1、勞動合同法與企業(yè)勞動關(guān)系管理操作實務(wù),廈門市勞動保障監(jiān)察支隊 紀錫堅,第一部分 員工入職管理,一、正確把握招聘入職環(huán)節(jié),（一）錄用條件的設(shè)計和確認 1、錄用條件的設(shè)計 （1）錄用條件與招工條件的區(qū)別 1）對象不同。招工條件的對象是不特定的應(yīng)聘人員；錄用條件的對象是特定的新招用員工。 2）使用時間不同。招工條件主要用于招工期間的考察，錄用條件則在招工結(jié)束時確定，可以在試用期內(nèi)進行考察。,（2）錄用條件的設(shè)計必須具體 錄用條件在設(shè)計時最好有可以量化和可操作的指標。如銷售等容易量化指標的崗位，可以將一定時間內(nèi)完成一定的銷售指標作為錄用條件;財務(wù)、統(tǒng)計等對準確度要求高的崗位，可以將低于一定比率的差錯率

2、作為錄用條件;客服等有服務(wù)對象的崗位，可以將服務(wù)對象的一定比率的滿意度、投訴率等作為錄用條件。,2、錄用條件的確認 通過招聘廣告公示，并存檔備查以及保留媒介的原件。 招聘錄用時向其明示錄用條件，并要求其簽字確認。 簽訂勞動合同或建立勞動關(guān)系之前，通過發(fā)送“錄用通知書”或“入職通知書”的方式向員工明示錄用條件，并要求簽字確認。,案例：,某中外合資軟件開發(fā)公司在媒體上發(fā)布了招聘軟件工程師的公告： “錄用條件：相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，有數(shù)據(jù)庫程序開發(fā)經(jīng)驗，精通C+,有軟件開發(fā)經(jīng)驗者優(yōu)先；工作職責：根據(jù)公司技術(shù)文檔規(guī)范編寫相應(yīng)的技術(shù)文檔；修改完善軟件；編制項目文檔；編寫相應(yīng)的說明書?！蓖跄辰?jīng)層層面試，最

3、終被公司錄用，雙方簽訂了為期3年的勞動合同，其中試用期6個月。,然而，王某入職后，公司逐漸發(fā)現(xiàn)他與外籍員工語言溝通不夠順暢。于是，公司決定與王某解除勞動合同。 但王某認為：公司在錄用條件中對語言交流沒有特殊要求，現(xiàn)在以此作為解除勞動合同的理由，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。公司則認為王某仍在試用期內(nèi)，公司可以隨時解除勞動合同；而且，王某與外籍員工存在語言溝通問題，說明他不符合錄用條件。,王某一紙訴狀將公司訴至勞動爭議仲裁委員會，最終，公司因無法證明王某不符合錄用條件而敗訴。,（二）勞動合同法規(guī)定勞動關(guān)系雙方負有告知義務(wù)。 1、用人單位的告知義務(wù)： （1）主動告知：應(yīng)與勞動合同的履行相關(guān)的

4、事項，包括工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬； （2）勞動者要求了解的其他情況。,操作實務(wù)：用人單位必須充分履行告知義務(wù) 由于勞動合同法新規(guī)定的用人單位主動告知的義務(wù)，用人單位在招聘過程中應(yīng)設(shè)計專門的告知文件和告知程序，列明關(guān)于單位和招聘崗位的基本情況，要求勞動者在閱讀后簽字確認。,2、勞動者的告知義務(wù) 用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，包括健康狀況、知識技能、工作經(jīng)歷等。勞動者應(yīng)當如實說明。 勞動者的告知義務(wù)是附條件的，只有在用人單位要求了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況時，勞動者才有如實說明的義務(wù)。用人單位不能侵害勞動者的隱私權(quán)。,（三）入

5、職審查 入職審查的四大要務(wù)： 1、身份關(guān)（預(yù)防身份欺詐） 招用勞動者時，要求其提供并復(fù)印有效身份證件（注意鑒別真?zhèn)?，防止使用童工），并要求提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。,2、信息關(guān) 由于勞動者的告知義務(wù)是附條件的，單位要預(yù)防欺詐，必須主動向員工了解情況。 入職時進行個人基本信息登記，設(shè)計好職工入職登記表或新員工基本信息登記表，表格內(nèi)容可以包括企業(yè)所想了解的各個方面，但只能與工作有關(guān)，不能侵犯個人隱私。登記表上應(yīng)當同時注明信息登記虛假、遺漏的后果。,案例：隱瞞婚姻狀況能否被解除合同,小余是某公司審計部職員，對于小

