1、精品 料推薦首次公開發(fā)行股票并上市講稿第一章首次公開發(fā)行股票并上市概述第一節(jié)在我國公開發(fā)行股票并上市根據(jù)我國目前的相關(guān)法律規(guī)定及實踐來看， 在我國公開發(fā)行股票從發(fā)行地點(diǎn)來說，分為境內(nèi)發(fā)行和境外發(fā)行。境內(nèi)公開發(fā)行股票即在中華人民共和國大陸境內(nèi)的企業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定向社會公眾公開發(fā)行股票。 在我國大陸境內(nèi)發(fā)行股票又分為 a 股（又稱為“人民幣普通股”和“內(nèi)資股普通股” ）和 b 股（又稱為“人民幣特種股票”，即我國境內(nèi)的企業(yè)在大陸境內(nèi)向港、澳、臺及外國投資者并在我國境內(nèi)流通的外資股）。境外發(fā)行：指我國境內(nèi)企業(yè)到境外公開發(fā)行股票和上市； 即我國國內(nèi)的股份有限公司向國外或我國港、 澳、

2、臺投資者發(fā)行的并在我國大陸境外的證券交易所流通轉(zhuǎn)讓的外資股。 上述外資股根據(jù)其所流通轉(zhuǎn)讓的市場的第一個英文字母分別簡稱為“ h 股”（ hongkong ）、“n 股”（newyork ）、“s 股”（ singapore）等。第二節(jié)境內(nèi)首次公開發(fā)行股票并上市的方式根據(jù)公開發(fā)行股票前的主體不同，境內(nèi)公開發(fā)行股票主要存在以下幾種方式：1、企業(yè)改組設(shè)立股份公司后增資公開發(fā)行股票，即非公司制企業(yè)改制設(shè)立為股份公司并規(guī)范運(yùn)作一段時間后經(jīng)核準(zhǔn)向社會公眾公開發(fā)行股票。2、有限責(zé)任公司變更為股份有限公司后增資公開發(fā)行股票，即有限責(zé)任公司根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定整體依法變更為股份有限公司后規(guī)范運(yùn)作一段時間后經(jīng)核準(zhǔn)

3、向社會公眾公開發(fā)行股票。這種情況下，經(jīng)營業(yè)績可以豁免 “連續(xù)三年”的規(guī)定。1精品 料推薦3、根據(jù)公司法新設(shè)股份有限公司，規(guī)范運(yùn)行滿三年且各項財務(wù)指標(biāo)均符合上市要求后向中國證監(jiān)會提出公開發(fā)行股票并上市之申請， 經(jīng)核準(zhǔn)后向社會公眾公開發(fā)行股票。第三節(jié)首次公開發(fā)行股票并上市的相關(guān)規(guī)定與制度1、公司法；2、證券法；3、外商投資企業(yè)申請公開發(fā)行股票并上市的，還應(yīng)遵守中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則 、中華人民共和國中外合作企業(yè)法 、中華人民共和國中外合作企業(yè)法實施細(xì)則 、中華人民共和國外資企業(yè)法 、中華人民共和國外資企業(yè)法實施細(xì)則 、關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司

4、若干問題的暫行規(guī)定 、關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見等關(guān)于外商投資企業(yè)的相關(guān)規(guī)定；4、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 ；5、關(guān)于國資、土地、礦業(yè)、工商、稅務(wù)、環(huán)保、安全生產(chǎn)等方面規(guī)定；6、中國證監(jiān)會發(fā)布的其他規(guī)范性文件；7、其他法律、法規(guī)及規(guī)范性文件。第二章首次公開發(fā)行股票并上市的條件和程序第一節(jié)首次公開發(fā)行股票并上市的條件要求根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法及公司法 、證券法等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在我國境內(nèi) a 股市場公開發(fā)行股票并上市至少需要滿足下列條件（如下表所列）：2精品 料推薦要求事項國內(nèi) a 股市場現(xiàn)行規(guī)定營業(yè)記錄股份公司設(shè)立三年以上( 經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)可豁免)盈利要求

5、公司最近三年連續(xù)盈利可于下列情況連續(xù)計算營業(yè)記錄期：豁免營業(yè)記錄或盈1、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)豁免；2、有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司，利要求且須按照凈資產(chǎn) 1：1 折股，不允許根據(jù)評估結(jié)果調(diào)賬主營業(yè)務(wù)主營業(yè)務(wù)突出同業(yè)競爭與控股股東、實際控制人不得存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易最低市值股本總額不得少于人民幣3000 萬元1、向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總額的25%以上；最低公眾2、公司股本總額超過人民幣4 億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例不低于持股量10%。1、最近 3 個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000 萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)；

6、2、最近 3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5000 萬元；或者最近3 個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3 億元；財務(wù)要求3、發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000 萬元；4、最近一期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于20；5、最近一期末不存在未彌補(bǔ)虧損。第二節(jié)相關(guān)程序與流程根據(jù)公司法、證券法等有關(guān)規(guī)定，企業(yè)公開發(fā)行股票應(yīng)該按照以下程序進(jìn)行：（1）改制和設(shè)立：擬定改制重組方案，聘請保薦機(jī)構(gòu)、律師、會計師、資產(chǎn)評估師等中介機(jī)構(gòu)對擬改制的資產(chǎn)進(jìn)行審計、 評估、簽署發(fā)起人協(xié)議和起草公司章程等文件， 設(shè)置公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)， 設(shè)立股份有限公司， 并對公

