1、業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,房地產(chǎn)企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)與防范 馬洪闖 專職律師 石家莊市橋西區(qū)友誼南大街122號(hào)振頭大廈1020室 電話傳真Q Q：601338626,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)離不開合同。 合同是企業(yè)運(yùn)營(yíng)中應(yīng)用最多的法律形式，幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都要涉及合同。 通過合同能使各類資源得以合理分配和優(yōu)化利用。在合同各種條條框框的約束下，實(shí)現(xiàn)企業(yè)交易利益的最大化和交易風(fēng)險(xiǎn)的最小化。 從管理合同入手管理企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是打開企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理大門的一把鑰匙。,房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,主要內(nèi)容： 一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 二、合同中的一些常見問題 三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)審查與

2、防范,一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn),沒有危機(jī)感，就是最大的危機(jī) 哈佛商學(xué)院教授理查德帕斯卡爾 預(yù)防是解決危機(jī)的最好辦法 英國(guó)危機(jī)管理專家邁克爾里杰斯特,企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布,企業(yè)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)源于合同,2011年、2012年、2013年企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布 合同風(fēng)險(xiǎn) 52% 公章使用 13% 行政風(fēng)險(xiǎn) 13% 訴訟風(fēng)險(xiǎn) 9% 人力勞資 9% 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 4%,關(guān)于合同的形式，主要包括書面、口頭及法律規(guī)定的其他形式。 商品房認(rèn)購(gòu)書、備忘錄、會(huì)議紀(jì)要、意向書、框架協(xié)議等綱要性文件不屬于合同，但這些文件如果具有了合同所需的主要內(nèi)容、有具體的權(quán)利義務(wù)約定也應(yīng)當(dāng)屬于合同。,商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容： （一）當(dāng)

3、事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭(zhēng)議的方法（十二）違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。,商品房認(rèn)購(gòu)書的性質(zhì) 認(rèn)購(gòu)書屬于法律上的預(yù)約合同，即“約定將來訂立一定契約的契約”，是當(dāng)事人雙方對(duì)將來訂立本約即正式的商品房買賣合同的約定，是開放商與購(gòu)房者訂立正式合同的合意

4、，而非房屋買賣合同本身。,認(rèn)購(gòu)書違約責(zé)任的認(rèn)定 依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第4條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購(gòu)等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。,宣傳資料能否作為合同內(nèi)容？,本廣告為要約邀請(qǐng)，一切圖片、文字說明以合同為準(zhǔn)。 出賣人在售房過程中向買受人提供的圖紙、資料、宣傳廣告等，除有特別說明的外，均僅供買受人購(gòu)房參考，不得視為合同內(nèi)容條款，出賣人享有最終解釋權(quán)。,宣傳資料能否作為合同

5、內(nèi)容？,剛參加工作不久的大學(xué)生小宋在二環(huán)外購(gòu)置了一套平方米的套二小戶型房產(chǎn)，10月底就要交房了，在一次去工地的時(shí)候，原本興奮的他卻突然發(fā)現(xiàn)，房子中存在好幾處與購(gòu)房時(shí)開發(fā)商宣傳材料中不符的地方：開發(fā)商大力宣傳的EPS保溫板并未使用，承諾的公用平臺(tái)被加上了一面墻。而最讓他不能接受的是，新房與樣板間同戶型存在很大差異，本該是落地窗的主臥及客廳陽(yáng)臺(tái)被加上一個(gè)高近一米的陽(yáng)臺(tái)，采光嚴(yán)重受影響。他帶上購(gòu)房合同與開發(fā)商協(xié)商，開發(fā)商卻認(rèn)為之前在宣傳中就說明了圖片資料僅供參考，而合同上也標(biāo)注了甲方擁有最終解釋權(quán)，所以既不整改，又拒絕退、換房。,司法解釋第三條：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品