6、余來說，得到這份工作非常不易，歷時兩個月連續(xù)投遞簡歷、多番筆試加面試之后小余才成為公司試用員工中的一員。但在填寫 員工入職登記表中的 “婚姻狀況”一欄時，已婚的小余卻矛盾萬千。出于對職場潛排斥 “已婚未育”女員工的擔心，小余在表格中填上了 “否”。,半年之后小余發(fā)現(xiàn)自己懷孕了，考慮到公司知道事實后可能會解除她的勞動合同，便沒有向公司告知實情。但她頻繁的妊娠反應(yīng)和屢次出現(xiàn)的工作失誤，讓公司十分不解。經(jīng)過一番調(diào)查，公司發(fā)現(xiàn)小余在入職前就已經(jīng)結(jié)婚，根據(jù) 員工入職登記表中標明的 “凡所述信息與實際情況不符的，屬欺騙行為，公司有權(quán)依據(jù)制度即時解除勞動關(guān)系，并不支付任何經(jīng)濟補償”的規(guī)定向小余送達了 解除勞

7、動合同通知書。,小余認為公司的做法嚴重違反勞動法律，且具有就業(yè)歧視性，要求公司撤銷決定，繼續(xù)履行原勞動合同。雙方引發(fā)勞動爭議。 問題：1、公司的做法是否侵犯員工的就業(yè)權(quán)利，是否具有就業(yè)歧視的 “嫌疑” ？ 2、員工隱瞞婚姻狀況，公司能否無補償即時解除勞動合同？,3、合同關(guān) （1）及時簽訂勞動合同，把握好簽訂勞動合同時間 勞動合同法將“勞動合同”、“用工”、“勞動關(guān)系建立”三者關(guān)系理順后，導(dǎo)致勞動合同與勞動關(guān)系建立的分離。 根據(jù)勞動合同訂立的時間確定了不同的法律后果： 合法行為,.用工的同時訂立書面勞動合同。 .在用工之前訂立書面勞動合同。勞動關(guān)系自用工之日起建立。 .自用工之日起1個月內(nèi)訂立。

8、 勞動合同法第10條第2款：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。,違法行為 .自用工之日起超過1個月但不滿1年內(nèi)訂立。 勞動合同法第82條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。 二倍工資的起算時間：用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。,案例,李某是某公司員工，2009年7月其與該公司的勞動合同到期。在此之前的6月，該公司人力資源部向其發(fā)放了一份 續(xù)簽勞動合同通知書，表示公司將繼續(xù)以原勞動合同內(nèi)容與李某續(xù)簽3年的勞動合同。李某認為自己已經(jīng)在公司工作了3年，沒有

9、功勞也有苦勞，距離上一次調(diào)薪已經(jīng)兩年，這次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當提高薪酬，于是便拒絕了公司的續(xù)簽要求。2009年12月，李某發(fā)現(xiàn)自己的薪酬毫無上調(diào)的可能，便向公司提出辭職。,但離職沒幾天，公司就收到了勞動爭議仲裁委員會的開庭通知，李某要求公司向其支付2009年7月至12月之間未簽訂勞動合同的雙倍工資。公司認為，未予續(xù)簽書面合同是因為李某本人拒絕，而不是公司不簽，因此，雙倍工資的賠償責任不應(yīng)由公司承擔。雙方引發(fā)爭議。,.自用工之日起滿1年不與勞動者訂立勞動合同。 勞動合同法第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。 此行為在勞動合同訂立階

10、段屬于最嚴重的違法行為。,法律責任：實施條例第七條 1、自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日每月支付二倍工資。 2、視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當立即補訂書面勞動合同。,（2）把握好勞動合同條款的約定 必備條款：8項，重點把握： .工作內(nèi)容和工作地點 工作內(nèi)容上盡可能合并同類項。如果員工要求崗位非常明確，可以約定勞動者的崗位調(diào)整范圍，以規(guī)避勞動爭議的發(fā)生。 工作地點上在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)盡可能擴大，不宜太具體，以免給以后企業(yè)的搬遷造成困難。,.合同期限 由于勞動合同法規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限合同后應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同，以及試用期規(guī)定的限制，