7、司中存在的3精品 料推薦相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范。 同時，企業(yè)和其董事、 高級管理人員應(yīng)學(xué)習(xí)上市公司必備知識，完善組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理， 規(guī)范企業(yè)行為， 明確業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)和募集資金投向，對照發(fā)行上市條件對存在的問題進(jìn)行整改，準(zhǔn)備首次公開發(fā)行申請文件。（2）申請文件的申報與審核：企業(yè)和所聘請的中介機(jī)構(gòu)，按照中國證監(jiān)會的要求制作申請文件， 保薦機(jī)構(gòu)要向證監(jiān)會推薦并申報申請文件， 證監(jiān)會對申請文件進(jìn)行初審， 提交股票發(fā)行審核委員會審核。 在相關(guān)資料經(jīng)發(fā)審會審核前， 企業(yè)應(yīng)該將招股說明書在中國證監(jiān)會網(wǎng)站上進(jìn)行預(yù)先披露。（3）發(fā)行與上市：發(fā)行申請經(jīng)股票發(fā)行審核委員會審核通過后，證監(jiān)會進(jìn)行核準(zhǔn)，企業(yè)在報刊上刊登招股

8、說明書摘要及發(fā)行公告， 公開發(fā)行股票， 提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市。第三章公司在改制規(guī)范、發(fā)行申報過程中需要注意的法律問題及解決對策公司上市中可能涉及到主體資格、財務(wù)指標(biāo)、資產(chǎn)狀況等方面的重大法律問題，具體說來諸如土地、房屋、資產(chǎn)及負(fù)債的轉(zhuǎn)移、專利及商標(biāo)、稅收、財政補(bǔ)貼、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭、環(huán)保、社會保障、與公司法人治理相關(guān)的章程和其他制度的制定和修改等方面的法律問題都是擬上市企業(yè)需要著重關(guān)注的，現(xiàn)就部分重點(diǎn)問題概述如下。一、業(yè)績連續(xù)計算問題國內(nèi) a 股上市的營業(yè)記錄要求是有三年的營業(yè)記錄，即擬上市的股份有限公司必須設(shè)立三年以上，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的可以豁免。由于證監(jiān)會 2003

9、年 116 號文關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知 已經(jīng)廢止，因此該文中規(guī)定的國企改制可以連續(xù)計算業(yè)績的規(guī)定也不可繼續(xù)援引。根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 第九條的規(guī)定， 發(fā)行人自股份有限公司成立后， 持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在 3 年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。 有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的， 持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。4精品 料推薦二、有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合公司法規(guī)定的股份有限公司的條件，應(yīng)依照設(shè)立股份有限公司的程序辦理。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時， 折合的

10、實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司， 為增加資本公開發(fā)行股份時， 應(yīng)當(dāng)依法辦理。有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司的， 原有限責(zé)任公司的債權(quán)、 債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)、 法定資本應(yīng)符合公司法的相關(guān)規(guī)定， 即發(fā)起人不少于 2 人，注冊資本不得低于 500 萬元，如股份公司擬公開發(fā)行股票則其發(fā)行前的注冊資本不得少于 3000 萬元。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的， 持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。 因此，有限公司變更為股份公司除在權(quán)益欄目內(nèi)將全部權(quán)益調(diào)整為注冊資本外， 不得對其

11、他帳目進(jìn)行調(diào)整， 這樣方可體現(xiàn)有限公司至股份公司的經(jīng)營連續(xù)性。三、發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司1、發(fā)起人的資格股份公司的發(fā)起人為二人以上二百人以下， 其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所；如國有企業(yè)改制設(shè)立股份公司并增資發(fā)行股票， 則發(fā)起人在近三年內(nèi)沒有重大違法行為。2、設(shè)立股份有限公司的法律手續(xù)：1) 簽署發(fā)起人協(xié)議2) 聘請審計機(jī)構(gòu)審計確定納入股份公司的資產(chǎn)范圍；3) 聘請評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估并取得相關(guān)政府部門的資產(chǎn)評估確認(rèn)4) 確定土地使用權(quán)的處置方案并取得相關(guān)國有土地管理部門的確認(rèn)5) 涉及國有資產(chǎn)投入形成國有股權(quán)（包括國家股和國有法人股）事宜應(yīng)辦5精品 料推薦理國有股權(quán)管理方案的批復(fù)6

12、) 召開創(chuàng)立大會決議設(shè)立股份公司，并選舉公司董事會、監(jiān)事會成員7) 召開股份公司第一屆第一次董事會、監(jiān)事會選舉公司法定代表人（董事長或總經(jīng)理）、監(jiān)事會召集人并聘任公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)。8) 根據(jù)公司登記管理條例到相應(yīng)的工商行政管理機(jī)構(gòu)辦理工商登記。3、發(fā)起人的責(zé)任根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的， 發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資； 分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)起人首次繳納出資后，

