1、勞動關系管理之法律風險防范張立德 律師 北京勞動法網(wǎng) 北京市弘嘉律師事務所,員工入職之法律風險防范,一、招聘員工，企業(yè)需禁止之行為 二、企業(yè)切實做好招聘審查，把好入職關 三、企業(yè)錄用通知 四、試用期錄用條件的確定,一、招聘員工企業(yè)需禁止之行為,1、禁止要求員工提供擔保、禁止扣押勞動者證件。 2、禁止就業(yè)歧視。 勞動者不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受就業(yè)歧視。,二、企業(yè)切實做好招聘審查，把好入職關,1、審查應聘者基本信息的真實性及是否符合招聘條件。 2、審查應聘者的年齡。 3、審查是否有潛在疾病或者職業(yè)病。 4、審查離職證明有無。 5、審查有無競業(yè)禁止協(xié)議或競業(yè)禁止條款。 6、其他審查。

2、 除需進行招聘審查外，企業(yè)還需依法對勞動者履行告知義務。,三、企業(yè)offer或錄用通知,錄用通知是企業(yè)根據(jù)面視情況等，向擬被錄用的應聘者發(fā) 出的通知，一般包括企業(yè)的錄用意思、應聘者報到時間、地點，報到手續(xù)和注意事項等。,四、試用期錄用條件的確定,錄用條件，是企業(yè)考核員工在試用期內(nèi)是否合格的標準。 企業(yè)是否有證據(jù)證明員工不符合錄用條件是判斷解除合 同是否合法的關鍵。 1、錄用條件的內(nèi)容要求。 2、錄用條件的公示要求。 3、完善試用期考核。,勞動合同簽訂和相關問題分析,一、未簽勞動合同的法律風險或法律后果 二、勞動合同的形式 三、試用期的確定 四、關于勞動報酬及其它問題,一、未簽勞動合同的法律風險

3、或法律后果,1、勞動合同和勞動關系 。 2、不簽訂勞動合同的法律風險和處理方式 。 3、如何避免風險。,1、勞動關系和勞動合同 （1）用工日簽定勞動合同的。 （2）勞動合同簽訂日在前，用工日在后，勞動關系自實 際提供勞動之日建立的。 （3）用工日在前，簽定勞動合同在后，勞動關系早于書 面勞動合同建立的。,2、不簽訂勞動合同的法律風險和處理方式 （1）企業(yè)不簽訂勞動合同的風險 自用工之日起超過 1個月不滿1年未簽訂合同的， 應當自第2個月起支付雙倍工資，但最長為11個月。 自用工之日起超過1年未與員工簽訂勞動合同的，視為 簽訂無固定期限合同。 無法利用試用期制度對初入職員工進行考核等。,2、不簽

4、訂勞動合同的法律風險和處理方式 （2）員工不簽訂勞動合同的處理 自用工之日起1個月內(nèi)經(jīng)企業(yè)書面通知后，不與企業(yè)書 面勞動合同的，企業(yè)應當書面通知終止勞動關系，無 需向勞動者支付經(jīng)濟補償。 自用工之日起超過1個月不滿1年雙方無勞動合同，企 業(yè)應當與員工補訂書面勞動合同。員工不簽訂書面勞 動合同的，企業(yè)應當書面通知終止勞動關系，但應按 規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。 （3）如何避免風險。,二、勞動合同的形式,書面勞動合同 書面形式的勞動合同,三、試用期,1、試用期和勞動合同期限比例關系； 2、幾個涉及試用期的問題的法律分析： 僅約定試用期的； 試用期與勞動合同期限相同； 約定試用期的次數(shù)； 可否延長試用期；