6、房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,目前商品房銷售廣告中說明和允諾的主要情形有： （1）向購(gòu)房人提供某些購(gòu)房?jī)?yōu)惠或附帶贈(zèng)送禮品的說明。 （2）對(duì)商品房美觀性質(zhì)量的陳述。 （3）對(duì)商品房使用功能質(zhì)量的陳述。 （4）對(duì)商品房環(huán)境性質(zhì)量的陳述。,二、合同中的一些常見問題,（一）內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單 （二）濫用合同范本 （三）缺乏結(jié)構(gòu)安排 （四）表述精度不足 （五）忽略版面質(zhì)量 （六）未充分行使約定權(quán),（一）內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單 很多企

7、業(yè)在使用合同時(shí)經(jīng)常從網(wǎng)上進(jìn)行下載，百度下載的文本，不是全部不能用，而是需要根據(jù)各自企業(yè)的特殊性，進(jìn)行必要的修改，以適應(yīng)自身企業(yè)的實(shí)際情況，最大限度維護(hù)自己的合法權(quán)益。,（二）濫用合同范本 合同絕沒有放之四海而皆準(zhǔn)的范本，每一個(gè)合同都有它自身的特殊之處，模仿可以，但要結(jié)合實(shí)際情況，增強(qiáng)針對(duì)性和實(shí)用性。,（三）缺乏結(jié)構(gòu)安排 起草合同時(shí)，要注意結(jié)構(gòu)安排的合理性，不能隨意羅列，想到哪寫到哪，權(quán)利義務(wù)盤根錯(cuò)節(jié)，毫無秩序。,（四）表述精度不足 表述精度不足，發(fā)生合同問題非?？上ВS多合同相互扯皮及反復(fù)訴訟都是由于表述不當(dāng)引起的。,（五）忽略版面質(zhì)量 內(nèi)容決定形式，形式對(duì)內(nèi)容具有反作用。當(dāng)形式與內(nèi)容相適應(yīng)時(shí)

8、會(huì)對(duì)內(nèi)容起到積極的促進(jìn)作用，當(dāng)不適應(yīng)時(shí)會(huì)起到消極的阻礙作用。所以我們?cè)谄鸩菪薷暮贤瑫r(shí)，對(duì)于合同的版面雖然只是個(gè)形式，但絕對(duì)不能輕視。要將形式與內(nèi)容適應(yīng)。,（六）未充分行使約定權(quán) 法律永遠(yuǎn)不可能事無巨細(xì)包羅萬(wàn)象，因此許多細(xì)節(jié)需要當(dāng)事人自行約定。 因廣告公司的設(shè)計(jì)內(nèi)容違法或發(fā)布手續(xù)不全而引起的損失均由廣告公司承擔(dān)。,三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)審查與防范,合同主體 條款內(nèi)容 雙方約定 權(quán)利義務(wù) 交易需求,（一）合同主體,合同主體是否具備簽訂及履行合同的合法資格，是合同審查中的首要問題。 主體資格上存在法律缺陷，將是合同無可回避的根本性缺陷。,1、合同主體資格的有效性,合同主體不局限于企業(yè)法人，還包括個(gè)體戶、合

9、伙企業(yè)、自然人等也可以是合法的合同主體。,合同主體審查內(nèi)容,2、合同用章的有效性,一份合同中涉及合同主體的約定的有兩個(gè)地方：一是合同開頭的甲方、乙方名稱； 一是合同結(jié)尾的甲方、乙方蓋章。 合同主體不規(guī)范。 在結(jié)尾的地方?jīng)]有蓋章；與某公司簽訂的合同僅有對(duì)方個(gè)人簽字沒有公司蓋章； 蓋章不規(guī)范，蓋的是沒有經(jīng)過授權(quán)或合法成立的項(xiàng)目部、采購(gòu)部、辦事處、業(yè)務(wù)部等部門的章。,注：強(qiáng)調(diào)合同蓋章務(wù)必讓對(duì)方蓋公司的公章或合同專用章 合同蓋章后務(wù)必再由對(duì)方法定代表人簽字 委托代理人的必須讓代理人簽字，這個(gè)簽字很有用，在以后合同履行中由其簽署的文件對(duì)事實(shí)的認(rèn)定會(huì)起到很大的佐證作用。 結(jié)論：合同主體必須規(guī)范，如是公司部

