1、合同簽定和履行中的風險防范,2,合同風險預防的必要性,只要有合同，就必然有合同利益。合同風險作為合同利益損失的可能性，在合同訂立之前的協(xié)商階段就已存在，并一直延續(xù)到合同履行完畢之后的后義務階段。在買賣合同的簽定階段，如果能夠較好的做好相關工作并設計好合同條款，就能防范許多風險的發(fā)生，即使發(fā)生爭議，也能使我方處于有利地位。,3,合同風險預防的必要性,案例：某年3月，西安甲公司與深圳乙公司簽訂一份烤花生的買賣合同。合同約定:“甲公司向乙公司供應50噸烤花生，貨物由甲公司在5月1日前運至乙公司。逾期1日，甲公司向乙公司支付1萬元的違約金。貨物內包袋袋由乙公司提供?！?甲公司在4月10日就將花生生產好

2、。但雖經(jīng)多次催要，乙公司內包裝袋直到交貨期臨近時才發(fā)到，結果使甲公司未能按合同約定發(fā)出貨物。乙公司提出甲公司違約，要求甲公司支付違約金。 思考問題：1、乙公司的要求是否合法？2、什么原因導致甲公司陷于不利地位？,4,一、合同主體方面存在的風險及其防范,（一）主體締約資格缺失的風險及其防范 1、不具備締約主體資格的風險 只有簽定合同的主體具有簽訂合同的資格，所簽訂的合同才產生法律效力。訂立合同的對方當事人不具備相應的締約資格會導致合同無效。所以在簽定合同時要審查對方的主體資格。,5,2、風險的防范,簽訂合同的主體包括自然人、法人和其他組織。對方當事人為自然人，需要審查其身份證和精神狀況，看其是否

3、具有簽訂合同的能力；對方當事人為法人的，需要審查其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及參加年檢的證明資料。對方當事人為其他組織，如合伙、企業(yè)分支機構等，無獨立法人資格，要審查其營業(yè)執(zhí)照及年檢材料。,6,3、注意事項：,（1）內部的職能部門如銷售部等無簽定合同的資格，不能以部門名義簽訂合同，只能以公司名義簽訂合同，合同上要加蓋公司印章。 （2）對于特殊行業(yè)的當事人，法律或行政法規(guī)要求取得生產許可證、經(jīng)營許可證或相應的資質。在這種情況下，確定合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。,7,2、欠缺相對方的基本信息的風險,在簽約時要記錄下對方的基本信息，了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現(xiàn)糾

4、紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。否則在爭議發(fā)生后將無法主張權利。如對方是法人或其他組織，最好保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，把其單位全稱、法定地址、聯(lián)系電話記錄下來；如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。,8,（二）代理人資格欠缺存在的風險,如對方單位委托個人簽定合同，該個人需具備相關授權手續(xù)，否則可能導致合同無效或被撤銷。如簽定合同的為對方單位的法定代表人，需審查其法定代表人身份證明及個人身份證件。如為其他人，需審查對方單位出具的授權委托書或介紹信，審查時注意授權是否清楚，權限的范圍及是否已失效。,9,無權代理的風險,案例：李某曾是我公司的業(yè)務員，去年由于在工作中出現(xiàn)重大差

5、錯，給公司造成重大損失。最后公司決定將其開除。當時其離職時，手頭有幾張蓋有公司公章的介紹信和合同。公司管理人員一時疏忽，沒有將其收回。該業(yè)務員背著公司與一家與我公司有長期業(yè)務關系的公司簽訂一筆供貨合同，并在收取20萬元貨款后潛逃?，F(xiàn)我公司無法履行該合同，被這家公司告上了法庭。請問律師，該業(yè)務員已經(jīng)被我公司解聘，他跟其它公司簽訂的合同是不是可以認定無效呢？也就是說我公司是不是可以不承擔責任？,10,對無權代理風險的防范：,（1）對業(yè)務員以其它公司的名義簽訂合同的，一定要審查其介紹信或授權委托書，重點看授權有無期限限制和授權范圍。 （2）自己公司派業(yè)務員聯(lián)系業(yè)務，要注意對介紹信和授權委托書中授權期

