1、上海最新勞動合同法裁審口徑解讀 方曉,勞動關(guān)系法務(wù)政策篇,2,行政解釋,勞動合同法,司法解析,社會理解,學(xué)者解釋,3,中華人民共和國勞動法 關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見勞1995309號 關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動部若干問題的意見滬1995104號 實施中有關(guān)勞動合同問題的解答 關(guān)于違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 中華人民共和國勞動合同法中華人民共和國勞動合同法實施條例,回顧勞動法與勞動合同法,4,司法解析 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 法釋200114號 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） 法釋20066號 上海市高級人民法院、上海市勞動局關(guān)于審理勞動

2、爭議案件若干問題意見 （滬高法1996241號） 上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答 滬高法民一200617號 關(guān)于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見 滬高法2008181號 關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見 (廣東） 關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀(jì)要（武漢）,回顧勞動法與勞動合同法,5,來源：時代周報 發(fā)布時間： 2008年12月18日 16:13 作者： 王玨磊 實施近一年的勞動合同法，在經(jīng)濟危機的大背景下，再度引人關(guān)注。在上海，一份關(guān)于勞動合同法的“裁審規(guī)定”已在醞釀中，當(dāng)?shù)卣噲D在某種程度上給企業(yè)靈活用工的機制，以應(yīng)對經(jīng)濟危機的來襲。 “企業(yè)半停

3、工甚至停工，勞動合同法對此是無能為力的。至于降薪、減時工作，在上海，只要符合上海市企業(yè)工資支付辦法規(guī)定，企業(yè)可以靈活處置。但在全國范圍內(nèi)，必須根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，與工人協(xié)商解決。工人如果不同意的話，企業(yè)便很難采取降薪、減少工時這樣的措施來應(yīng)對危機?！?心驚于某些地區(qū)遭遇經(jīng)濟危機的慘烈，“松綁”也許已成為上海市政府的共識。日前，上海市人力資源和社會保障局局長周海洋即公開表示，現(xiàn)在，勞動合同法、勞動合同法實施條例已經(jīng)相繼實施，上海市勞動合同條例的修訂工作顯得較為緊迫。周海洋并不諱言情勢的嚴(yán)峻，指出“既要引導(dǎo)企業(yè)正確理解和全面實施勞動合同法，又要幫助企業(yè)克服當(dāng)前國際經(jīng)濟形勢帶來的各種困難?！?董保

4、華透露，關(guān)于勞動合同法的“裁審規(guī)定”將在某種程度上給企業(yè)靈活用工的機制，應(yīng)是“裁審規(guī)定”的題中之義。,新聞導(dǎo)讀：上海醞釀勞資“裁審規(guī)定”,6,第一節(jié),勞動合同法的適用范圍 用人主體用人身份勞動關(guān)系,7,【新聞】律所應(yīng)支付被告雙倍工資嗎？,因為不同意勞動仲裁的結(jié)果，某律師事務(wù)所將律師李某訴至法院，請求法院判令原告不支付被告未簽訂勞動合同的雙倍工資。日前，北京市西城區(qū)人民法院已受理此案。 律師李某曾在某律師事務(wù)所工作，但是雙方未簽訂勞動合同，后來，該律所要求李某轉(zhuǎn)所，李某提起了勞動仲裁。勞動仲裁結(jié)果為律所應(yīng)該按雙倍工資支付律師李某3150元。原告某律師事務(wù)所不服，提起訴訟。 原告某律師事務(wù)所（原勞

5、動仲裁被申請人）指出，首先，律師李某（原勞動仲裁申請人）并未向原告提供勞動，亦不用接受原告的監(jiān)督管理，原告也無需向被告支付報酬，雙方之間不是勞動者與用人單位的關(guān)系。其次，從雙方的實際工作情況來看，原告僅僅為被告提供工作場所，雙方之間的關(guān)系實際上是一種掛靠關(guān)系，是由原告提供場所，被告向委托人提供法律服務(wù)的一種關(guān)系，而非提成。 原告指出，本案原告與被告之間的是一種平等關(guān)系，并不具有勞動法立法旨意所體現(xiàn)的勞動者和用人單位之間的管理和被管理，雇傭和被雇傭的關(guān)系，雙方之間不屬于勞動關(guān)系。同時，原告認(rèn)為律師個人才是依法獲準(zhǔn)為社會提供法律服務(wù)的市場主體，是獨立的勞動個人，而非律師事務(wù)所的雇員。因而原告與被告

6、之間的關(guān)系適用律師法，而不適用勞動法。 綜上，原告某律所請求法院判令原告不支付被告未簽訂勞動合同的雙倍工資3150元。,8,（一）律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理,勞動合同法 第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 第九十六條事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照

7、本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 勞實施條例第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。,9,（一）律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理,解讀：勞動關(guān)系三要素之一，提供由用人單位支付報酬的勞動。 律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務(wù)所之間就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。 會計事務(wù)所、基金會等組織與職工之間的糾紛，與前款情況相似的