10、門的話盡量有公司授權(quán)，加蓋公章并取得原件，并有對(duì)方受委托人（或授權(quán)代表簽字）。,3、從業(yè)人員資格的合格性問題,當(dāng)合同的履行具有一定的專業(yè)性時(shí)，有必要審查從業(yè)人員是否具備相應(yīng)的資格，以核實(shí)合同主體是否具有足夠的履行合同的能力。 注冊(cè)建筑師 律師執(zhí)業(yè)資格證 監(jiān)理工程師崗位證 保險(xiǎn)代理人資格證,（二）條款內(nèi)容,在合同內(nèi)容合法性方面，交易內(nèi)容、交易模式以及術(shù)語(yǔ)等均應(yīng)盡最大可能與法律規(guī)范的規(guī)定相一致。這類審查也比較嚴(yán)格，主要包括合同名稱、交易內(nèi)容、交易程序三個(gè)方面的審查內(nèi)容。,1、合同名稱的合法性問題,合同法15種合同，即有名合同。保證合同名稱與合同內(nèi)容相符。 防范建議： 符合有名合同特征的合同，應(yīng)當(dāng)采

11、用標(biāo)準(zhǔn)的合同名稱或者不會(huì)使人誤解的通稱，無名合同也不能張冠李戴，防止合同名稱影響對(duì)合同性質(zhì)和法律關(guān)系的判斷。,2、條款內(nèi)容的明確性問題,開工日期 實(shí)踐中，當(dāng)事人就開工時(shí)間經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議，在此情形下開工日期的確定一般按以下原則： 第一、承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的以該日期為準(zhǔn)，這里的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等； 第二、當(dāng)事人無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報(bào)告（對(duì)方簽發(fā)或簽收的）以開工報(bào)告為準(zhǔn)； 第三，無證據(jù)證明實(shí)際施工日期的也無開工報(bào)告的，以合同約定的開工日為準(zhǔn)。 注：因?yàn)殚_工日期的確定直接影響到工期，所以應(yīng)盡量取得開工日的證據(jù)。,竣工日期 當(dāng)事

12、人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： 一、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； 二、承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； 三、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。,3、交易程序的合法性問題,合同必須按規(guī)定的方式生效、變更、解除并辦理手續(xù)，除非法律對(duì)相關(guān)合同或交易程序另有規(guī)定。 “本合同自簽訂后至履行完畢之前，任何一方不得解除合同，否則必須承擔(dān)違約責(zé)任。”與合同法矛盾。比如委托合同，規(guī)定雙方均有權(quán)隨時(shí)解除合同。,4、其他合法性問題,各類術(shù)語(yǔ)，必須符合法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等方面

13、的權(quán)威解釋。 定金與訂金、押金 石家莊市仲裁委員會(huì)與石家莊仲裁委員會(huì),（三）雙方約定是否實(shí)用,1、條款是否實(shí)用，應(yīng)當(dāng)從交易的目的來考慮。 比如：公司電子軟件管理設(shè)備的目的是為了方便管理員工和保險(xiǎn)合同，但我們購(gòu)買的不單單僅是個(gè)軟件，還包括安裝、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、培訓(xùn)、售后服務(wù)等問題，而這些實(shí)現(xiàn)交易目的所必不可少的內(nèi)容，便是實(shí)用性條款。,2、識(shí)別管轄地點(diǎn)。 爭(zhēng)議管轄地一直是當(dāng)事人的必爭(zhēng)之地，也是合同簽訂過程中必須判明的問題。 民事訴訟法規(guī)定，可以約定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄。,（四）權(quán)利義務(wù)是否明確,1、條款內(nèi)容表述不當(dāng)。 開發(fā)商對(duì)本樓盤有關(guān)的廣告、宣傳制品視為商品房銷售合同的一部分，對(duì)開發(fā)商具有約束力。,廣告，既可以是對(duì)于銷售房屋的介紹，也可以是對(duì)其服務(wù)的介紹，有的與公司的義務(wù)或承諾根本無關(guān)。將廣告或宣傳材料包含在合同內(nèi)，勢(shì)必會(huì)因外延過大而增加了房產(chǎn)公司的責(zé)任。,（四）權(quán)利義務(wù)是否明確,2、不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。,合同當(dāng)事人在合同關(guān)系中各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé) 任和享有的