13、 應(yīng)當(dāng)選舉董事會和監(jiān)事會， 由董事會向公司登記機(jī)關(guān)報送公司章程、 由依法設(shè)定的驗資機(jī)構(gòu)出具的驗資證明以及法律、 行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設(shè)立登記。股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：(一 )公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；(二 )公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；(三 )在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。4、發(fā)起人的出資方式股東可以用貨幣出資， 也可以用實物、 知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的

14、財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。土地使用權(quán)的評估作價，依照我國關(guān)于土地使用權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)處理。6精品 料推薦全體股東的貨幣出資金額不得低于股份有限公司注冊資本的百分之三十。在股份公司正式成立后發(fā)起人應(yīng)將上述非現(xiàn)金資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)及時過戶到股份公司。5、投入股份公司的債權(quán)債務(wù)的處理根據(jù)我國民法通則的相關(guān)規(guī)定，債務(wù)的轉(zhuǎn)移應(yīng)取得債權(quán)人的同意，因此如設(shè)立股份公司涉及原企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移由股份公司承擔(dān)， 則該債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)取得債權(quán)人的同意，否則該債務(wù)轉(zhuǎn)移不發(fā)生法律效力。6、以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司，根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，

15、發(fā)起人應(yīng)向股份公司投入相關(guān)資產(chǎn)， 發(fā)起人投入股份公司中的資產(chǎn)應(yīng)為該發(fā)起人合法擁有所有權(quán)的資產(chǎn)，如發(fā)起人投入股份公司的資產(chǎn)為發(fā)起人或其他人的債務(wù)提供質(zhì)押或抵押擔(dān)保等手續(xù)， 則這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移應(yīng)取得質(zhì)押權(quán)人或抵押權(quán)人的同意后方可進(jìn)行轉(zhuǎn)移。發(fā)起人應(yīng)辦理的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)包括以下這些：（1）房屋建筑物，發(fā)起人投入股份公司中的資產(chǎn)如包括房屋建筑物，則應(yīng)到相應(yīng)的房屋主管機(jī)關(guān)辦理房屋建筑物的過戶登記手續(xù)，將房屋所有權(quán)人由發(fā)起人變更為股份公司。（2）土地使用權(quán)的處置存在不同情況，如發(fā)起人以其擁有出讓權(quán)的土地使用權(quán)投入股份公司， 則直接辦理土地使用權(quán)人的變更； 如股份公司從發(fā)起人租賃使用土地使用權(quán)， 則應(yīng)到省級土地管理

16、部門辦理土地使用權(quán)的處置方案批復(fù)， 并到土地管理機(jī)關(guān)辦理土地他項權(quán)利證書 。（3）車輛，到車輛管理機(jī)關(guān)將車輛的所有權(quán)人變更為股份公司。（4）商標(biāo)，如發(fā)起人將商標(biāo)作為資產(chǎn)投入股份公司，則直接辦理商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，如發(fā)起人許可股份公司使用其商標(biāo)， 則應(yīng)到商標(biāo)主管機(jī)關(guān)辦理許可使用的備案登記手續(xù)。（5）專利，如發(fā)起人將其專利作為資產(chǎn)投入股份公司，則應(yīng)將專利的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至股份公司， 如發(fā)起人許可股份公司使用專利， 則應(yīng)到專利主管機(jī)關(guān)辦理專利許可使用的備案登記手續(xù)。7精品 料推薦7、關(guān)于工會和職工持股會工會和職工持股會的問題，根據(jù)民政部 2000 年 7 月 6 日發(fā)布的關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)

17、法人登記的函 （民辦函 2000110 號）精神，職工持股會屬于單位內(nèi)部團(tuán)體， 不再由民政部門登記管理。 對此前已登記的職工持股會在社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書。 因此，職工持股會將不再具有法人資格。在這種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東。另外， 社會團(tuán)體登記管理條例（國務(wù)院令 第 250 號 ）規(guī)定，社團(tuán)法人不能從事投資等營利性經(jīng)營活動，職工持股會持股也是與該規(guī)定相違背的。 按照我國現(xiàn)行工會法的規(guī)定，基層工會組織具備民法通則規(guī)定的法人條件的，依法取得社會團(tuán)體法人資格，而按社會團(tuán)體登記管理條例第四條的規(guī)定： “社會團(tuán)體不得從事營利性經(jīng)營活動?！比绻捎霉止傻男问?，則違反了國

18、家行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。故此建議最好不要采取工會和職工持股會作為發(fā)起人； 因此如公司的股東中已經(jīng)存在工會和職工持股會作為股東， 最好在有限責(zé)任公司階段或股份公司設(shè)立滿一年后將工會和職工持股會所持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給其他法人或量化給個人。四、獨(dú)立性根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 ，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力：（一）人員獨(dú)立。發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；發(fā)行人的財務(wù)人員不得在控股股東、實際控

