duì)小 正式工、長(zhǎng)期工、季節(jié)工臨時(shí)工都應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同 期限長(zhǎng)或短法律均無限制，只對(duì)試用期的最長(zhǎng)期限限制,19,弊端：凝聚力差 員工不穩(wěn)定，企業(yè)須承擔(dān)培訓(xùn)成本，可能影響企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展 對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的影響 2次訂立無固定期限勞動(dòng)合同 10年 無固定期限勞動(dòng)合同,20,問題：,初次簽勞動(dòng)合同多長(zhǎng)期限？ 11 ？ 33 31？35 ？ 46 ？ 55 ？ 第一次訂多長(zhǎng)？ 是否要續(xù)訂？2+無固定期限 續(xù)訂的勞動(dòng)合同期限？,？,21,第1期最好為3年，足夠長(zhǎng)時(shí)間確定是否長(zhǎng)期使用員工 第20條勞動(dòng)合同期限不足1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同

10、期限1年以上3年以下的，試用期不得超過2個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同試用期不得超過6個(gè)月。 3年的試用期6個(gè)月，充分利用試用期 成本的考慮，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 終止的選擇權(quán)喪失，解除制度,22,4如何選擇以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同 以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者以書面形式約定以某項(xiàng)工作的完成為合同終止條件的勞動(dòng)合同 是固定期限勞動(dòng)合同的轉(zhuǎn)化 便于用人單位靈活確定 在簽訂上沒有特殊或強(qiáng)制性的要求 協(xié)商一致，可以訂立,23,適用于： 以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的 以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同 因季節(jié)原因用工的勞動(dòng)合同 其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期

11、限的勞動(dòng)合同 勞動(dòng)法對(duì)以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同沒有過多干預(yù)，允許當(dāng)事人雙方自由約定 勞動(dòng)合同法雖有規(guī)范，但規(guī)范的內(nèi)容也較少，表現(xiàn)出簽訂這種類型的勞動(dòng)合同時(shí)，國家尊重用人單位與勞動(dòng)者的自由意志。,24,三、勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度的影響 及企業(yè)如何完善勞動(dòng)規(guī)章制度,根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)規(guī)章制度可以由用人單位單方制定 勞動(dòng)合同法規(guī)定涉及勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)規(guī)章制度和重大事項(xiàng)用人單位應(yīng)當(dāng)與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定。 用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)章，工作規(guī)則、就業(yè)規(guī)則、雇傭規(guī)則、從業(yè)規(guī)則 用人單位依法制定在本單位實(shí)施的組織勞動(dòng)和進(jìn)行勞動(dòng)管理的規(guī)則,25,勞動(dòng)規(guī)章制度是勞動(dòng)合同的附件 規(guī)范管理行為，

12、組織和管理勞動(dòng) 維護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營秩序的重要手段 用人單位規(guī)章制度的組成部分，不同于法規(guī)、政策，不同于企業(yè)章程、團(tuán)體規(guī)章 是用人單位內(nèi)部行為規(guī)則，勞動(dòng)管理規(guī)則，勞動(dòng)行為準(zhǔn)則 是企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)與職工民主管理權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物 共決？ 協(xié)商？ 單方?jīng)Q定？,26,企業(yè)享有哪些勞動(dòng)管理權(quán)？,企業(yè)享有的勞動(dòng)管理權(quán)限主要有： 根據(jù)本單位需要招用職工的權(quán)利 依照法律和合同的規(guī)定，使用和管理勞動(dòng)者的權(quán)利 依照法律和本單位的勞動(dòng)紀(jì)律，決定對(duì)職工獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰的權(quán)利 在法律和合同規(guī)定的范圍內(nèi)，決定勞動(dòng)報(bào)酬分配方面的權(quán)利 辭退勞動(dòng)者的權(quán)利等,27,勞動(dòng)規(guī)章制度內(nèi)容,勞動(dòng)規(guī)章制度可以包括如下內(nèi)容： 招聘管理制度； 勞動(dòng)合同簽訂與管