6、限和范圍的填寫。對介紹信、授權委托書和加蓋公司印章的空白合同要嚴加控制，有員工離職，一定要收回其手中的上述授權文件。,11,（三）對方不履行合同的風險,合同利益的實現(xiàn)，不僅需要合同主體合法性的客觀可行，而且需要合同當事人履約能力的配合。如對方無履行能力或信譽差不履行合同，將導致合同目的不能達到。因此在簽訂合同時審查對方的合同履約能力和信譽同樣重要。具體方法看營業(yè)執(zhí)照上的注冊資金、向相關單位了解其信譽情況、登錄全國法院被執(zhí)行人信息查詢平臺查詢等。 當然，較好的辦法是讓其提供保證人或提供一定的物作相應的擔保。,12,二、合同形式上存在的風險及其防范,合同形式的風險程度不同：1、口頭形式。此種形式風

7、險最大，因為對雙方的權利義務很難進行證明，容易發(fā)生糾紛；2、傳真件形式。雖然法律規(guī)定傳真形式可以是合同的形式，此種形式也存在一定的風險。傳真件在訴訟中作為證據(jù)時具有如下特征（1）是傳真件內容的真實性很難判斷，采用某些技術性手段可以變造傳真件的內容。（2）是傳真件的保存時間不長，傳真件上的顯示會隨時間的推移而消失。3、書面形式。書面形式為所有形式中最安全的形式。,13,合同形式上存在的風險及其防范,為了明確雙方的權利義務，為了防范風險的發(fā)生，最好采用書面形式。時間緊急，需采用傳真件形式的，事后最好補充書面形式。 采用書面形式時，注意格式上風險的防范。合同正文段與段之間以及最后印章與正文之間不要有

8、超過一行字的間隔，避免他人在已打印合同的基礎上進行套印。如正文完后一頁中仍有空白，需打印“此頁無正文”字樣。,14,二、合同形式上存在的風險及其防范,對一些特殊的合同要登記備案，否則就有可能自己的合法權利得不到保護。比如同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如，對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。對于企業(yè)來說，所以應該盡量采用書面形式，并履行相關登記備案手續(xù)。如對有抵押條款的，有些需登記才生效，有些雖不需登記，但登記后將取得相對于其它債權的優(yōu)先權。,15,三、合同條款存在的風險及其防范,買賣合同中主要包括

9、以下條款： 1、當事人的名稱或姓名和住所；2、標的；3、數(shù)量；4、質量；5、價款；6、履行期限、地點和方式；7、包裝；8、解除合同條款；9、違約責任；10、解決爭議的方法；11、合同生效條件；12、清潔文本條款。如果合同條款約定不明確、不具體，就會導致條款風險，從而影響到買賣合同目的的實現(xiàn)。,16,（一）當事人名稱或姓名和住所。,1、列明當事人的全稱、地址、電話、開戶銀行及帳號；2、個人姓名應與身份證一致，不能用綽號；個人住址應與身份證或戶口本規(guī)定一致。如個人經(jīng)常居住地與身份證或戶口本中登載的地址不一致，可以用經(jīng)常居住地為住址。單位要寫全稱，不能用簡稱，企業(yè)名稱及住址應與營業(yè)執(zhí)照一致。合同抬頭

10、中的當事人名稱與最后蓋章要一致。,17,（二）標的條款。,合同標的物的約定應盡可能的詳盡，名稱、型號不能籠統(tǒng)，盡量避免標的物名稱不標準。不少工業(yè)用品有多種名稱，有的名稱屬于包容與被包容關系，在理解上可能產生歧義，如氧氣有醫(yī)用氧和工業(yè)氧之分，醫(yī)院買氧氣用于醫(yī)療，只能買醫(yī)用氧，如僅寫氧氣，則很可能被供方理解為工業(yè)氧。,18,（三）數(shù)量條款。,1、標的物的數(shù)量應明確。標的物的數(shù)量應盡量細到它最小的計量單位，因為同樣的產品，如果它的包裝方法不同的話，可能就會出現(xiàn)不同的結果。不要使用“包、箱、袋、捆、打”等國家沒有計量標準的數(shù)量單位。如一定要使用，也要明確每“包”、每“箱”、每“袋”、每“捆”、每“打”

