1、項(xiàng)目十三 利益衡量技術(shù),案例分析練習(xí),2003年11月，畢某等5名原告與某村委簽訂了土地承包合同，承包期限為30年，承包土地用于從事珍獸養(yǎng)殖業(yè)。合同簽訂后，5原告即投入資金，購置種獸，進(jìn)行以狐貍、貂等為主的珍獸養(yǎng)殖業(yè)。 2004年3月份，被告鄧某與陳某分別與村委簽訂了石礦租賃合同，租賃期限3年，從事采礦業(yè)。,被告的采礦點(diǎn)距離原告的養(yǎng)殖場最近處只有100米左右，最遠(yuǎn)處不超過500米。 被告放炮、采礦時(shí)，原告養(yǎng)殖的珍獸正值繁殖期，因上述珍獸生活習(xí)性對噪聲敏感，以至珍奇獸多次流產(chǎn)、食崽、棄崽等。原告訴至法院，要求被告停止侵害、排除妨害，賠償損失。根據(jù)物價(jià)部門認(rèn)證，幼崽死亡損失為20萬元左右。,案件在

2、審理過程中，鑒定部門認(rèn)為，上述珍獸的繁殖期在四月至七月，在繁殖期對噪聲更為敏感，要求養(yǎng)殖區(qū)對采石場、飛機(jī)場等高噪音場地保持1000米以上的距離，以保持種獸安靜，如在繁殖期，母獸受到放炮等噪音的影響，會引起母獸驚恐不安，造成空懷流產(chǎn)，頻繁叼崽，咬崽、食崽，棄崽等現(xiàn)象，導(dǎo)致幼崽死亡。,由于本案中養(yǎng)殖場距離采礦區(qū)不足500米，因此采礦作業(yè)的噪音和震動會造成上述現(xiàn)象的發(fā)生和幼崽死亡。,爭議,在案件審理過程中，一種意見認(rèn)為原告與被告均有合法利益，應(yīng)衡量綜合情況，被告應(yīng)對原告損失部分賠償，但不應(yīng)侵犯被告采礦權(quán)； 第二種意見認(rèn)為，應(yīng)按照時(shí)間先后順序，保護(hù)先行取得珍獸養(yǎng)殖權(quán)的原告利益，支持原告訴訟請求； 第三

3、種意見認(rèn)為，被告行使正當(dāng)權(quán)利，無可避免的造成了原告損失，但判令被告承擔(dān)責(zé)任沒有法律依據(jù)，也會嚴(yán)重?fù)p害被告利益，因此應(yīng)駁回原告請求。,利益衡量的結(jié)果：,原告與被告都有合法利益，但被告的合法行為產(chǎn)生了損害他人利益的后果，對損害結(jié)果的發(fā)生，雖無過錯(cuò)，依據(jù)民法通則第條規(guī)定，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際請況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。 根據(jù)本案事實(shí)，由被告承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，對原告損失進(jìn)行部分賠償。 但因?yàn)榈V山租賃合同的標(biāo)的物為礦山，租賃目的是采礦，標(biāo)的物的固定性及履行合同手段的特殊性，都表明要求被告搬遷礦山、停止采礦和機(jī)械作業(yè)、消除噪音是不可能的，法律不能強(qiáng)行制止合法行為，因此，不能支持原告要求

4、被告停止采礦的要求。,利益衡量法解疑婚約彩禮糾紛申訴案,一、案例事實(shí)概要 原告張勇自稱于007年2月以禮金形式付給被告舒信才5萬元，與舒信才女兒舒婷確立了戀愛關(guān)系并同居。期間，舒婷自稱她過生日時(shí)，張為她購買了一臺手提電腦和5萬元參與共同經(jīng)營的利潤分配。后因脾氣、性格不合，終止戀愛和同居關(guān)系。張勇要求舒婷和其父舒信才二人返還婚姻禮金五萬元現(xiàn)金和一臺手提電腦未果，遂訴至法院 。某縣法院判決舒家父女退回原告禮金3萬5千元。舒家父女二人不服法院判決，向某縣人民檢察院提出申訴。,二、本案涉及的利益分析,本案雙方爭議之實(shí)質(zhì)在于，50000元是否屬于彩禮及利益歸屬。 （1）支持原告張勇利益的法律依據(jù)。相當(dāng)多