13、理制度； 工作規(guī)則； 勞動(dòng)紀(jì)律，考勤制度，獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰制度等內(nèi)容； 工資分配制度； 培訓(xùn)管理制度； 社會(huì)保險(xiǎn)福利管理制度； 集體協(xié)商制度； 集體合同簽訂與管理制度； 工資談判制度； 勞動(dòng)爭(zhēng)議的內(nèi)部協(xié)商、調(diào)解制度等。,28,勞動(dòng)規(guī)章 勞動(dòng)紀(jì)律 勞動(dòng)合同 集體合同 勞動(dòng)法的關(guān)系 勞動(dòng)規(guī)章 用人單位集體勞動(dòng)規(guī)則 管理規(guī)則 勞動(dòng)紀(jì)律 管理內(nèi)容之一 獎(jiǎng)懲依據(jù) 勞動(dòng)合同 個(gè)別勞動(dòng)條件 勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn) 集體合同 集體勞動(dòng)條件 勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn) 勞動(dòng)法 第16條 用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。（最高法院司法解釋二）,勞動(dòng)法 集體合同 勞動(dòng)合同

14、 勞動(dòng)規(guī)章 勞動(dòng)紀(jì)律,29,用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)章的作用,可作為勞動(dòng)合同的附件 是勞動(dòng)者用人單位都應(yīng)遵守的勞動(dòng)行為規(guī)則 用人單位進(jìn)行勞動(dòng)管理的主要依據(jù) 依法制定的勞動(dòng)規(guī)章可作為處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù) 我國有關(guān)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)章的立法 勞動(dòng)法 企業(yè)法 公司法 行政法規(guī) 最高法院司法解釋 勞動(dòng)部解釋,30,勞動(dòng)規(guī)章的風(fēng)險(xiǎn),勞動(dòng)規(guī)章無效的風(fēng)險(xiǎn)？ 處理決定被撤 違法承擔(dān)賠償責(zé)任 規(guī)章制度的作用 管理 規(guī)范 處理依據(jù) 規(guī)章制度有效的要件 規(guī)章制度的制定程序 規(guī)章制度的舉證責(zé)任 發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后的補(bǔ)救,？,？,31,用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度的制定和效力,依法制定 用人單位在制定、修改或者決定下列有關(guān)直接涉及勞動(dòng)者切身利

15、益的規(guī)章制度： 勞動(dòng)報(bào)酬 工作時(shí)間 休息休假 勞動(dòng)安全衛(wèi)生 保險(xiǎn)福利 職工培訓(xùn) 勞動(dòng)紀(jì)律 以及勞動(dòng)定額管理等 或者重大事項(xiàng),32,用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度的制定和效力,依法制定 程序 平等協(xié)商 平等協(xié)商的過程 民主程序的形式 案例 經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論。 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 修改完善。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 公示或告知 向勞動(dòng)者公示 或告知 公示方式 告知方式 生效要件 依法制定 合法性 能否解決合理性？法律上有無合理、公平要求？,33,制定時(shí)注意的問題,寫多少合適？ 是否應(yīng)原則化？ 是否應(yīng)細(xì)

16、化？ “嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的” “嚴(yán)重失職，營私舞弊”？ “對(duì)用人單位利益造成重大損害的”？,34,用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度爭(zhēng)議的處理,由仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院認(rèn)定勞動(dòng)規(guī)章的有效性 事后認(rèn)定 裁量 可以作為處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù) 最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋第19條 用人單位根據(jù)勞動(dòng)法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)（司法解釋一） 法院的處理權(quán) 第20條 “用人單位對(duì)勞動(dòng)者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動(dòng)合同確有錯(cuò)誤的，人民法院可以依法

