1、勞動合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律與實(shí)務(wù)問題，2010年6月，許曉丹金都律師事務(wù)所合伙人，勞動合同變更、解除、終止勞動合同的法律與實(shí)務(wù)問題，勞動合同終止后勞動合同的終止或權(quán)利義務(wù)的續(xù)訂，勞動合同的變更(1)，企業(yè)能否單方面變更勞動合同？原則：平等、自愿、協(xié)商一致，企業(yè)不得單方面變更勞動合同，但職工患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期后不能從事原工作的職工除外。應(yīng)理解和靈活掌握勞動合同變更是否必須以書面形式進(jìn)行。提示：企業(yè)應(yīng)注意保存與勞動合同變更相關(guān)的書面文件，如員工簽名的電子郵件和面試記錄等。案例一：甲、乙公司。勞動合同履行期間，乙方主要負(fù)責(zé)上海分公司的財(cái)務(wù)工作。但是，經(jīng)審查，甲方發(fā)現(xiàn)乙方不勝任

2、工作，因此單方?jīng)Q定變更乙方的工作內(nèi)容，由乙方負(fù)責(zé)北京分公司的財(cái)務(wù)工作。乙方員工認(rèn)為甲方違反勞動合同的約定，單方面變更工作崗位，拒絕辦理工作交接手續(xù)，拒絕上班。哪些變更屬于勞動合同的變更？用人單位可以單方變更勞動合同嗎？勞動合同的解除(一)企業(yè)可以單方解除勞動合同，對勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害，同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，嚴(yán)重影響用人單位完成工作任務(wù)的，或者應(yīng)用人單位要求，立即解除勞動合同。 勞動者拒不改正勞動合同法第二十六條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的情形，致使勞動合同無效的，依法追究刑事責(zé)任。 案例二：用人單位嚴(yán)重違紀(jì)，單方解除勞動合同。甲乙雙方員工在勞動合同中約定的辦公

3、時(shí)間為周一至周五上午8:30至下午5336030，甲方辦公區(qū)域設(shè)有門禁系統(tǒng)。某年2月1日至2月29日，甲公司發(fā)現(xiàn)乙員工無出入境記錄，因此認(rèn)定乙員工連續(xù)幾天曠工嚴(yán)重違紀(jì)。此外，甲方根據(jù)公司的規(guī)章制度終止了與乙方員工的勞動合同。用人單位有權(quán)以嚴(yán)重違紀(jì)為由終止與勞動者的勞動合同。用人單位應(yīng)對嚴(yán)重違紀(jì)行為承擔(dān)舉證責(zé)任。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，仲裁委員會和法院對用人單位的舉證責(zé)任都有嚴(yán)格的要求。解除勞動合同案例3案例3:由于勞動者嚴(yán)重失職，用人單位單方解除勞動合同，乙方擔(dān)任甲方總經(jīng)理，在甲方多名員工的勞動合同即將到期前，甲方人力資源總監(jiān)多次提醒乙方?jīng)Q定是否及時(shí)與這些員工續(xù)簽勞動合同。然而，乙總是忽視這一點(diǎn)，

4、最終導(dǎo)致大量員工在合同到期后繼續(xù)在甲公司工作，而沒有續(xù)簽合同。隨后，多名員工以甲方未與其簽訂書面勞動合同為由提起勞動爭議仲裁和訴訟，要求甲方在未簽訂書面勞動合同期間支付雙倍工資，并要求終止勞動關(guān)系，由甲方支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。A公司遭受了數(shù)十萬的經(jīng)濟(jì)損失。甲方隨后以乙方嚴(yán)重失職，給公司造成重大損失為由，終止了乙方的勞動合同。公司是否明確規(guī)定了員工的責(zé)任？如何證明嚴(yán)重失職和公司的巨大損失？解除勞動合同案例4案例4:由于勞動者的兼職行為，用人單位單方解除勞動合同。員工乙在甲公司工作多年，擔(dān)任管理職務(wù)。未經(jīng)甲、乙公司同意a公司的員工手冊規(guī)定，員工不得受雇于其他單位或從事其他工作。經(jīng)調(diào)查，甲公司向員工乙表示