11、第一次勞動合同期限不宜太短，切忌簽訂試用期合同。 一般來說，在勞動合同法框架下,勞動合同期限根據(jù)崗位要求的不同,可以是，等等。 對于一些特殊崗位如銷售采購等,要按照公司要求做特別約定。,.工作時間 對于可申請不定時工作制或綜合計算工時制的崗位，應(yīng)盡量申請不定時工作制或綜合計算工時制。 .工資及加班工資 一般來說，在勞動合同中約定的工資為基本工資(底薪）(不低于當年度最低工資標準)，其他的獎金補貼/福利待遇約定根據(jù)單位的規(guī)章制度確定。 加班工資的計算基數(shù)的要求及合同約定,補充條款 .勞動者告知義務(wù)聲明保證 .勞動者雙重勞動關(guān)系或競業(yè)限制義務(wù)的聲明保證 .商業(yè)秘密約定 .勞動管理規(guī)章制度告知約定

12、.用人單位法定告知義務(wù)的約定,.勞動者離職約定 .文書送達約定 .工資支付約定,違約金條款的約定,.可以約定違約金條款的情形 勞動合同法25條規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金： 一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。 二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。 除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金,但不禁止約定由用人單位承擔違約金,.培訓(xùn)服務(wù)期與違約金的約定,勞動合同法第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 違約金的數(shù)額不得超過用

13、人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。,專項培訓(xùn)費用的確定： 實施條例并未對專項培訓(xùn)費用作出解釋，只是規(guī)定培訓(xùn)費用的范圍，其第16條規(guī)定，勞動合同法第22條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。,問題：是否應(yīng)當包括培訓(xùn)期間特別是脫產(chǎn)培訓(xùn)期間向勞動者支付的工資？ 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的確定： 何為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，目前還沒有明確的規(guī)定。但專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)不同于職業(yè)技能培訓(xùn)和繼續(xù)教育培訓(xùn)。勞動法第68條：用人單位應(yīng)當建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國家規(guī)

14、定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費。,案例廈門日報2010年6月6日第三版,2008年6月，小袁通過了公司組織的10天培訓(xùn)，應(yīng)聘進入了廈門某公司。入職前，小袁根據(jù)公司要求遞交了一份申請書，聲明自己駕駛集裝箱牽引車時不會倒車，所以申請先實習，待學(xué)會后再與公司簽訂勞動合同。如果沒簽合同或者在合同期滿前離職或辭職，自愿賠償實習期間的車輛油料及車輛損耗費共3000元，約定勞動合同期限到2010年6月18日。,然而，2008年9月底，小袁向公司提出離職申請，1個月后離開公司。為此，公司向海滄區(qū)勞動仲裁委提起仲裁，仲裁委裁定小袁應(yīng)支付公司培訓(xùn)費用2375元。小袁不服，向法院提起訴訟。 近日，二審中級法院經(jīng)審查認為，

15、小袁本身具有駕駛資格和駕駛技術(shù)，只是沒有開過集裝箱牽引車，上崗前需要進行培訓(xùn)。,公司給他的實習機會實際上兼有崗前培訓(xùn)和試用期的性質(zhì)，屬于職業(yè)培訓(xùn)。其間造成的油料損耗和車輛磨損無法等同于專項技術(shù)培訓(xùn)費用。因此，小袁交給公司的申請書是無效約定，小袁不需要支付其中規(guī)定的費用。,保密協(xié)議與競業(yè)限制,勞動合同法第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向

16、用人單位支付違約金。,第24條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。,（3）及時與符合條件的簽訂無固定期限勞動合同 訂立無固定期限勞動合同有三種情形： 1）合意訂立：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。 2）勞動者單方?jīng)Q定訂立：有下列三種情形之一，勞動者提

17、出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同（三種應(yīng)當情形）：,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。 此項與勞動法相比，少了當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的前提條件。主動權(quán)在勞動者手上。 實施條例第9條：勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。,用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。即“雙十”的職工。,連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情

18、形，續(xù)訂勞動合同的。 此條理解：第一，用人單位在第三次續(xù)訂時沒有決定權(quán)。 第二， “連續(xù)二次訂立”理解：無縫銜接 問題：用人單位會不會先終止再訂立勞動合同以規(guī)避連續(xù)二次訂立的問題 。,第三，連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，從2008年1月1日勞動合同法實施后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 第四，本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，指勞動者沒有在試用期不符合錄用條件、沒有違規(guī)、違紀、違法的情形，和沒有患病、負傷以及不能勝任工作的情形。,3）視為訂立：14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。 4）不訂立無固定期限合同的法律責