19、制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。（二）資產(chǎn)完整。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、 輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施， 合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、 廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。（三）財務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的財務(wù)核算體系，能夠獨(dú)立作出財務(wù)8精品 料推薦決策，具有規(guī)范的財務(wù)會計制度和對分公司、 子公司的財務(wù)管理制度； 發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。（四）機(jī)構(gòu)獨(dú)立。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)， 獨(dú)立行使經(jīng)營管理職權(quán)，與控股股東、實際控

20、制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機(jī)構(gòu)混同的情形。（五）業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。此外，發(fā)行人在獨(dú)立性方面不得有其他嚴(yán)重缺陷。五、關(guān)聯(lián)交易問題（一）關(guān)聯(lián)人關(guān)聯(lián)人：公司的關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。1、具有以下情形之一的法人，為公司的關(guān)聯(lián)法人：（1）直接或間接地控制公司的法人；（2）由前項所述法人直接或間接控制的除公司及其控股子公司以外的法人；（3）由公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的、或擔(dān)任董事、高級管理人員的，除公司及其控股子公司以外的法人；（4）持有公司 5%以上股

21、份的法人；（5）中國證監(jiān)會、證券交易所或公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與公司有特殊關(guān)系，可能造成公司對其利益傾斜的法人。公司與前述法人受同一國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制的，不因此構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系， 但該法人的董事長、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事屬于第2 條第（ 2）項所列情形者除外。2、有以下情形之一的自然人，為公司的關(guān)聯(lián)自然人：（1）直接或間接持有公司5以上股份的自然人；9精品 料推薦（2）公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；（3）直接或間接控制公司的法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；（4）本條第（ 1）、（2）項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18 周歲的子女

22、及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；（5） 中國證監(jiān)會、證券交易所或公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與公司有特殊關(guān)系，可能造成公司對其利益傾斜的自然人。3、下列情形之一的法人或自然人，視同為公司的關(guān)聯(lián)人：（1） 與公司或其關(guān)聯(lián)人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議或安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，具有前述 1 或 2 種規(guī)定情形之一的；（2）過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有前述1 或 2 種規(guī)定情形之一的。（二）關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易：是指公司或其控股子公司與公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。1、關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)程序：證券交易所股票上市規(guī)則規(guī)定：（1）上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30 萬元以上

23、（單筆或累計）的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。（2）與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在300 萬元以上（單筆或累計），且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值0.5以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)由總經(jīng)理向董事會提交議案，經(jīng)董事會批準(zhǔn)后生效并及時披露。（3）上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易（上市公司獲贈現(xiàn)金資產(chǎn)和提供擔(dān)保除外）金額在 3000 萬元以上（單筆或累計），且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值 5以上的關(guān)聯(lián)交易，除應(yīng)當(dāng)及時披露外，還應(yīng)當(dāng)按照證券交易所的規(guī)定10精品 料推薦聘請具有執(zhí)行證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)， 對交易標(biāo)的進(jìn)行評估或?qū)徲?，并將該交?/p>

24、提交股東大會審議。（4）上市公司為關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保的，不論數(shù)額大小，均應(yīng)當(dāng)在董事會審議通過后提交股東大會審議。上市公司為持有本公司 5以下股份的股東提供擔(dān)保的， 參照前款的規(guī)定執(zhí)行，有關(guān)股東應(yīng)當(dāng)在股東大會上回避表決。（5）同時，根據(jù)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見和關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定 的規(guī)定，重大關(guān)聯(lián)交易 （指公司擬與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易總額高于 30 萬元，以及與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易總額高于 300 萬元且占公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值的 5的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由 1/2 以上的獨(dú)立董事認(rèn)可后， 提交董事會討論； 獨(dú)立董事作出判斷前， 經(jīng)全體獨(dú)立董事同意后可以聘請中介機(jī)構(gòu)出

25、具獨(dú)立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)；2、關(guān)聯(lián)交易協(xié)議：上市公司治理準(zhǔn)則 第十二條規(guī)定， 上市公司與關(guān)聯(lián)人之間的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)簽訂書面協(xié)議。協(xié)議的簽訂應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、等價、有償?shù)脑瓌t，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確、具體。公司應(yīng)將該協(xié)議的訂立、變更、終止及履行情況等事項按照有關(guān)規(guī)定予以披露。3、關(guān)聯(lián)交易的定價（1）上市公司治理準(zhǔn)則 第十三條規(guī)定， 上市公司應(yīng)采取有效措施防止關(guān)聯(lián)人以壟斷采購和銷售業(yè)務(wù)渠道等方式干預(yù)公司的經(jīng)營， 損害公司利益。 關(guān)聯(lián)交易活動應(yīng)遵循商業(yè)原則 , 關(guān)聯(lián)交易的價格原則上應(yīng)不偏離市場獨(dú)立第三方的價格或收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。公司應(yīng)對關(guān)聯(lián)交易的定價依據(jù)予以充分披露。（2）關(guān)聯(lián)交易一般應(yīng)遵循下列定價原則