5、，甲公司反對其兼職保險(xiǎn)推銷員，并向同事出售保險(xiǎn)。然而，乙方員工拒絕承認(rèn)任何不當(dāng)行為，并繼續(xù)出售兼職保險(xiǎn)。因此，甲方解除了與乙方員工的勞動關(guān)系。如何證明員工與其他單位有勞動關(guān)系或勞動關(guān)系？雇主的規(guī)章制度應(yīng)該有限制兼職工作的條款。勞動合同終止案件5、案件5:因勞動者被追究刑事責(zé)任，用人單位單方解除勞動合同，乙方在甲方工作期間因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕.當(dāng)司法機(jī)關(guān)拘留他而未對他的待遇作出決定時(shí)，他的勞動合同期滿。公司根據(jù)勞動合同期滿及終止的有關(guān)規(guī)定終止勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。之后，這名員工被判刑。如果員工因涉嫌犯罪而被捕，公司有權(quán)立即終止勞動合同嗎？如果員工在勞動合同期間被拘留，公司有義務(wù)支

6、付他工資嗎？勞動合同的終止(二)用人單位提前30天發(fā)出書面通知或者支付一個(gè)月的“代通知金”單方面解除勞動者的疾病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位安排的其他工作；勞動者不稱職，經(jīng)過培訓(xùn)或者工作調(diào)整仍不稱職的；訂立勞動合同的客觀條件發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)與勞動者協(xié)商，用人單位未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。對于根據(jù)勞動者上月工資標(biāo)準(zhǔn)確定代通知金(勞動合同法實(shí)施條例第二十條)，勞動合同終止的情形(三)，企業(yè)不得解除勞動合同。從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人正在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；職工在本單位患職業(yè)病

7、或者因工負(fù)傷，并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；勞動者患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在懷孕、分娩和哺乳期間；勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，距法定退休年齡不滿五年的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。北京市勞動合同條例第三十三條特別規(guī)定，企業(yè)仍可根據(jù)勞動合同法第三十九條的規(guī)定解除勞動合同。(4)企業(yè)非法解除勞動合同的法律責(zé)任是繼續(xù)履行勞動合同，并支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同法第85條和第87條規(guī)定的差額補(bǔ)償?shù)挠?jì)算。勞動合同解除中幾個(gè)常見疑難問題的處理(1)、試用期如何解除？不符合錄用條件的員工單方協(xié)商解散企業(yè)，并立即解除企業(yè)對“不符合錄用條件”承擔(dān)舉證責(zé)任的協(xié)議。無需提前通知工會

8、或支付代通知金，也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。案例6解除勞動合同案例6:一家電子公司的軟件部經(jīng)理重視他的朋友B的銷售經(jīng)驗(yàn)，并把B介紹到他的公司擔(dān)任銷售專員。當(dāng)時(shí)，甲方?jīng)]有向乙方展示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向乙方介紹公司的招聘條件。在與乙方簽訂勞動合同時(shí)，公司只同意乙方的職位，而不同意其職位的具體工作要求。乙方試用期內(nèi)，公司以乙方不符合公司錄用條件為由終止勞動合同。乙方不服，提起勞動仲裁。企業(yè)需要勞動合同終止中幾個(gè)常見疑難情況的處理(2)如何終止嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的職工的協(xié)商，并立即終止企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的效力，對“嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的職工”承擔(dān)舉證責(zé)任：內(nèi)容合法，規(guī)章制度的民主程序和公示程序