11、的具體數(shù)量。,19,（三）數(shù)量條款,2、以下兩種約定數(shù)量的方式易引發(fā)糾紛： （1）采用某種計算方法確定數(shù)量。當計算方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結果，雙方理解不同時則容易發(fā)生糾紛。 （2）以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期供銷合同里，實際每次交貸的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發(fā)生爭議時，也可能被需方惡意利用。故在需采用這種方式時，注意不要給自己約定過于嚴重的違約責任。,20,（四）質量條款。,案例：2004年初，某機械制造公司向某設備公司出售

12、一批機械設備，雙方簽訂了一份合同。合同中約定，設備公司在設備交付時支付60%的貨款，剩余40%的貨款在機械設備質量驗收和調試完畢之后一次性付清。2004年2月，設備公司接收了這批機械設備，并當場支付了60%的貨款。一個月后，機械制造公司向設備公司催討貨款時，設備公司卻以設備正在驗收為由拒絕支付。兩個月之后，情況并未改變。機械制造公司無奈向法院提起訴訟。雖然，法院最終依法判決設備公司支付余下的40%的貨款，但是，機械制造公司在調查取證過程中，特別是為了獲取該機械設備已調試完畢并且質量合格的證據(jù)耗費了大量的人力物力。整件糾紛歷時一年多。結果，機械制造公司所申請的一項重大項目也因缺乏資金而泡湯。,2

13、1,（四）質量條款。,1、合同中要約定一個質量的檢驗標準。采用國家標準、行業(yè)標準或企業(yè)標準的，寫明標準名稱、代號或編號。質量驗收有三種形式：按產品說明書驗收、按樣品驗收、按抽樣驗收。按產品說明書驗收的，說明書要明確，包含所需技術標準和其他技術條件。按樣品驗收的，要明確對樣品的共同提取、封存和保管。 2、應明確規(guī)定驗收時間、驗收手段、由誰驗收等，不能簡單說一句“由X方按質量標準驗收”。,22,（四）質量條款,3、質量異議期條款必不可少 （1）質量異議期限合理約定 質量異議期限的長短，我國合同法未作出具體規(guī)定，建議合同當事人可根據(jù)標的物的特性就產品內在質量和產品外觀質量的異議期限做不同的約定，一般

14、說來，產品外觀質量的異議期短于產品內在質量的異議期。 （2）重視質量異議期起算時間的約定 合同雙方約定了質量異議期限后，往往忘了約定質量異議期起算時間。,23,（四）質量條款,如合同規(guī)定“質量應達到GB-1999XX號規(guī)定的標準，由乙方驗收并出具書面報告，異議期6個月?！北砻嫔峡?，這個條款設有什么問題。當產品發(fā)出后，乙方卻遲遲不出檢驗報告。過了6個月之后，甲方認為乙方違約，找乙方進行交涉。乙方說：“這個產品我們還沒有使用，要等到使用后，才能發(fā)現(xiàn)質量問題，那時起才能開始計算異議期。這個糾紛的原因是異議期沒有起始時間。,24,（四）質量條款,（3）提出質量異議采用書面形式為好 考慮到日后發(fā)生糾紛時

15、的取證問題，建議當事人提質量異議還是以書面形式為好，具體可采用讓對方在質量異議書上簽收，或將質量異議書以特快專遞的方式郵寄給對方，在特快封面上需注明所郵內容為質量異議書。,25,（五）價款,1、注意列明每項商品或項目的單價。如在購銷合同中，標的是多個項目或多類商品，但卻只在合同中明確全部項目或商品的總價款，而未明確具體每個項目或每種商品的單價，一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履行的部分項目或商品的價款。 2、其他費用的承擔要明確。在買賣合同中，通常涉及到運輸與包裝，為防范風險的發(fā)生，在合同中如這些費用中由我方承擔，可不做約定；如由對方承擔，一定要明確約定。 3、要明確價格計算方法、貨

16、幣種類。,26,（六）履行條款,履行期限、地點、方式要明確，避免產生因不確定產生的糾紛。 要明確交付標的和支付價款或報酬時間。1、模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。如約定“乙方在收貨后一次性付清款項”； 檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后_日內付款”。2、需分期或分批履行的，對每一期的履行期限也要作出規(guī)定。,27,（六）履行條款,履行地點前要寫上省、市、縣名稱，地名要寫準確，避免重名或地名錯誤發(fā)生履行錯誤。履行方式分為時間方式和行為方式。時間方式有一次履行和分期履行兩種。行為方式包括交付標的物方式、勞務提供方式和支付價款和報酬方式。,28,（七）包裝條款,標的物需要包裝時，應明確其