19、任 第82條第2款：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”,（4）試用關(guān) 錯誤做法一：在招聘新員工時，有些用人單位為了占據(jù)主動，防止被“套牢”，往往習慣采取先不簽訂書面勞動合同的方式，而是以口頭形式或其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期等）與勞動者約定試用期。在口頭或其他形式約定的試用期滿后，認為勞動者試用合格的，才簽訂正式書面勞動合同。,錯誤做法二：在招用勞動者時，有些用人單位只是與勞動者簽訂一個所謂的“試用期合同”，在試用期合同滿后如果決定正式聘用再簽勞動合同。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，試用期合同是無效

20、的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。單獨的試用期合同視為固定期限的勞動合同，等到用人單位與之簽訂所謂正式勞動合同時，可能屬于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的情形。僅約定試用期的，不僅不能降低成本，反而會得不償失。,錯誤做法三：一些企業(yè)存在錯誤的認識，即認為在試用期內(nèi)可以不支付工資、不繳納社會保險費、可以無條件隨時解除合同，且無需支付經(jīng)濟補償。這種認識潛藏著不利于企業(yè)的法律風險。勞動者試用期內(nèi)可以無需任何理由提前三日通知解除，但用人單位只能依據(jù)勞動合同法第21條規(guī)定解除，即勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，而且應(yīng)當向勞動者說明理由。否則，可能面臨違法解除勞動合同的法律風險

21、。,操作實務(wù)： （1）依據(jù)勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期，避免采取口頭方式或其他方式與勞動者約定試用期，不能只簽試用合同，更不能在試用期內(nèi)不簽訂勞動合同，而應(yīng)該在用工的同時或之前先與勞動者簽訂書面勞動合同，并在勞動合同中約定試用期。 （2）在試用期遵守有關(guān)規(guī)定。在變更、續(xù)簽以及調(diào)整工作崗位時不得重復(fù)約定試用期，試用期工資不得低于法定標準，繳社保。,（3）依法依規(guī)解除試用期間的勞動合同。 1）試用期內(nèi)解除勞動合同的法定情形 2）試用期內(nèi)解除勞動合同必須有充分證據(jù)。負有舉證責任。 3）試用期內(nèi)解除勞動合同要符合法定程序,第二部分 員工在職管理,一、勞動規(guī)章制度的制定,（一）有關(guān)規(guī)定 規(guī)章制度是用

22、人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，涉及員工入職管理、在職管理和離職管理的各個方面，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。 1、勞動合同法規(guī)定 勞動合同法第4條：用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。,用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。,在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出

23、，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。,2、最高人民法院司法解釋 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第19條：用人單位的規(guī)章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同相沖突，才可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。,（二）規(guī)章制度的作用,1、在人力資源管理中的作用 （1）用人單位即時合同解除權(quán)的行使 勞動合同法第39條：勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以即時解除勞動合同。無需支付經(jīng)濟補償。 （2）勞動者即時合同解除權(quán)的行使 勞動

24、合同法第38條：用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以即時解除勞動合同。用人單位需支付經(jīng)濟補償。,2、在勞動爭議中的證據(jù)作用 （1）試用期間錄用條件的證明 勞動合同法第39條第1項：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。 （2）勞動者違規(guī)違規(guī)、嚴重失職、重大損害、嚴重影響等行為和后果的證明 （3）勞動者不能勝任工作的證明,（三）企業(yè)規(guī)章制度制定的法律要求,企業(yè) 規(guī)章 制度 生效 條件,實 體 要 件,程 序 要 件,1.主體適格,2.內(nèi)容合法、合理,3.不與勞動合同和集體合同沖突,4.不違反公序良俗,1.經(jīng)過民主程序,2.向勞動者公示或告知,

25、規(guī)章制度公示或告知程序 公示或告知的重要性：規(guī)章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。 （1）可用的公示或告知方法： 公司網(wǎng)站公布法；電子郵件通知法；,公告欄張貼法；員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)簽到記錄）；規(guī)章制度考試法（保留試卷）；入職登記表聲明條款； 意見征詢法 。 從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為不易于舉證。務(wù)必保留公示或告知證據(jù)，如會議紀要、討論情況、員工簽名、考試試卷、相關(guān)記錄等。,案例,張先生于2007年8月被某制衣公司錄用，從事設(shè)計工作，雙方簽訂了