26、和定價方法：關(guān)聯(lián)交易的定價順序適用國家定價、市場價格和協(xié)商定價的原則； 如果沒有國家定價和市場價格， 按照成本加合理利潤的方法確定。如無法以上述價格確定，則由雙方協(xié)商確定價格。11精品 料推薦交易雙方根據(jù)關(guān)聯(lián)事項的具體情況確定定價方法， 并在相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議中予以明確。市場價：以市場價為準(zhǔn)確定資產(chǎn)、商品或勞務(wù)的價格及費(fèi)率。成本加成價： 在交易的資產(chǎn)、 商品或勞務(wù)的成本基礎(chǔ)上加合理的利潤確定交易價格及費(fèi)率。協(xié)議價：根據(jù)公平公正的原則協(xié)商確定價格及費(fèi)率。（3）關(guān)聯(lián)交易價格的管理交易雙方應(yīng)依據(jù)關(guān)聯(lián)交易協(xié)議中約定的價格和實際交易數(shù)量計算交易價款，逐月結(jié)算，每季度結(jié)算，按關(guān)聯(lián)交易協(xié)議當(dāng)中約定的支付方式

27、和時間支付。公司財務(wù)結(jié)算中心應(yīng)對公司關(guān)聯(lián)交易的市場價格及成本變動情況進(jìn)行跟蹤，并將變動情況報董事會備案。（三）回避制度公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時， 關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決， 也不得代理其他董事行使表決權(quán)。 該董事會會議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行， 董事會會議所做決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。 出席董事會的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人的，公司應(yīng)當(dāng)將該交易提交股東大會審議。關(guān)聯(lián)董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（1）交易對方；（2） 在交易對方任職，或在能直接或間接控制該交易對方的法人單位或者該交易對方直接或間接控制的法人單位任職的；（3）擁有交易對方的直接或間接控制權(quán)的；（4）交易對方

28、或者其直接或間接控制人的關(guān)系密切的家庭成員（包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18 周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母； ）；（5）交易對方或者其直接或間接控制人的董事、監(jiān)事和高級管理人員的關(guān)系密切的家庭成員（包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18 周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；）；（6）中國證監(jiān)會、證券交易所或公司認(rèn)定的因其他原因使其獨(dú)立的商業(yè)12精品 料推薦判斷可能受到影響的人士。股東大會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，下列股東應(yīng)當(dāng)回避表決：（1）交易對方；（2）擁有交易對方直接或間接控制權(quán)的；（3）被交易對方直接或間接控制的；（4

29、）與交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的；（5） 因與交易對方或者其關(guān)聯(lián)人存在尚未履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者其他協(xié)議而使其表決權(quán)受到限制或影響的；（6） 中國證監(jiān)會或深圳證券交易所認(rèn)定的可能造成公司對其利益傾斜的法人或自然人。關(guān)聯(lián)董事的回避和表決程序為：（1） 關(guān)聯(lián)股東應(yīng)主動提出回避申請，否則其他股東有權(quán)向股東大會提出關(guān)聯(lián)股東回避申請；（2） 當(dāng)出現(xiàn)是否為關(guān)聯(lián)股東的爭議時，由會議主持人進(jìn)行審查，并由出席會議的律師依據(jù)有關(guān)規(guī)定對相關(guān)股東是否為關(guān)聯(lián)股東做出判斷；（3） 股東大會對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項表決時，在扣除關(guān)聯(lián)股東所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)后， 由出席股東大會的非關(guān)聯(lián)股東按公司章程和股東大會

30、議事規(guī)則的規(guī)定表決。（四）如何處理關(guān)聯(lián)交易1、避免或減少關(guān)聯(lián)交易：上市前重組以避免或減少關(guān)聯(lián)交易，尤其是與控股股東及其下屬機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易；2、合法進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易：即根據(jù)“三公原則”（公開，公平，公正），按照市場獨(dú)立第三方的公允標(biāo)準(zhǔn)對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行定價和交易；3、依照法律規(guī)定，制定關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)控制度和表決制度。六、同業(yè)競爭1、定義13精品 料推薦同業(yè)競爭是指股份公司控股股東、 實際控制人本身或其控制的相關(guān)企業(yè)存在與股份公司的生產(chǎn)經(jīng)營相同或相類似之處， 例如生產(chǎn)相同或類似的產(chǎn)品或提供相同或類似的服務(wù)面對同樣的客戶， 如存在這種情況則存在股份公司上市后發(fā)起人或其所控制的企業(yè)排擠股份公司的市場而損害股份公

31、司及其他中小股東利益的可能性。依據(jù)中國證監(jiān)會頒布的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法的相關(guān)規(guī)定，“發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)， 與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易”。股份公司應(yīng)盡量避免同業(yè)競爭， 在進(jìn)行資產(chǎn)重組設(shè)立股份公司時應(yīng)盡量將與股份公司生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的所有資產(chǎn)重組進(jìn)入股份公司， 保證股份公司的生產(chǎn)經(jīng)營在發(fā)起人范圍內(nèi)具有唯一性。2、存在同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)一般來說，可以從公司與競爭方從事的業(yè)務(wù)是否存在不同的客戶對象、 不同的市場區(qū)域等方面判斷二者之間是否存在細(xì)分市場差別， 并根據(jù)該種差別是否為客觀的、切實可行的，