17、包裝標準，包括外包裝的材質、內包裝或者填充物保護的說明，以及對防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等，如果采用國家標準或行業(yè)標準的，應該寫明該標準的名稱、代號或編號。同時還要確定包裝由誰提供及提供時間以及包裝費用的承擔方式。,29,（八）解除合同條款。,金額大和關系復雜的合同最好要設置解除合同的條款，否則如對方不按合同履行，我方還要受該合同的約束。所以，最好根據(jù)實際情況設計解除合同條款，在滿足解除合同條件時，可根據(jù)情況再選擇是否解除合同。如可約定：賣方逾期交貨超過十日，買方可解除合同；在買方不按約定支付預付款逾期十日，賣方可解除合同。,30,（九）擔保條款,為保證債權人利益的實現(xiàn)，合同中常有擔保條款。

18、擔保分為物的擔保和人的擔保。物的擔保分為定金、抵押、質押、留置。人的擔保為保證。 1、定金需注意的是（1）定金與相關訂金等相關概念的區(qū)別，在合同中字不要寫錯。（2）定金金額不能超過合同標的額的20%，否則超過部分無效。（3）定金條款只有在交付定金后才生效，沒有交付定金，不能主張定金罰則。,31,（九）擔保條款,2、其它擔保需在合同中注明擔保范圍和擔保期限。 3、保證需注意的是（1）保證的主體不能是未經(jīng)授權的企業(yè)的分支機構，否則保證無效；（2）保證要注意區(qū)分是一般保證還是連帶保證。自己作保證時最好是一般保證。如沒有約定或約定不明，則承擔連帶保證責任。注意表述上對保證責任的影響，如“到期借款人不按

19、期歸還借款，由保證人直接支付本金及利息”，該處為連帶保證；如上述上為“不能歸還借款”，則為一般保證。,32,（十）違約責任,在買賣合同中，要根據(jù)實際情況對違約責任進行設計。主要注意以下問題： 1、定金與訂金的區(qū)別。定金適用定金罰則；訂金在法律上被認定為預付款，不具有擔保功能，是不能要求雙倍返還的。 2、定金與違約金不能同時適用。按照合同法的規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款。”,33,（十）違約責任,3、當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。 4、逾期付款或者

20、交貨的違約責任，可選擇以下一種方式： （1）定額責任：每逾期一日，每日違約方應向守約方支付 元違約金。 （2）定比例責任：每逾期一日，每日違約方應向守約方按照合同總價款的 %支付違約金。,34,（十）違約責任,5、最好針對不同的違約情況約定不同的違約責任。違約責任應根據(jù)主要合同義務來確定，例如買賣合同中，標的物的數(shù)量、質量以及交付時間表為賣方的主要義務，及時按約定支付貨款則是買方的主要義務，約定違約責任應根據(jù)雙方的主要義務來約定。如：買方不按時支付貨款的，可以約定按日支付違約金。不建議在合同中籠統(tǒng)地約定為：“本合同任何一方違約，守約方均可要求違約方支付*元違約金 ?！币驗檫@樣的約定容易引起糾紛

21、。,35,（十）違約責任,6、對于自己方承擔主要義務的合同，以淡化已方責任為目標。對于對方承擔主要義務的合同，以強化對方責任為主要目標。對于自己方先履行的合同，應強化對方的違約責任。,36,（十一）解決爭議條款,1、訴訟時法院管轄的選擇。合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反法律對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。,37,（十一）解決爭議條款,如何約定管轄權保護自己： 1、利用談判優(yōu)勢，盡可能約定自已所在地法院為管轄法院。2、各方談判地位相當，而自己違約可能較小的爭取約定原告住所地。3、條款由己方提供，可在條款中設置

22、隱性合同履行地、交貨地條款。 4、對方信譽較差，違約可能較大的，防止約定由對方所在地管轄。當然，如果同在一地就無所謂了。 5、對方在無管轄權法院起訴的，要在答辯期間內及時提起管轄權異議，防止失權。,38,（十一）解決爭議條款,以下約定管轄是無效的：超出上述范圍約定管轄的無效。同時約定上述管轄法院兩個或兩個以上的無效。如甲、乙雙方發(fā)生爭議，可各自向所在地人民法院起訴。同時要避免以下約定方式：如爭議無法協(xié)商解決，甲、乙雙方可向杭州仲裁委員會申請仲裁；或向工程所在地人民法院提起訴訟。如此約定，實務與學說上均爭議較多，尚無定論，還不如不約定。,39,（十一）解決爭議條款,2、如果選擇了“仲裁”方式來解