26、一年的勞動合同。因公司經(jīng)常安排加班，張先生忍不住在網(wǎng)絡(luò)上與其同事評論此事。2008年6月20日，該制衣公司突然通知張先生與其解除勞動合同，原因是他在工作期間上網(wǎng)聊天（公司監(jiān)控記錄了所有員工聊天記錄），違反了公司的規(guī)定。,但張先生從未見過公司有此規(guī)定，遂向勞動仲裁委提起仲裁。勞動仲裁委裁決公司的該項制度未向勞動者公示，不具有法律效力，公司依此與張先生解除勞動合同的行為無效。,（四）企業(yè)制定規(guī)章制度時應(yīng)注意的問題,1、要重點注意法律的一些強制性規(guī)定，不得違背。如禁止使用童工、不得低于最低工資標準等 2、規(guī)章制度中應(yīng)避免沒有責任的條款。 3、規(guī)章制度中不能規(guī)定本應(yīng)在合同中約定的事項。凡是應(yīng)當由雙方協(xié)

27、商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商，而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定，一般不會作為審理案件的依據(jù)。如試用期的期限等。,4、對法律已經(jīng)有明確規(guī)定處理方式的行為不必列入規(guī)章制度 如勞動者觸犯刑法被追究刑事責任，依照勞動合同法第39條第（六）項規(guī)定就可直接解除勞動合同的，就不必按嚴重違紀處理，也不必列明所有的犯罪行為。,但應(yīng)注意區(qū)分刑事犯罪行為與一般違法亂紀行為。 對于不構(gòu)成犯罪的行為則應(yīng)列入規(guī)章制度的內(nèi)容。如勞動者被公安機關(guān)予以治安處罰的或者被予以勞動教養(yǎng)的，不能按被追究刑事責任解除合同，但應(yīng)納入嚴重違紀處理。,5、將國家原有明確規(guī)定但現(xiàn)由用人單位自行規(guī)定的內(nèi)容列入規(guī)章制度 由于企業(yè)職工獎懲條例、國

28、營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定已被廢止。企業(yè)必須將這些條例中所規(guī)定的違紀行為吸收到規(guī)章制度當中。同時也有必要將部分法律規(guī)定的違法違紀行為引入規(guī)章制度。如違反計生條例的行為、違反治安管理處罰法的行為等,6、對法律授權(quán)用人單位進一步規(guī)定的內(nèi)容要細化、明確 39條關(guān)于過失性解除情形的規(guī)定，其實是對授權(quán)用人單位在規(guī)章制度中進一步細化： 第（一）項規(guī)定未對錄用條件做明確規(guī)定，用人單位應(yīng)當在規(guī)章制度中作出規(guī)定 第（二）項規(guī)定對何謂“嚴重違反規(guī)章制度”也未做規(guī)定，用人單位有必要在規(guī)章制度中列明何為嚴重違紀行為。,第（三）項對勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害中的“何謂重大”亦沒有明確，用人單位有必

29、要在規(guī)章制度中明確。 第（四）項對勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響中的“嚴重影響”亦需通過規(guī)章制度明確。,7、制訂規(guī)章制度時應(yīng)根據(jù)自身實際進行規(guī)定 由于不同企業(yè)的具體情形千差萬別，對何種行為屬于嚴重違紀行為法律并無規(guī)定，用人單位應(yīng)當根據(jù)自身情況和公序良俗予以事先確定。,8、規(guī)章制度中的獎懲要適當。 從人力資源管理角度出發(fā)，要求規(guī)章制度中的獎懲要適當。當前許多企業(yè)的規(guī)章制度中普遍存在獎勵少處罰多的現(xiàn)象。,二、員工加班管理,（一）加班的界定 1、加班的概念 員工下班后在單位繼續(xù)工作是否屬于加班？ 我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，沒有直接界定“加班”概念的規(guī)定，僅在如何

30、支付加班工資的法條中間接地對“加班”進行了解釋，即通過對法律事實的描述對“加班”進行界定。,2、加班申請流程 加班作為一個合意的產(chǎn)物，要么由用人單位安排勞動者同意，要么由勞動者申請用人單位同意。 勞動者同意的，屬于加班不需要其他手續(xù)即可認定加班。但勞動者申請加班用人單位同意的需要相應(yīng)的申請手續(xù)。加班制度設(shè)計必須對加班申請流程做出明確規(guī)定。,3、加班時數(shù)的限制 勞動法第41條：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過36小時。,4、加班與值班