17、判決予以撤銷。 （司法解釋一）,35,因規(guī)章制度發(fā)生爭(zhēng)議用人單位的舉證責(zé)任 誰主張誰舉證加倒置 用人單位有舉證責(zé)任 舉證責(zé)任 不舉證,舉證不能承擔(dān)敗訴的后果 最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋 第13條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等發(fā)生的爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任” 舉證是否依法制定，是否經(jīng)過平等協(xié)商，是否公示,36,違紀(jì)員工的處理 舉證是否作出處理決定 依法送達(dá) 舉證是否嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實(shí) 舉證事實(shí)成立 用人單位應(yīng)注意保存相應(yīng)的書面證據(jù) 規(guī)范處理程序,37,用人單位規(guī)章制度違法的法律責(zé)任 行政責(zé)任：責(zé)令改正 警告 賠

18、償責(zé)任：造成損害賠償 勞動(dòng)法 第89條 用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 勞動(dòng)合同法第80條 用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。,38,最新高院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋的解讀,變相改變勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)時(shí)效的起算點(diǎn) 知道與應(yīng)當(dāng)知道 法律推定和實(shí)際知道 第1條 人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，對(duì)下列情形，視為勞動(dòng)法第八十二條規(guī)定的“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”： (一)在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭(zhēng)議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知?jiǎng)?/p>

19、動(dòng)者拒付工資的，書面通知送達(dá)之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。,39,(二)因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。 (三)勞動(dòng)關(guān)系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、福利待遇等爭(zhēng)議，勞動(dòng)者能夠證明用人單位承諾支付的時(shí)間為解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。勞動(dòng)者不能證明的，解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。,40,四、勞動(dòng)合同法對(duì)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)范,勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法比較，在商業(yè)秘密條款

20、規(guī)范上只是沒有出臺(tái)新的限制性規(guī)定。 勞動(dòng)法在競(jìng)業(yè)限制條款規(guī)范上基本上處于空白，而勞動(dòng)合同法對(duì)競(jìng)業(yè)限制的人員、期限、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及賠償都做了較為明確的規(guī)范。,41,關(guān)于保守商業(yè)秘密與競(jìng)業(yè)限制條款（可備條款） 案例1 案例2,42,商業(yè)秘密保護(hù)與競(jìng)業(yè)限制(約定條款),商業(yè)秘密，指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 技術(shù)信息：設(shè)計(jì)、工藝、數(shù)據(jù)、樣品、配方、訣竅、計(jì)算機(jī)程序等 技術(shù)方案、技術(shù)要素等 經(jīng)營信息：是指與生產(chǎn)經(jīng)營銷售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方案、方法、程序、經(jīng)營決策等以及組織生產(chǎn)與經(jīng)營管理的秘密，如管理的模式、方法、公關(guān)和管理經(jīng)驗(yàn)等

21、，推銷計(jì)劃 市場(chǎng)占有情況 產(chǎn)品的社會(huì)購買力情況 產(chǎn)品的區(qū)域性分布情況、客戶名冊(cè)、經(jīng)營戰(zhàn)略、廣告計(jì)劃、原材料價(jià)格、流通渠道和機(jī)構(gòu) 企業(yè)資信 資產(chǎn)購置 投資計(jì)劃 管理模式 方法 經(jīng)驗(yàn)等 推銷計(jì)劃 常以數(shù)據(jù)、信息、經(jīng)驗(yàn)等形式表現(xiàn)，現(xiàn)多以計(jì)算機(jī)軟件等為載體。,43,競(jìng)業(yè)限制，又叫競(jìng)業(yè)禁止，是指承擔(dān)保密義務(wù)的勞動(dòng)者在離開用人單位一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。,44,第23條 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。 第24條 競(jìng)業(yè)限制人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與

22、勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 第25條 除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)的違約金。,45,如何約定商業(yè)秘密條款,（1）在勞動(dòng)合同中約定或訂立專門的保密協(xié)議。 （2）應(yīng)確定商業(yè)秘密的范圍。 （3）約定保守商業(yè)秘密的方式。 （4）約定勞動(dòng)者承擔(dān)保密義務(wù)的時(shí)間期限 （5）約定承擔(dān)保密義務(wù)的勞動(dòng)者范圍 （6）約定違約責(zé)任、賠償責(zé)任 對(duì)違約金數(shù)額法律沒有限制性規(guī)定,46,競(jìng)業(yè)限制條款應(yīng)如何約定,（1）必須簽訂書面協(xié)議。不能只在規(guī)章制度中約定 （2）應(yīng)確定競(jìng)業(yè)限制的行業(yè)范圍、地域