23、決爭議時，仲裁機構名稱要寫具體明確。如仲裁條款模糊，有可能導致約定的仲裁條款無效。如“發(fā)生糾紛雙方友好協(xié)商解決，協(xié)商未果則仲裁解決”或“如雙方協(xié)商不成，可向人民法院起訴或向仲裁機構申請仲裁”。 3、應盡量選擇我方所在地法院或仲裁機構作為管轄機構，這樣可以在發(fā)生糾紛后減少成本，增大勝訴幾率。,40,（十二）免責條款,免責條款是當事人在自愿的基礎上協(xié)商一致，就出現(xiàn)特定情況，而導致一方當事人無法履行合同義務的，違約方免除依合同約定、法律規(guī)定應當承擔的違約責任的條款。免責條款，只要不是造成他人人身損害的或是因故意或重大過失造成他人財產損害的，均為合法有效。 可以在合同中設定對自己的免責條款。如：由于政

24、府機關命令、或甲方上級指示、或不可抗力造成停工，乙方不得以任何形式索取損失費。,41,（十三）合同生效條件條款,案例：甲公司根據(jù)與乙公司簽訂的七分購銷合同，先后向乙公司供應水泵，總金額為37萬元。乙公司分兩次支付貨款20萬元。甲公司授權員工張某全權處理催款事宜，經(jīng)多次催要，張某與乙公司簽訂協(xié)議一份，約定考慮到雙方長期合作關系，甲公司免除乙公司7萬元債務，乙公司向甲公司支付10萬元后，所簽訂的七分購銷合同中的債權債務關系全部了解。該協(xié)議簽訂后，乙公司向甲公司支付10萬元貨款。但甲公司認為，張某與乙公司所簽協(xié)議約定，該協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。該協(xié)議只有張某簽字，沒有甲公司蓋章，故協(xié)議無效，而且公

25、司授權張某催要貨款，但減免貨款需甲公司同意，故要求乙公司再支付7萬元貨款。,42,（十三）合同生效條件條款,1、要注意合同是否符合合同的生效條件。如“合同在雙方簽字蓋章后生效” 要注意審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權代表。 2、根據(jù)自身情況設置合同生效條件和生效期限。如我方在合同中處于主導地位，則我方可根據(jù)自身情況設置合同生效條件。如“買方在向買方支付30%首付款后合同生效?！?3、有些合同是需要辦理相應的登記才生效的。如以房屋、土地使用權、林木等作抵押的合同，需帶相應部門辦理抵押登記后才生效。,4

26、3,（十四）清潔文本條款,合同中的如下條款為清潔文本條款：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經(jīng)雙方確認同意，不產生約束力。”在簽署過程中，應注意：當合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應當事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在，手寫或修改的無效。如有變動可以通過補充協(xié)議的方式進行。,44,三、合同起草中的風險及其防范,1、合同起草權的爭取。 當雙方確立了交易意向后，就進入合同起草階段，自然，就提出了由誰起草合同文本的

27、問題。一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動。起草一方的主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內容，特別是自己的權利，認真考慮寫入合同中的每一條款。而對方就會很被動，因為口頭上商議的東西要形成文字，還有一個過程，有時，僅僅是一字之差，意思則有很大區(qū)別。而且主動起草合同也可以防止對方起草合同中可能設定的陷阱。所以，公司在談判中，應重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本，如果做不到這一點，也要與對方共同起草合同文本。,45,四、合同起草中的風險及其防范,2、合同用詞不嚴謹引發(fā)風險。注意避免使用多意字。 案例：張三向李四條款300萬元，同時給李四出具欠條一張。后來，張三償還了李四的部分借款并親筆在原欠條上予以記明，可余款未能及時償還，李四遂起訴到法院。李四向法院出示了張三親筆所寫的借條，該欠條上對張三還款情況的記載是“還欠款200萬元”。大家說這時張三欠李四多少錢？張三主張已還欠款200萬，只欠款100萬元；李四主張已還100萬元，尚欠款200萬元。,46,五