31、的區(qū)分 我國法律沒有對“值班”進行過規(guī)定或解釋。實踐中一般理解的“值班”是指：在標準工作時間外，為了保證安全、預(yù)防事故、應(yīng)對突發(fā)事件，用人單位安排勞動者在特定地點，按要求完成規(guī)定任務(wù)的工作。,（二）加班工資計發(fā),影響加班工資計算的因素有兩個，一個是加班工資的基數(shù)，另外一個則是加班工資系數(shù)。 計算加班工資最基本的公式為：加班工資=加班工資基數(shù)加班工資系數(shù) 1、加班工資基數(shù)的確定 廈門市企業(yè)工資支付條例第16條：加班工資的計算基數(shù)不得低于勞動合同中約定的本人工資標準。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。,2、加班工資系數(shù)的確定 （1）加班工資計發(fā)標準。工作日加班的按照150%計發(fā)加班費，休息日加班的按

32、照200%計發(fā)，法定節(jié)假日加班的按照300%計發(fā)。 （2）調(diào)休還是計發(fā)加班工資。休息日加班的，首先安排補休，補休時間不少于加班時間；不能安排補休的，才計發(fā)加班費。,3、日工資、小時工資的折算 勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知（勞社部發(fā)20083號）：二、日工資、小時工資的折算： 日工資：月工資收入月計薪天數(shù) 小時工資：月工資收入（月計薪天數(shù)8小時） 月計薪天數(shù)=（365天-104天） 12月=21.75天,（三）加班工資的舉證責任,1、舉證責任分配 勞動爭議調(diào)解仲裁法第6條：發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握

33、管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。,勞動爭議調(diào)解仲裁法第39條2款：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。,最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第九條：勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。,2、不定時工作制與綜合工時制加班工資的支付 不定時工作制加班工資的支付 經(jīng)勞動保障行政部門批準實行不定時工作制的勞動者，只在法定休假日安排加班

34、時，才按照不低于300%標準支付工資報酬。其他時間，用人單位可以不支付加班工資。,綜合工時制的加班工資計算 用人單位經(jīng)勞動保障行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，在綜合計算工時周期內(nèi)，勞動者總實際工作時間超過總法定工作時間的部分，應(yīng)當視為延長工作時間，并按照平時加班標準即150%支付工資報酬；未超過的，可以不支付加班工資。安排勞動者在法定休假日加班的，應(yīng)當按照不低于300%支付支付工資報酬。,案例：廈門日報2010年6月6日第3版,公寓管理員林先生周末也得上班，卻拿不到周末加班費，于是把所在的物業(yè)管理公司告上法庭，訴求其支付3.3萬余加班費。 林先生于2004年進入我市一物業(yè)管理公司擔任公寓

35、管理員。公司沒有打卡考勤，林先生和另外一名管理員輪班執(zhí)勤，周末也照常上班。2005年7月起，林先生與公司先后簽訂了3份勞動合同，2008年6月期滿終止勞動關(guān)系。,工作期間，公司只向林先生支付了基本工資和法定節(jié)假日的加班工資。林先生上訴法院，要求公司支付工作4年間的平時與周末加班費，卻被法院駁回。 評析：關(guān)鍵是因為林先生是公寓管理員。因為公寓管理員工作比較靈活機動，沒辦法用標準工時制度衡量，根據(jù)勞動法規(guī)定可以實行不定時工作制。,根據(jù)公司提交的一份批復(fù)，市勞動局也確認這個崗位可以實行不定時工作制，所以林先生的工作時間和工資標準要根據(jù)不定時工作制相關(guān)標準來確定。因此，公司不需要向林先生支付平時和周末

36、的加班工資。很多企業(yè)的外勤推銷人員、消防值班員、跑長途開出租的司機等適用于不定時工作制。,三、勞動合同的變更管理,（一）勞動合同變更的三大誤區(qū) 1、用人單位可以隨意無條件單方提出變更勞動合同，勞動者必須服從。 根據(jù)勞動合同法第3條規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)。 第29條：用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 故任何一方不得單方隨意變更。,2、變更勞動合同只要雙方口頭約定并按實際變更后的內(nèi)容履行即可，無需履行書面程序。 勞動合同法第35條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式

37、。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。,3、只要雙方不能就變更勞動合同達成一致的，用人單位即可單方解除勞動合同或要求勞動者限期調(diào)離單位。 根據(jù)勞動合同法規(guī)定，雙方不能協(xié)商一致變更勞動合同的，要么繼續(xù)履行原勞動合同，無法履行的，單位應(yīng)當提前30日以書面形式通知勞動者解除合同，并支付經(jīng)濟補償金。,（二）勞動合同法有關(guān)規(guī)定 第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。 第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 第35條：變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。,（三）勞動者調(diào)動和轉(zhuǎn)移