5、的法官認(rèn)為彩禮是否返還，主要看是索取還是贈與，或者進(jìn)一步認(rèn)為彩禮的給付是根據(jù)民間習(xí)俗，并非出于自愿，而是一種附條件的贈與。所附條件成就，則發(fā)生相應(yīng)的法律后果。婚約解除則按不當(dāng)?shù)美?，返還彩禮。 （2）支持被告舒婷的法律依據(jù)。原告與被告同居生活，而隨著婚約的解除，則必然對被告健康權(quán)、人格權(quán)造成侵害。2001年3月10日施行的最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第一條規(guī)定：自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。因此，可以上述權(quán)

6、利受到侵害為由向法院請求保護(hù)。實(shí)踐中，因婚約解除而提起精神損害賠償訴訟，訴由可謂形形色色：有以賠償青春損失費(fèi)為由者，有以侵害身體權(quán)為由者，有以侵害名譽(yù)權(quán)為由者。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見司法解釋的規(guī)定，同居期間的收益雙方享有分配權(quán)。,三、對本案涉及的利益作利益衡量,（1）保護(hù)原告張勇利益的法律后果。原告直接獲得彩禮50000元，通過法院判決返還彩禮，實(shí)現(xiàn)與被告舒婷婚約已實(shí)際解除這一事實(shí)的社會認(rèn)可，實(shí)質(zhì)變相地使原告對被告名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等人格權(quán)利造成的侵害合法化。 （2）保護(hù)被告舒婷利益的法律后果。被告獲得彩禮50000元的利益,從

7、而使其精神創(chuàng)傷得到適當(dāng)?shù)膿嵛俊?四、利益衡量后的結(jié)果,法律的功能不僅要對已發(fā)生的案件進(jìn)行裁判，解決當(dāng)事人之間的紛爭，同時(shí)，還負(fù)載著另一個(gè)重要的使命倡導(dǎo)一種社會行為，告訴人們何為正義，何為非正義，以構(gòu)建和諧有序的社會環(huán)境。本案如果保護(hù)原告利益，法律適用的社會效果是不言而喻的。某縣檢察院審查該案時(shí)，基于上述利益衡量，并考慮到社會效果以及民法基本精神，即使存在兩種解釋可能，應(yīng)保護(hù)被告的利益較為合理和較為妥當(dāng)，并以此為抗訴理由，向市院提請抗訴，某市中級人民法院再審審理后，采納了檢察機(jī)關(guān)抗訴意見，以調(diào)解結(jié)案。案件獲得圓滿解決，較好地制止了一起紛爭，真正體現(xiàn)了法律效果、社會效果、政治效果相統(tǒng)一。,相關(guān)知識

8、： 利益衡量的概念,一、利益衡量的概念 利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動。,利益衡量論是日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，于20世紀(jì)60年代提出的一種法律適用方法。 該理論認(rèn)為，對法律的解釋應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的現(xiàn)實(shí)性，即社會環(huán)境、價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)狀況、社會效果等因素，在對各方當(dāng)事人的利益作價(jià)值判斷后，確定哪個(gè)利益更值得保護(hù)。 因此，利益衡量的實(shí)質(zhì)是一種法院判案的思考方法。 該方法的思路是：利益評判尋找依據(jù)。 應(yīng)當(dāng)說，這種思考方法改變了概念法學(xué)機(jī)械的三段論思考模式，從技術(shù)的側(cè)面提供了價(jià)值判斷的方法論，

9、使法律解釋學(xué)前進(jìn)了一大步。,二、利益衡量存在的必然性,（一）從立法本身看，立法實(shí)際上是一個(gè)利益衡量的過程。 社會是一個(gè)矛盾的復(fù)雜體，也是一個(gè)利益的復(fù)雜體。自從法律產(chǎn)生以來，就一直與利益有著極為密切的關(guān)系。 立法的目的就在于公平合理地分配與調(diào)節(jié)社會利益、不同群體的利益和個(gè)人利益以協(xié)調(diào)社會正常秩序，促進(jìn)各種不同利益各得其所，各安其位，避免相互沖突，做到相互協(xié)調(diào)，從而促進(jìn)社會的進(jìn)步和發(fā)展。,故立法機(jī)關(guān)制定法律要充分考慮社會各方面的需要，要使各方面利益得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。 比如，2005年4月底通過的公務(wù)員法就是一種社會各方利益衡量的合意。尤其是該法第四十五條第三款規(guī)定，確定初任法官、初任檢察官的任