9、合理明確。沒有必要提前通知工會，也沒有必要提前通知職工，也沒有必要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雙方簽訂了保密協(xié)議，甲方員工手冊也規(guī)定了員工的保密義務(wù)。但是，在工作期間，乙方員工泄露了其他員工的工資等機(jī)密信息，對甲方造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，因此，甲方以乙方嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由，單方面向乙方發(fā)出了解雇通知，并于當(dāng)天通知了公司工會。乙方員工認(rèn)為其行為不構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，甲方未能履行法定義務(wù)提前告知工會終止原因，構(gòu)成非法終止。隨后，該員工申請勞動爭議仲裁。單方解除行為的實(shí)質(zhì)要件：員工嚴(yán)重違紀(jì)單方解除行為的程序要求：提前通知工會原因，并書面通知員工；如何應(yīng)對幾種常見的勞動合同解除困境：(3)如何救濟(jì)不稱職的員工；協(xié)商

10、解除企業(yè)單方解除企業(yè)對員工不稱職的舉證責(zé)任；例如，經(jīng)過培訓(xùn)或崗位調(diào)整后，員工的考核結(jié)果仍然不稱職。有必要對其進(jìn)行重新審查，并提前通知工會企業(yè)，要求其提前30天以書面形式通知員工，或支付一個(gè)月的通知金，以支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。案例8:A公司發(fā)現(xiàn)B、C員工年終考核不合格，所以做了如下處理：公司分別為這兩個(gè)員工制定了績效改進(jìn)計(jì)劃，設(shè)定了績效目標(biāo)，并要求他們參加相應(yīng)的培訓(xùn)。b員工接受了績效改進(jìn)計(jì)劃并參加了相應(yīng)的培訓(xùn)。然而，C員工拒絕接受績效改進(jìn)計(jì)劃。對于員工B，當(dāng)績效改進(jìn)計(jì)劃結(jié)束時(shí)，公司再次對他進(jìn)行評估，發(fā)現(xiàn)他仍然沒有達(dá)到績效目標(biāo)。因此，甲方依據(jù)勞動合同法中“不稱職”的相關(guān)規(guī)定，與乙方解除勞動合同。對于C員

11、工，由于他們拒絕接受公司的績效改進(jìn)計(jì)劃，公司根據(jù)員工手冊的規(guī)定給予他們書面警告處分，并要求他們接受和執(zhí)行績效改進(jìn)計(jì)劃。然而，C員工仍然拒絕接受。因此，甲公司再次根據(jù)員工手冊對其進(jìn)行書面警告處分。隨后，根據(jù)員工手冊的相關(guān)規(guī)定，甲方以連續(xù)兩次違紀(jì)行為構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)行為為由，向丙方員工發(fā)出了紀(jì)律開除通知。勞動合同終止案例8問：如何判斷“不稱職”？通常需要合理的績效評估程序。根據(jù)勞動合同法第40條的要求，由于員工不具備解除勞動合同的能力，需要經(jīng)過培訓(xùn)或崗位調(diào)整的前置程序。如果員工拒絕接受培訓(xùn)或調(diào)動，公司可以嘗試與員工協(xié)商終止勞動合同。協(xié)商不成的，可以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同。然而，這種方式存在一些法律風(fēng)

12、險(xiǎn)。勞動合同終止中幾個(gè)常見疑難情況的處理(4)如何終止長期病假員工的協(xié)商，終止企業(yè)單方終止醫(yī)療。企業(yè)不得提前30天通知職工或提前支付一個(gè)月的通知金來通知工會支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和支付醫(yī)療補(bǔ)貼(勞動鑒定委員會以“抑郁”的名義，這名員工從2006年開始斷斷續(xù)續(xù)休了很長時(shí)間的病假，不工作卻享受高薪。勞動合同經(jīng)公司與員工協(xié)商終止后，勞動鑒定委員會參照工傷和職業(yè)病傷殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)對勞動能力進(jìn)行鑒定。員工拒絕進(jìn)行勞動能力鑒定的，可以通過以下方式處理：員工拒絕鑒定后到公司工作，公司不能以醫(yī)療期滿后不能從事原工作為由解除合同，但可以與員工協(xié)商解除合同或?qū)ふ移渌碛山獬贤?。如果員工拒絕被確認(rèn)身份并繼續(xù)請病假，我們傾