38、工作單位問題 勞動法實施后即1995年1月1日后，職工調(diào)動、轉(zhuǎn)移工作單位，均應(yīng)通過與原用人單位終止勞動關(guān)系，再與新用人單位建立勞動關(guān)系來實現(xiàn)。職工提出調(diào)動、轉(zhuǎn)移工作單位的，應(yīng)當在與原用人單位解除勞動合同后，與新用人單位簽訂勞動合同。,勞動合同法實施條例第10條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。,（五）工作崗位變更問題 根據(jù)勞動合同法第17條規(guī)定，工作內(nèi)容和工作地點，包括工作

39、崗位和職責是勞動合同的必備條款之一。 在實踐中，用人單位經(jīng)常會調(diào)動職工的工作崗位，有的用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中也約定用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對勞動者的工作崗位進行適當?shù)恼{(diào)整。,在實際履行過程中，當用人單位根據(jù)勞動合同的約定對勞動者的工作崗位進行調(diào)整，如果往好的崗位或高職位調(diào)動，勞動者一般不會有異議，但是當調(diào)整到不好的崗位或更低職位并造成勞動者工資和其他福利待遇的相應(yīng)降低時，勞動者會以用人單位調(diào)整其工作崗位沒有正當理由，是對自己的打擊報復(fù)或基于其他不正當理由進行的調(diào)整，從而引發(fā)勞動爭議。,案例：,2007年5月，常小姐應(yīng)聘進入一家電公司工作，并擔任公司采購部助理一職。2009年5月

40、，公司實施內(nèi)部人員調(diào)整，并告知常小姐，因銷售部門需要，希望調(diào)她到銷售部門任助理，對此常小姐婉言拒絕。同日，公司便以不服從公司安排為由，強行與常小姐解除了勞動合同。事后，常小姐向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁機構(gòu)認為，公司強行解除勞動合同的做法，侵犯了勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)給予常小姐工資和經(jīng)濟補償。,該公司對仲裁不服，拒絕接受，并將常小姐告上了法庭。法院審理后認為，公司在常小姐沒有做出違反勞動合同行為的前提下，強行解除合同，違反了勞動法的相關(guān)規(guī)定，侵犯了勞動者的合法權(quán)益。法院判決支持勞動部門的仲裁結(jié)果，判決公司支付員工常小姐替代通知期工資2000元和經(jīng)濟補償金4018元。,第三部分 員工離職管理

41、,一、勞動合同的解除,勞動 合同 解除,協(xié)商一 致解除,用人單位 單方解除,勞動者單 方解除,單位提出動議,勞動者提出動議,試用期提前3日解除,預(yù)告辭職,即時解除,即時通知解除,預(yù)告通知解除,經(jīng)濟性裁員,一、勞動合同解除,（一）協(xié)商一致解除（合意解除） 勞動合同法第36條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 合意解除的兩種情況：一種是用人單位提出，獲得勞動者的同意；另一種是勞動者因個人原因提出解除，企業(yè)同意。 經(jīng)濟補償：用人單位提出解除的，應(yīng)支付經(jīng)濟補償。勞動者提出的，無須支付經(jīng)濟補償。,（二）勞動者單方解除勞動合同,勞動者解除勞動合同更加自由：實施條例總結(jié)了13種情形，對勞動合同法

42、第36、37、38條的列舉，歸納起來有三大種情形： 1、試用期內(nèi)提前3日通知解除：無需書面。 2、勞動者預(yù)告辭職，即勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。（勞動合同法第37條）,3、勞動者即時解除勞動合同（被迫解除） 分為即時通知解除和無需通知解除。 （1）勞動者即時通知解除的情形（勞動合同法第38條第1款） 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； 未及時足額支付勞動報酬的； 未依法為勞動者繳納社會保險費的；,用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； 因用人單位原因致使勞動合同無效的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,（2）勞動者無須通知解除的情形（勞動

43、合同法第38條第2款） 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的； 用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。 以上兩種情形，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。,4、勞動者違法解除勞動合同的法律責任 勞動合同法第90條：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。 （1）勞動者違法解除合同的行為： 試用期間未提前3日通知解除合同 未提前30日以書面形式通知解除合同 違反服務(wù)期約定解除合同,無用人單位違法勞動者可單方隨時解除合同情形而立即離職的 （2）勞動者違法解除的責任：賠償責任 前提：必須給用人單位造成損失，才承擔賠