32、來判斷公司與競爭方之間是否存在實質(zhì)性同業(yè)競爭。目前，我們主要依據(jù)公司與競爭方的產(chǎn)品是否具有可替代性來判斷二者之間是否存在同業(yè)競爭。3、解決同業(yè)競爭問題的方法首先，針對公司與競爭方雖然在營業(yè)執(zhí)照上記載了相同或類似的經(jīng)營范圍，但該等競爭方實際上并未從事與公司相同或類似的業(yè)務(wù)，公司應(yīng)盡快協(xié)調(diào)變更相關(guān)競爭方在其營業(yè)執(zhí)照上登記的相關(guān)經(jīng)營事項；其次，若公司與競爭方確實存在相同或類似的業(yè)務(wù)，但是有確鑿的依據(jù)表明二者所從事的業(yè)務(wù)不具有可替代性，因此雙方不存在實質(zhì)上的同業(yè)競爭情形，公司及中立第三方應(yīng)就上述情況出具詳細(xì)的書面說明；再次，若公司與競爭方所從事的業(yè)務(wù)確實存在同業(yè)競爭的情形， 則雙方應(yīng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上

33、，提出解決同業(yè)競爭問題的措施，包括（但不限于） ：（1）針對現(xiàn)實存在的同業(yè)競爭，通過切實可行方式（例如發(fā)行上市后的收14精品 料推薦購、委托經(jīng)營等）將相競爭的業(yè)務(wù)集中到公司經(jīng)營。（2）與公司存在同業(yè)競爭情形的競爭方將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。同時，公司應(yīng)要求該等存在同業(yè)競爭情形的競爭方單方面書面承諾做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。概括地來說：若不存在同業(yè)競爭的情況，則訂立協(xié)議避免同業(yè)競爭：訂立避免發(fā)生同業(yè)競爭的協(xié)議，并在股東協(xié)議和公司章程等中做出規(guī)定；同時應(yīng)采取措施保證在后續(xù)經(jīng)營和發(fā)展中不會產(chǎn)生新的同業(yè)競爭。如規(guī)定控股股東和上市公司均從事其現(xiàn)有業(yè)務(wù)，若出現(xiàn)新業(yè)務(wù)，則上市公司有優(yōu)先從事

34、該業(yè)務(wù)的權(quán)利等。若存在同業(yè)競爭，則訂立協(xié)議解決同業(yè)競爭：對已有同業(yè)競爭，應(yīng)訂立協(xié)議將已有競爭業(yè)務(wù)集中到上市公司或競爭方，或?qū)⒏偁帢I(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方，或?qū)Ξa(chǎn)品和市場進(jìn)行劃分使其避免產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。如規(guī)定競爭方將已有競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給上市公司等。七、無形資產(chǎn)無形資產(chǎn)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、 非專利技術(shù)和土地使用權(quán)， 工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)、 專利、版權(quán)等。根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 ，在計算股份公司公開發(fā)行前一年末，股份公司無形資產(chǎn)所占凈資產(chǎn)比例時應(yīng)剔除土地使用權(quán)、 水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)的價值，僅計算工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)在凈資產(chǎn)中的比例。第一部分土地使用權(quán)土地使用權(quán)是企業(yè)擁有的重要的無形資產(chǎn)。 我國的

35、土地主要有國有土地和集體上地兩種， 城市市區(qū)的土地屬于全民所有， 農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地， 除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。關(guān)于國有土地使用權(quán)15精品 料推薦根據(jù)土地法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 及其他與土地有關(guān)的法律、法規(guī)及政策的有關(guān)規(guī)定， 國有土地使用權(quán)的取得主要有以下幾種方式：出讓、轉(zhuǎn)讓、折價入股、租賃、劃撥。（ l ）以出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)。出讓，即國家以土地所有者的身份， 將上地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與上地使用者，并由土地區(qū)用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為； 轉(zhuǎn)讓，即土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。股份有限公司設(shè)立后， 可采用

36、出讓方式從國家手中取得上地使用權(quán)， 也可通過轉(zhuǎn)讓方式從其地土地使用者手中取得土地使用權(quán)。以出讓方式取得土地使用權(quán)的， 其使用權(quán)在規(guī)定年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、 出租、抵押、折價入股或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。 土地使用權(quán)出讓的最高年限按土地的用途來確定：居住用地 70 年；工業(yè)用地 50 年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地 50 年；商業(yè)、旅游、娛樂用地 40 年；綜合或者其他用地 50 年。以出讓方式取得國有上地使用權(quán)的，應(yīng)審核公司是否有合法的土地使用權(quán)證。以轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)的， 應(yīng)符合以下條件：（1）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只能是對原土地使用權(quán)剩余期限的轉(zhuǎn)讓； （2）土地使用權(quán)人必須在對土地進(jìn)行一定開發(fā)之

37、后才可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利； （3）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、附著物應(yīng)隨同轉(zhuǎn)讓；（4）改變土地用途的轉(zhuǎn)讓， 必須取得土地管理部門的同意并按新的土地使用方式繳納（或補(bǔ)交）土地使用權(quán)出讓金； （5）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理過戶登記手續(xù)。對以出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)， 應(yīng)具有相應(yīng)的合同及土地證， 同時應(yīng)確保相關(guān)合同得到履行， 特別是出讓金和轉(zhuǎn)讓金的應(yīng)如數(shù)支付， 以確保土地使用權(quán)的有效性。（2）折價入股，即國家或其他投資者將一定年限的土地使用權(quán)作為出資投入股份有限公司。具體分為兩種情況，一是股份有限公司的發(fā)起人將自己通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)折價入股；二是國家直接將一定年限的土地使用權(quán)折價入股