8、，參照前款規(guī)定處理。,10,（二）境外公司在滬設(shè)立的辦事機構(gòu)的訴訟主體地位,境外公司在滬設(shè)立的辦事機構(gòu)的訴訟主體地位 解讀： 境外公司在滬設(shè)立辦事機構(gòu)的，該機構(gòu)已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機構(gòu)招用勞動者，勞動者就相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以將該辦事機構(gòu)作為勞動爭議的當(dāng)事人；該辦事機構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機構(gòu)招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。,11,第二節(jié),不簽勞動合同的原因分析 入職不簽合同到期未簽,12,【案例回放】唐先生2008年4月20日進入公司擔(dān)任人事經(jīng)理，負責(zé)

9、公司整體人事業(yè)務(wù)，著手制定公司規(guī)章制度。2008年6月24日因不符合錄用被解除。唐先生向勞動仲裁提出公司僅在6月20日提出與其簽訂2000元的勞動合同，因本人工資待遇為8000元而拒簽，故要求公司支付未簽合同雙倍工資、非法解除、試用期違法解除、加班工資等十一項請求，合計7萬余賠償。目前此案進入一審二次開庭中。 【案例回放】 某策劃公司市場總監(jiān)2005年1月進入公司，2008年12月31日合同到期未續(xù)簽，2009年3月1日公司通知其解除勞動關(guān)系，現(xiàn)該員工提出雙倍工資及經(jīng)濟補償金訴求，仲裁依法受理中。,不簽勞動合同被要求支付雙倍工資,13,（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理,勞動合同法第

10、十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 勞實施條例第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。,14,（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理,勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人

11、單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。 如用人單位已盡到誠實義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于中華人民共和國勞動合同法實施條例（以下簡稱實施條例“第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況。 因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資;但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。,15,（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理,原草案：勞動

12、合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表未異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同的，視為原勞動合同的續(xù)延。履行過程中，當(dāng)事人應(yīng)及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務(wù)，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償。 高院司法解析：勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)

13、系的，視為續(xù)訂勞動合同。,16,（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理,第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同； 勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表未異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務(wù)，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償; 如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用

14、人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實際工作期間的相應(yīng)報酬，但無須支付經(jīng)濟補償金。,17,第三節(jié),何謂連續(xù)用工年限 母子、關(guān)聯(lián)企業(yè)調(diào)動、派遣公司轉(zhuǎn)移等 兩個沒有關(guān)系的企業(yè)轉(zhuǎn)移 合同到期簽訂協(xié)商解除協(xié)議后再重簽,18,【案例回放】范先生2005年8月進入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并與公司簽訂協(xié)商解除協(xié)議書。后雙方又簽訂了一份2008年2月1日的空白合同，后公司雙方在2008年7月解除勞動關(guān)系。范先生申請勞動仲裁，要求支付05年8月至今的雙倍工資及經(jīng)濟補償金、加班費等訴求。嘉定法院依法裁決，不予支持2008年2月之前的訴訟請求。,已過訴訟時效不予支持,19,（三）非本人原因由用人單位安排到新用人

15、單位工作連續(xù)工作年限的計算,第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。 解讀：連續(xù)工作年限的計算只能從2008年9月18日實施條例公開之日起生效2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)

16、工作需要，在集團內(nèi)部調(diào)整勞動者的具體工作單位等等。2008年9月18日之前產(chǎn)生的類似問題，按當(dāng)時的規(guī)定處理。,20,（四）企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制勞動者工作年限的計算,企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制勞動者工作年限的計算 解讀： 用人單位已按國家和地方有關(guān)轉(zhuǎn)制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。,21,第四節(jié),無固定期限合同的若干問題 應(yīng)訂未訂怎么辦 因醫(yī)療期等順延達到十年是否簽訂無固定期限合同 簽訂幾次才要簽無固定合同 雙方自愿達成不簽無固定期限合同,22,（五）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同的處理,勞動合同法實施條例用人單位違反本法

17、規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同的視為存在無固定期限勞動合同關(guān)系，無需承擔(dān)不簽無固定期限合同的雙倍工資。 勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實勞動關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。,23,

18、（六）當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力,符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力 解讀：勞動者在達到無固定期限勞動合同的條件，但未提出訂立請求或者是仍然與公司簽訂固定期限勞動合同的，固定期限勞動合同可以終止，但此種情況一般均指簽訂次數(shù)條件，而應(yīng)排除用工達到十年的情況。 勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)勞動合同法第十四條及實施條例第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時，用人單位可以依據(jù)勞動合同法第四十四條的規(guī)定終止合同。,24,（七）法定順延事由，使得勞動者獲得達到無固定期限勞動合同的理由,因法

19、定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為無固定期限勞動合同的理由。 解讀：勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對于合同終止時間進行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。勞動合同法第四十五條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止?！痹诜蓻]有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同自然終止。,25,（八）簽多少次才要簽無固定期限合同,用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，