5、 試用期的工資問題； 對違法約定試用期的處理； 試用期屆滿的相關處理。,四、關于勞動報酬及其它相關問題,北京市高級人民法院、北京市勞動和社會保障局2009年6月 關于審理勞動案件法律適用問題研討會會議紀要 1、關于工資支付問題 2、關于加班和加班費問題, 企業(yè)規(guī)章制度,一、規(guī)章制度的作用和法律要求 二、企業(yè)規(guī)章制度有效性分析內(nèi)容、程序、公示 1、內(nèi)容要求； 2、制定要求； 3、公示要求。,辭退或勞動合同解除之法律風 險防范,一、辭退法律風險及成本支出之分析 二、違紀辭退情形之判斷 三、預告辭退條件之合法運用 四、如何協(xié)商解除勞動合同,一、辭退法律風險及成本支出之分析 1、企業(yè)依法辭退的，依據(jù)辭

6、退情形不同，而分別確定是否 有經(jīng)濟補償金。 企業(yè)依法應當支付經(jīng)濟補償金的，如延遲支付，則招致 50%額外經(jīng)濟補償金的承擔。 2、企業(yè)違法辭退的，視員工的選擇不同而出現(xiàn)不同之風險 要求繼續(xù)履行合同的，則辭退目的無法達到，反而賠 償員工相應損失。 不要求繼續(xù)履行合同或者合同事實上已無法履行的， 則企業(yè)應支付賠償金，即雙倍于經(jīng)濟補償金的賠償金。,二、違紀辭退情形之判斷,員工存在違法違紀等法律規(guī)定的情形時，企業(yè)可“隨時辭退” 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單 位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒

7、 不改正的； 因勞動者責任（比如欺詐），致使勞動合同無效的； 被依法追究刑事責任的。, 違紀辭退情形 嚴重違反用人單位規(guī)章制度,員工應當遵守企業(yè)規(guī)章制度而不得違反。 在規(guī)章制度中，企業(yè)應明確何為嚴重違反規(guī)章制度。 規(guī)章制度的有效性要求。, 違紀辭退情形 嚴重失職，營私舞弊，對企業(yè) 利益造成重大損害,嚴重失職 或 營私舞弊，造成重大損害。 “重大損害”一般由企業(yè)規(guī)章制度進行明確，或者企業(yè)規(guī)章制 度無規(guī)定，則可參照相關法律規(guī)定的予以考慮。 “重大損害”的認定。雙方因解除勞動合同發(fā)生勞動爭議，引 發(fā)仲裁或訴訟的，則由勞動仲裁委或人民法院法院根據(jù)企業(yè) 的類型、規(guī)模和損害程度等情況，對 “重大損害”進行

8、認定。, 違紀辭退情形 員工同時與其他企業(yè)建立勞動關系 對完成本單位的工作任務造成嚴重 影響，或經(jīng)企業(yè)提出，拒不改正的,勞動合同或者規(guī)章制度禁止員工同時與第三方企業(yè)建立勞動 關系，員工而為之的； 企業(yè)或勞動合同等同意或者未明確禁止，員工同時與第三 方建立勞動關系。,四、預告辭退之法律運用,有下列情形之一的，企業(yè)提前30日以書面形式通知員工本人 或者額外支付員工一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）員工患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能 從事原工作，也不能從事由員工另行安排的工作的； （二）員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不 能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客

9、觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動合同無法履行，企業(yè)與員工協(xié)商，未能就變更勞動 合同內(nèi)容達成協(xié)議的。,員工不勝任工作時的預告辭退 第一，員工不勝任工作。 第二，對不勝任工作的員工進行培訓或者調(diào)整工作崗位。 第三，經(jīng)過調(diào)崗或培訓后，員工仍不勝任工作的。,預告辭退的程序要求, 滿足各情形所規(guī)定的相關程序，如調(diào)崗或培訓、協(xié)商 變更等 解除勞動合同，事先將理由通知工會。用人單位違反法 律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求 用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處 理結果書面通知工會。 制作并提前30日向勞動者送達解除勞動合同通知書 或者支付1個月工資的代通知金作為替代。,預告辭退的禁止性規(guī)定適用于企業(yè)裁員、固定期限勞動合同因期限屆滿而終止,員工有下列情形之一的，企業(yè)不得預告辭退： 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康 檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪 失勞動能力的； 患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 在本單位連續(xù)工作滿15年且距法定退休年