38、。股份有限公司以折價入股方式取得土地使用權(quán)的，該等土地使用權(quán)上應(yīng)不存16精品 料推薦在限制折價入股的擔(dān)保物權(quán)， 尤其是大股東用土地使用權(quán)出資， 己經(jīng)取得土地使用權(quán)證，但尚未繳納土地出讓金的情況。 同時，土地使用權(quán)證應(yīng)保證及時過戶到股份有限公司。國家以國有土地使用權(quán)作價入股的， 其土地使用權(quán)作價折算的股本額不得低于審核確認(rèn)的土地使用權(quán)作價總額除以股票的溢價倍數(shù)， 土地使用權(quán)作價入股占國有資產(chǎn)總股本的比例也不得低于土地使用權(quán)作價總額占進(jìn)入股份有限公司的國有資產(chǎn)總額的比例。以劃撥土地使用權(quán)出資的， 使用人應(yīng)當(dāng)向市、 縣人民政府土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后方能作為出資； 城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體

39、所有的土地應(yīng)當(dāng)先依法征為國有土地后方能作為出資； 農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體所有的土地 （除法律規(guī)定屬于國家所有的以外） 應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級人民政府登記注冊， 核發(fā)證書， 確認(rèn)所有權(quán)后方能作為出資。（3）以租賃方式取得土地，即土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。具體分為三種情況，一是向國家（土地管理部門）租賃，二是向公司的發(fā)起人租賃，三是向國家和發(fā)起人以外的第三人租賃。 以租賃方式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押。目前主要是向發(fā)起人和國家 （土地管理部門） 租賃。由于股份有限公司的發(fā)起人主要是國有企業(yè)， 其占用的土地大多以行政劃撥的

40、方式取得， 而以行政劃撥方式取得的土地原則上是不能出租的。 為此，土地管理部門往往要求發(fā)起人以出讓方式取得上地使用權(quán)，然后再出租給股份有限公司。（4）劃撥土地使用權(quán)，即土地使用者通過各種方式依法無償取得土地使用權(quán)。以劃撥方式取得的土地使用權(quán)是無償?shù)?，但使用單位?yīng)依法繳納土地使用稅。以劃撥方式取得土地使用權(quán)原則上不得轉(zhuǎn)讓、出資和抵押。由于股份有限公司為公眾公司， 其所有者包括社會公眾， 國家一般不會也不應(yīng)將土地?zé)o償劃撥給股份有限公司使用。但根據(jù)劃撥用地目錄 ，對于股份有限公司中存在國家重點(diǎn)扶持的能源、 交通、水利等基本設(shè)施項目的， 經(jīng)有權(quán)的土地管理部門批準(zhǔn)， 可以劃撥方式取得土地使用權(quán)； 對以營

41、利為目的， 非國家重點(diǎn)17精品 料推薦扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，則應(yīng)當(dāng)以有償方式使用土地。根據(jù)劃撥用地目錄，國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地包含以下方面：(一)石油天然氣設(shè)施用地(二)煤炭設(shè)施用地(三)電力設(shè)施用地(四)水利設(shè)施用地(五)鐵路交通設(shè)施用地(六)公路交通設(shè)施用地(七)水路交通設(shè)施用地(八)民用機(jī)場設(shè)施用地土地是一種特殊的國有資產(chǎn)， 土地上一般附著一定的建筑物， 因此可以同建筑物一起作為國有資產(chǎn)由資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估；評估結(jié)果報國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。如果公司的土地需要單獨(dú)進(jìn)行評估， 則需要聘請專門的土地評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，評估結(jié)果需要省級或國家土地管理部門予以

42、確認(rèn)。根據(jù)股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 ，改建或新設(shè)公司使用集體土地的，必須持公司審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件， 向縣級以上人民政府土地管理部門提出申請，按國家規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)征為國有土地后，方可辦理土地使用權(quán)評估、處置和變更手續(xù)。 因此，股份有限公司如要使用集體土地， 必須首先向土地管理部門提出申請，在國家同意征為國有土地后， 方可折價入股、 出讓、轉(zhuǎn)讓或進(jìn)行出租。根據(jù)土地管理法的規(guī)定，土地利用分為建設(shè)用地、農(nóng)用地和未利用地，農(nóng)業(yè)地包括“養(yǎng)殖水面” ，水面養(yǎng)殖權(quán)屬于土地使用權(quán)。在計算無形資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例時，可以將土地使用權(quán)扣除。關(guān)于集體土地目前我國的土地所有權(quán)存在兩種形式， 即國家所有的土地和農(nóng)民