23、范圍。以能夠與用人單位形成實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為確定的因素。 （3）應(yīng)確定競(jìng)業(yè)限制的人員。勞動(dòng)合同法第24條規(guī)定，限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。 （4）必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 該條款有效的條件 不能在勞動(dòng)者在職時(shí)發(fā)放 也不能隨工資發(fā)放 發(fā)放時(shí)間為在解除或終止勞動(dòng)合同后 發(fā)放方法為在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月發(fā)放。 （5）競(jìng)業(yè)限制的時(shí)間期限為勞動(dòng)者離職后2年 （6）約定違約金、賠償責(zé)任 對(duì)違約金數(shù)額法律沒有限制性規(guī)定 案例,47,五、勞動(dòng)合同解除與終止制度的選擇 辭退勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn),勞動(dòng)合同的解除，是指勞動(dòng)合同簽訂后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現(xiàn)，提前終止勞動(dòng)

24、合同效力的法律行為。 勞動(dòng)合同的終止，是指符合法律規(guī)定的情形時(shí)，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，勞動(dòng)合同的效力即行消滅。,48,我國：對(duì)有效勞動(dòng)合同的提前解除 解除方式有： 雙方協(xié)商解除 用人單位單方解除 勞動(dòng)者單方解除 解除的實(shí)體條件 合法解除的因素： 解除的程序條件 是否有禁止解除的規(guī)定 用人單位是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 是否違法承擔(dān)賠償責(zé)任,49,解除 終止制度的比較,這種優(yōu)勢(shì)只能使用一次。新法選擇終止可能小，只能依賴解除 利弊比較,50,辭退勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn),辭退： 到期終止不續(xù)簽終止 協(xié)商 過錯(cuò)性辭退 解除 非過錯(cuò)性辭退 裁員 解除有效的要件：實(shí)體 程序 書面通知 勞動(dòng)者 工會(huì) 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 禁止

25、解除,51,勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)單方解除合同的程序規(guī)定,第43條 用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。 用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。,52,解除制度與終止的選擇 風(fēng)險(xiǎn)在哪里,1. 法律要求與輿論要求 社會(huì)責(zé)任 2. 主動(dòng)權(quán)、決定權(quán)在誰？員工 ？雇主？ 3. 一旦進(jìn)入法律程序的風(fēng)險(xiǎn) 勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理原則 仲裁員 法官的裁量 4. 成本的考慮 5. 在哪個(gè)階段化解風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)更有利？,？,53,1、協(xié)商 勞動(dòng)合同法對(duì)協(xié)商解除勞動(dòng)合同沒有新的規(guī)定。 協(xié)商一致 合法 單位提出動(dòng)議 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

26、 2、預(yù)告辭退 第40條 程序上 提前30日書面通知或支付1個(gè)月工資 勞動(dòng)合同法的變化在于有第40條規(guī)定的情形時(shí)，允許用人單位以額外支付1個(gè)月工資的方式代替書面提前預(yù)告1個(gè)月，即用人單位向勞動(dòng)者額外支付1個(gè)月工資，可以不必采用提前30日書面通知的方式，不須等30日期滿，可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同。,54,（1）客觀情況發(fā)生重大變化 能否作為常態(tài)使用？ 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的 客觀情況重大變化 變更動(dòng)議協(xié)商不一致,55,（2）因自身原因不能工作 醫(yī)療期 變更協(xié)商不成 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)