44、償責任。 用人單位舉證，賠償金不能事先約定也不能事先扣取 不承擔違約責任 ，違反服務(wù)期約定的除外。,（三）用人單位單方解除勞動合同,勞動合同法公布施行后，一些用人單位和勞動者認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條中用人單位可以依法解除包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的14種情形作了歸納，總的來說，有三種大的情形：,1、用人單位即時通知解除勞動合同，又稱過失性解除勞動合同 （勞動者有過錯） 勞動合同法第39條規(guī)定了六種情形： （1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（試用期解除） （2）勞動者嚴重違反

45、用人單位的規(guī)章制度的；（嚴重違紀解除）,（3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（嚴重失職解除） （4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；,（5）因勞動者原因致使勞動合同無效的（新增加）（欺詐解除） （6）被依法追究刑事責任的。（刑事責任解除）,2、用人單位預(yù)告解除勞動合同，又稱非過失性解除勞動合同 （勞動者沒有過錯） 用人單位預(yù)告解除勞動合同的程序更加符合實際。即用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同或者額外支付勞動者一個月工資就可立即解除勞動合同，即代通知金制度。 一個月工資的標準：實施

46、條例第20條：按照該勞動者上一個月的工資標準確定。屬于工資總額的概念 。,用人單位預(yù)告解除勞動合同的三種情形： （）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。,3、經(jīng)濟性裁員（勞動合同法第41條） （1）經(jīng)濟性裁員的實體性條件 依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的。 生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難的。 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需

47、裁減人員的。 該項屬結(jié)構(gòu)性裁員， 新增加條件,其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 該項新增加，“客觀經(jīng)濟情況” （2）經(jīng)濟性裁員的人數(shù)條件 需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的。,（3）經(jīng)濟性裁員的程序性條件 用人單位應(yīng)提前30天向工會或者全體職工說明情況; 提出裁員方案；聽取工會或者職工的意見，完善方案；裁減人員方案向勞動行政部門報告；正式公布方案，按規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金。 這里的“報告”性質(zhì)上屬于事后告知，不是事前許可或者審批。,（4）經(jīng)濟性裁員的人員限制 勞動合同法規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列

48、人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；,（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 注意：以上人員沒有順序之分 （5）經(jīng)濟補償： 根據(jù)勞動合同法第46條第（四）項規(guī)定，用人單位經(jīng)濟性裁員的，應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償。,（四）用人單位不得解除勞動合同情形,勞動合同法第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同 （對解除勞動合同的限制，即解雇保護原則）： 1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（新增加條款）,2、在本單位

49、患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（新增加條款） 6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,如果勞動合同期滿，勞動者有上述所列情形，根據(jù)勞動合同法第45條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。,案例：女工哺乳期違紀可被解除合同,現(xiàn)年27歲的楊女士，2005年11月進入北京平安保險公司，擔任銷售員。2007年11月30日，雙方續(xù)簽了勞動合同，至2008年11月29日止。2008年2月，楊女士生下一女孩，勞動合同期限順延至2009年2

50、月。2008年11月26日，保險公司以楊女士三次曠工、103次未打卡出勤，上班玩游戲、多次遭客戶投訴、嚴重違反單位規(guī)章制度為由，向楊女士發(fā)出了解除勞動合同的通知書。,2008年12月5日，楊女士向西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出申訴。2009年1月13日，西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出駁回楊女士申訴請求的裁決。楊女士不服，向西城法院提起訴訟。 庭審中，楊女士稱，2008年12月20日，北京平安保險公司將她的工作崗位由銷售外勤轉(zhuǎn)為內(nèi)勤類崗位，她接受了公司的安排，可公司卻于當月26日解除了與她的勞動合同。她的哺乳期到2009年2月28日，公司提前解除與她的勞動合同違反法律規(guī)定。,她屬外勤人員，且處于哺乳期，對她的出勤考核不應(yīng)以公司考勤制度為準。此外，楊女士還認為公司對她的考勤記錄有造假嫌疑，因為調(diào)崗后，她曾口頭向領(lǐng)導(dǎo)請過病、事假，并將假條交到了單位。 故楊女士要求法院判決單位解除勞動合同違法，支付提前解除勞動合同的雙倍經(jīng)濟補償金4500元；支付未提前30天解除勞動合同的代通知金7500元；支付2008年11月工資7500元、未兌現(xiàn)的業(yè)務(wù)獎勵7000元及拖欠工資25%的經(jīng)濟補償金；支