43、集體所有的土地。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的， 由土地使用者向土地所在地18精品 料推薦的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。土地的所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。根據(jù)土地所有權(quán)形式的不同， 土地使用權(quán)分為國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。集體土地所有權(quán)主體已依法明確為農(nóng)民集體所有且不得轉(zhuǎn)讓， 故此我們在實踐中將主要研究集體土地使用權(quán)之相關(guān)問題。（一）關(guān)于集體土地使用權(quán)之相關(guān)規(guī)定1、一般規(guī)定根據(jù) 1992 年 7 月 9 日由國家土地管理局、國家體改委發(fā)布的股份制試點(diǎn)企業(yè)土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定 ，使用集體所有土地的股份制企業(yè)，

44、必須持負(fù)責(zé)審批組建股份制企業(yè)主管部門批準(zhǔn)文件， 向縣級以上人民政府土地管理部門提出申請，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)， 按國家建設(shè)征用土地的規(guī)定由國家征用， 依法出讓給股份制企業(yè)， 或由國家作為土地資產(chǎn)入股； 原集體土地所有者可用獲得的征地補(bǔ)償、安置費(fèi)向該股份制企業(yè)投資入股。2、特殊規(guī)定（1）根據(jù)國務(wù)院關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知 （國發(fā)【 1992】 61 號）的規(guī)定，集體所有土地，必須先行征用轉(zhuǎn)為國有土地后才能出讓。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以集體所有的土地資產(chǎn)作價入股，興辦外商投資企業(yè)和內(nèi)聯(lián)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，須經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，但集體土地股份不得轉(zhuǎn)讓。（2）根據(jù)國家土地管理局關(guān)于認(rèn)真貫徹國務(wù)院嚴(yán)格制止亂占濫

45、用耕地和發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)有關(guān)文件的通知 （ 1992國土法字第 182 號）的規(guī)定，凡以集體土地資產(chǎn)作價入股， 興辦外商投資企業(yè)和內(nèi)聯(lián)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的，須依照建設(shè)用地審批權(quán)限，由縣級以上人民政府審批。 不得占用耕地作價入股。 集體土地作價入股，必須經(jīng)土地管理部門或委托的評估機(jī)構(gòu)評估，并要增收土地資源調(diào)節(jié)費(fèi)。 集體土地股份不得轉(zhuǎn)讓，如要轉(zhuǎn)讓，集體土地須征為國有，辦理出讓手續(xù)。集體土地作19精品 料推薦價入股涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和用途改變，須辦理土地登記手續(xù)。（3）根據(jù)中華人民共和國土地管理法的規(guī)定，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的， 必須依法申請使用國有土地； 但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)

46、使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有土地的， 或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。 （根據(jù)中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法 的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)。所稱投資為主，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資超過百分之五十， 或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實際支配作用。 ）根據(jù)上述規(guī)定， 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)（包括股份公司） 應(yīng)可根據(jù)上述規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)使用集體所有的土地。就外商投資股份公司能否使用集體土地事宜， 法律沒有明確規(guī)定，我們認(rèn)為，外商投資的股份公司 （應(yīng)同時為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)） 也為屬于外資企業(yè)的范疇，若

47、中方出資者以集體土地使用權(quán)作價入股的， 也應(yīng)可以根據(jù)上述規(guī)定取得集體土地使用權(quán)；除上述企業(yè)外， 其他企業(yè)不得使用集體所有的土地， 包括以租賃方式使用。（三）實踐中存在的問題及對策建議根據(jù)中華人民共和國公司法 、中華人民共和國證券法和首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 ，擬上市企業(yè)如擬向中國證券監(jiān)督管理委員會申請首次公開發(fā)行股票并上市，則須符合首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法中“合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)” 的規(guī)定，且不得違反關(guān)于土地管理方面的規(guī)定， 做到合法經(jīng)營。對于擬上市企業(yè)目前存在的與上述規(guī)定不一致的情形， 則需通過合法途徑予以規(guī)范。

48、目前在實踐中， 集體土地使用權(quán)被違規(guī)轉(zhuǎn)讓、 出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的情形普遍存在，在我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)許多農(nóng)村都存在著轉(zhuǎn)讓、 出租集體土地使用權(quán)20精品 料推薦用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的現(xiàn)象，在此簡述并提出對策建議如下：1、受讓、租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)情況概述：具體表現(xiàn)為擬上市企業(yè)與經(jīng)村民三分之二以上多數(shù)同意后有權(quán)處置集體建設(shè)土地的組織 （如村民集體小組、 村民經(jīng)濟(jì)合作社等） 或無權(quán)處置集體土地的其他組織或個人簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或租賃合同，受讓或租賃并實際占有集體土地使用權(quán)，且在該等集體土地之上建筑房產(chǎn)用于非農(nóng)業(yè)用途。對策建議：擬上市企業(yè)與無權(quán)處置集體土地的其他組織或個人簽署的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或租賃合同所存在法律風(fēng)險不言而喻。 即使與有權(quán)處置集體建設(shè)用地的組織簽署的轉(zhuǎn)讓或租賃集體土地的合同亦存在問題： 該等占有并使用集體土地使用權(quán)的行為可能在短期內(nèi)不會引致集體土地所有權(quán)人之異議， 卻并不符合我國目前集體土地管理中除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)外的其他企業(yè)不得使用集體所有的土地