27、療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動(dòng)合同與用人單位協(xié)商一致的 （3）不勝任工作調(diào)整崗位 確定職責(zé) 崗位描述 勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)和調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 約定預(yù)告解除勞動(dòng)合同的條款： 連續(xù)兩年績(jī)效考核不能達(dá)到公司績(jī)效考核合格標(biāo)準(zhǔn)；,56,3、經(jīng)濟(jì)性裁員,裁員，是指用人單位為降低勞動(dòng)成本，改善經(jīng)營管理，因經(jīng)濟(jì)原因或技術(shù)原因一次辭退部分勞動(dòng)者。 勞動(dòng)合同法增加了裁員的條件，使裁員可以更靈活的使用，但同時(shí)規(guī)定了裁減人員時(shí)應(yīng)優(yōu)先留用哪些人員，保護(hù)工作時(shí)間較長(zhǎng)的勞動(dòng)者的工作權(quán)。 根據(jù)勞動(dòng)合同法第41條規(guī)定，裁員的情形有： （1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)

28、生嚴(yán)重困難的； （3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （4）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。,57,程序上： 提前30說明情況聽取意見報(bào)告勞動(dòng)行政部門經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的， 用人單位在程序上必須提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況， 聽取工會(huì)或者職工的意見后， 裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。 對(duì)經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)依法向被裁減人員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。,58,勞動(dòng)合同法第41條第2款規(guī)定，用人單位裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

29、 （1）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （2）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng) （3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依法裁減人員后，在6個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。,59,4.過錯(cuò)性辭退 勞動(dòng)合同法第39條： 風(fēng)險(xiǎn) 試用期：在試用期間被證明不符合錄用條件的 （舉證責(zé)任） 不足1年試用期1個(gè)月 13年合同以下試用期2個(gè)月 3年以上 無固定期限 試用期6個(gè)月 違紀(jì)辭退：嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同的（規(guī)章制度完善的必要性） 失職辭退：嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造

30、成重大損害的； 建立雙重勞動(dòng)關(guān)系影響本職工作勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的 被依法追究刑事責(zé)任的,60,關(guān)于禁止解除,第42條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： (一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； (二)患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； (三)患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； (四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； (五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的 (六)法律

31、、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,61,違法解除的后果,繼續(xù)履行 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行； 賠償責(zé)任 勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金 合同終止 用人單位支付賠償金后，勞動(dòng)合同終止。,62,勞務(wù)派遣合同,勞務(wù)派遣公司,用人公司,被派遣人員,簽訂勞務(wù)派遣合同支付勞務(wù)派遣費(fèi),負(fù)責(zé)按要求派遣員工,發(fā)工資 代辦社會(huì)保險(xiǎn),簽訂勞動(dòng)合同,提供服務(wù),指定工作崗位 工作任務(wù) 要求等,節(jié)約成本 避免糾紛 招聘成本 培訓(xùn)成本 管理成本 解雇成本 勞動(dòng)爭(zhēng)議

32、成本 弊端：同工不同酬 互相推脫責(zé)任 勞務(wù)派遣公司不規(guī)范或員工不了解關(guān)系性質(zhì)，有可能給用工單位造成麻煩 沒有歸屬感 不宜對(duì)所有員工使用,六、勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣用工的影響及用人單位的選擇案例,63,外包 承包 轉(zhuǎn)包 分包 勞務(wù)派遣 非全日制用工 經(jīng)營資質(zhì) 是否獨(dú)立經(jīng)營 物質(zhì)、設(shè)備,64,勞動(dòng)合同法的規(guī)定,勞務(wù)派遣單位注冊(cè)資金不得少于50萬元 明確勞務(wù)派遣單位就是用人單位 勞務(wù)派遣合同與勞動(dòng)者訂立不得少于2年 按月支付工資 不得低于最低工資等 告知義務(wù) 勞動(dòng)力派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣的勞動(dòng)者 連續(xù)用工期限不得分割為簽訂數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議 用工單位以過錯(cuò)性、試用期退回派遣單位，派遣單位有權(quán)解除 被派遣勞動(dòng)者有本法第39條規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。,65,強(qiáng)化用人單位義務(wù) 用工單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣單位 向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者 第61條 接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： (一)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)； (二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬； (三)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； (四)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