20、續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同 解讀： 勞動合同法第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。 否則，第二次固定期限合同終定的期限將失去意義，第二次固定期限的規(guī)定相矛盾的。,26,第五節(jié),日常管理中的常見問題 企業(yè)是否可以設(shè)置擔(dān)保 沒有規(guī)章制度或者規(guī)章制度不合法不能管理員工 變更勞動合同的形式 如何進行競業(yè)限制 何謂同工同酬,27,（九）占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時約定設(shè)置擔(dān)保的效力,勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時，用人單位與勞動者約定設(shè)置擔(dān)保的效力。 解讀： 根據(jù)勞動合同法第

21、九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔(dān)?；蚴杖趧诱哓攧?wù)。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認(rèn)定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔(dān)保，或者名義上為財務(wù)“擔(dān)保”實際上卻是要求勞動購買該財物的，該約定無效。,28,（十）用人單位要求承擔(dān)合同責(zé)任的處理,用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理 解讀：勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)首要遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如勞動法第三條第二款

22、關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。,29,（十一）勞動合同變更的形式要求,勞動合同變更的形式要求 解讀： 勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當(dāng)采取書面形式。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，

23、其休假、獎金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。,30,（十二）當(dāng)事人對競業(yè)限制約定不清的處理,解讀： 勞動合同當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標(biāo)準(zhǔn)進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。,31,

24、（十三）如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn),解讀： 同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位嚴(yán)格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相對工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。,32,第六節(jié),解除勞動關(guān)系中的若干問題 員工提前三十天通知解除勞動關(guān)系是否可以制約 合同到期服務(wù)期合同未到期是否可以解除 未及時繳納、支付問題的處理,33,（十四）勞動者違反合同約定的期限解除合同的處理,勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理 解讀：用人

25、單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同雙方當(dāng)事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。,34,（十五）勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理,勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理 解讀：服務(wù)期是用人單位給付一定培訓(xùn)費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位

26、依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。基于民事權(quán)利都可以放棄的原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索服務(wù)期的賠償責(zé)任；用人單位繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。,35,（十六）未及時足額與依法繳納的情形把握,解讀： 用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社保金的計算標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中往往比較復(fù)

27、雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。 勞動者以存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。,36,（十七）退休年齡

28、與依法享受養(yǎng)老保險待遇的終止問題,如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同的依據(jù)的關(guān)系 解讀： 勞動合同法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險的勞動合同終止，而實施條例第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止，用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動合同。,37,第七節(jié),如何算錢 代通知金、賠償金、經(jīng)濟補償金,38,1、員工上班三個月被解除，支付三個月工資 2、員工被違法解除，支付代通知金經(jīng)濟補償金 3、員工簽訂三年合同，工作七個月，要求支付29個月工資 4、清潔工被裁員，要求按照2萬/月支付經(jīng)濟補償金 5、員工工資6萬工作兩年，09年1月合同到期時支付

29、18萬經(jīng)濟補償金 。,有趣的員工賺錢方式,39,（十八）代通知金的支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定,用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定 解讀：用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。 實施條例規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)當(dāng)指勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)，如其上月工資不能反映正常工資

30、水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。,40,（十九）終止工傷職工的勞動關(guān)系后相關(guān)待遇的支付問題,用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當(dāng)接工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形： （一）勞動合同期滿的； （二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。,41,（二十）用人單位未經(jīng)法定程序即實行經(jīng)濟性裁員的處理,用人單位未經(jīng)法定程序即實行經(jīng)濟性裁員的處理 解讀：裁員將成為受限制的條款。 根據(jù)勞動合同

31、法第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員必須滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的，可以支持。,42,（二十一）違法解除或終止合同需向勞動者支付賠償金的適用范圍,用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍 解讀：根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應(yīng)當(dāng)履行而實際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止的條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天

32、通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。,43,（二十二）勞動合同法第八十五條規(guī)定引發(fā)爭議的處理,第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。 解讀：本條規(guī)定的權(quán)利行使主體均為“勞動行政部門”，相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是“責(zé)令”，包括加罰50%-100% 賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定所涉衣的內(nèi)容，不是勞動爭議處理

33、的范圍，本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。,44,、稅前與稅后工資分段：08年前可稅后，08年后可稅前，有地方全部采稅后，減輕企業(yè)壓力。 、經(jīng)濟補償金上限分段：08年前不封頂，08年按社平三倍封頂 、年限封頂?shù)姆侄危菏杖氤^社平三倍的封頂不超過12年，08年前不勝任的不超過12年 、非平均工資的分段：08年之前醫(yī)療期、客觀情況變化、破產(chǎn)或裁員的，月工資低于企業(yè)月平均工資的按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付 、不滿半年的分段：分段計算中不滿半年在各地按一個月計算，在上海不滿半年不計算。 、未依法繳納社保：從08年開始計算 7、賠償金按離職前的十二個月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付，超過三倍的按三倍，無年限限制。,經(jīng)濟補償金的分段計算,45,（二十三）關(guān)于經(jīng)濟補償金“分段計算”的問題,（一）勞動合同法與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱”以前規(guī)定”）均規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合