13、向于認(rèn)為公司可以要求員工返回工作崗位，而不允許他繼續(xù)請病假。如不復(fù)工，視為曠工，可按曠工(嚴(yán)重違紀(jì))終止勞動關(guān)系。勞動合同的終止(一)勞動合同的終止(勞動合同法第四十四條)勞動合同期滿，勞動者依法開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇(達(dá)到法定退休年齡)，勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的用人單位依法破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、被撤銷或者用人單位決定提前解散的。企業(yè)和職工不得約定勞動合同的終止條件。(2)用人單位提前通知的義務(wù)(北京市勞動合同條例第四十條)勞動合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同的意向。未提前通知的法律后果不影響勞動合同的終止。以職工上月平

14、均日工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲一天支付職工日工資補(bǔ)償金。勞動合同終止(3)、勞動合同不得終止(合法延續(xù))的情形，從事接觸職業(yè)危害作業(yè)的勞動者在離崗前未進(jìn)行職業(yè)健康檢查的。或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，或者女職工在規(guī)定的醫(yī)療期間懷孕、分娩或者哺乳的，勞動合同終止(四)。勞動合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。合同期限屆滿時(shí)(固定期限，以完成一定工作任務(wù)為期限，但用人單位維持或改善勞動合同約定的條件續(xù)訂合同，勞動者不同意的除外)，企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或決定提前解散。勞動合同法實(shí)施前，對是否支付勞動合

15、同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有不同的規(guī)定。例如，在北京，當(dāng)勞動合同在勞動合同法實(shí)施前到期時(shí)，用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。然而，在天津，在勞動合同法實(shí)施之前，地方法規(guī)規(guī)定，勞動合同到期時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同終止案例10案例10甲方原決定在乙方勞動合同到期后不再續(xù)簽勞動合同，從而終止合同。但是，由于疏忽，在勞動合同到期之日或之前，甲方未以任何形式通知乙方員工勞動合同未續(xù)簽，雙方勞動關(guān)系終止。勞動合同期滿后，乙方員工繼續(xù)在甲方工作.甲公司發(fā)現(xiàn)后，遇到了如何解除或終止雙方勞動關(guān)系的難題。終止合同的實(shí)質(zhì)性要求：因法律原因終止合同的程序性要求：提前通知、解除/終止勞動合同后的義務(wù)(1)企業(yè)有義務(wù)

16、出具解除/終止勞動合同證明(包括勞動合同期限、解除/終止日期、在本單位的工作崗位和工作年限)，在15日內(nèi)為勞動者辦理人事檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移，相關(guān)文件至少保存兩年備查。包括：勞動合同、工資支付記錄及其他員工依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)、辦理工作交接手續(xù)的義務(wù)、保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)、競業(yè)禁止條款：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金金額在競業(yè)禁止期限內(nèi)違反競業(yè)禁止義務(wù)的違約金、競業(yè)禁止條款的效力、勞動合同解除/終止后的義務(wù)案例11。 案例11:高新技術(shù)企業(yè)的一家公司在乙方員工的勞動合同中約定，該條款明確規(guī)定，在合同解除或終止后的六個(gè)月內(nèi)，乙方員工不得為自己或他人與甲方開展類似或競爭性業(yè)務(wù)。 但是，甲方不同意乙方的競業(yè)禁止補(bǔ)償，一年后乙方辭職。乙方員工離開公司時(shí)，甲方未支付競業(yè)禁止補(bǔ)償金，也未就支付補(bǔ)償金達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。乙員工在甲公司的競爭對手丙公司工作后.甲方要求乙方員工履行競業(yè)禁止義務(wù)，離開丙公司.然而，雇員B拒絕了，理