10、職人選，可以面向社會，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中公開選拔。 這較好地解決了修訂前初任法官和檢察官要通過“一職雙考”而引會各界強(qiáng)烈不滿的問題。,（二）從法律解釋看，法律解釋也是一個(gè)利益衡量的過程。 無論是立法解釋還是司法解釋，皆是為了適應(yīng)客觀形勢發(fā)展和保持法律自身穩(wěn)定的需要而對立法之空隙作出彌補(bǔ)，對不確定的概念加以明確，便于協(xié)調(diào)好各種利益關(guān)系。,例如：某行政機(jī)關(guān)的行政審批行為違法，但是根據(jù)該批文所建公共工程已經(jīng)完工。如果僅僅依據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，法院應(yīng)該判決撤銷該具體行政行為，其后果是將給國家利益、公共利益造成巨大損失，使更多的人對法院的判決產(chǎn)生不滿情緒，認(rèn)為法院

11、不公正。,為了實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，解決各種利益之間的矛盾，最高人民法院出臺了最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋。 根據(jù)解釋第五十八條：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。”,該解釋的出臺就是一種利益衡量的具體體現(xiàn)，為利益衡量理論在我國司法解釋中找到依據(jù)。,（三）從司法審判實(shí)踐看，司法審判更是一個(gè)利益衡量的過程。 例如：我國民法通則第八十三條明確了對采光權(quán)等相鄰權(quán)糾紛的保護(hù)。實(shí)踐中經(jīng)常遇到一些開發(fā)商通過各種途徑先蓋樓后

12、辦手續(xù)之情況，由于法治意識淡薄，直到樓蓋起來了，其近鄰才意識到自己的采光權(quán)已經(jīng)受到侵害。起訴時(shí)，前面樓房已經(jīng)售出并入住。 此時(shí)，如果判決排除妨礙、拆除樓房，表面看絕對符合法律規(guī)定，但是帶來的后果是一大批群眾的公共利益受損，而且還產(chǎn)生了新的不穩(wěn)定因素。,類似的案件，法官在裁判時(shí)必須綜合考慮各種因素，特別要注意審判結(jié)果對于社會安定、對于交易秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等所起到的作用，選擇最佳途徑解決，不能就案辦案，合法還必須要合理。這個(gè)過程就是利益衡量的過程。,2005年初，中央推出的“時(shí)代先鋒”女法官宋魚水，就是一個(gè)在價(jià)值判斷和價(jià)值取向下，構(gòu)建新型的和諧人際關(guān)系和社會關(guān)系，精心關(guān)注處于利益沖突雙方當(dāng)事人的法律

13、訴求，積極尋找和把握雙方利益的平衡點(diǎn)和共同點(diǎn) ，被當(dāng)事人稱贊為“辯法析理、勝敗皆服”，努力以利益衡量理念來解決訴爭的先進(jìn)典型。,第二節(jié) 利益衡量的依據(jù),一、公眾輿論 （若是沒有公眾輿論的支持，法律是絲毫沒有力量的。）美國廢奴運(yùn)動領(lǐng)袖 菲力普斯 w,“公眾輿論”是一個(gè)術(shù)語，主要是指特定公眾對某一事物的態(tài)度、觀點(diǎn)和意愿，它是人們對于某一具體問題公眾表現(xiàn)的總和。,二、社會價(jià)值觀念,（一）定義 社會價(jià)值觀念是人們對事物進(jìn)行優(yōu)劣、合理性評價(jià)的思想體系，社會的價(jià)值觀念在社會實(shí)踐中產(chǎn)生又指導(dǎo)著人們的行為。,多元主體意識和追求利益意識。是市場經(jīng)濟(jì)社會價(jià)值觀念的核心意識，其他價(jià)值意識，如效益意識、效率意識、競爭

14、意識、公平意識、權(quán)力意識等，都受這兩個(gè)核心意識的引導(dǎo)。 市場經(jīng)濟(jì)社會價(jià)值觀念必然與“整體至上”、“結(jié)果平等”以及“正其誼不謀其利”等傳統(tǒng)社會價(jià)值觀念發(fā)生沖突。,（二）社會價(jià)值觀念作為利益衡量依據(jù)的特征,1.為社會上大部分民眾所接受的主流的價(jià)值觀念； 2.為歷史證明為正當(dāng)?shù)膬r(jià)值觀念； 3.能夠解決法律的缺陷或填補(bǔ)法律的空白。,三、社會效果,對利益衡量所得到的好的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是不侵犯基本的法律制度和社會公共利益，同時(shí)也與法治原則相一致，并有助于實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定，社會經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。,四、現(xiàn)行法律和法律精神,利益衡量不能完全脫離法律規(guī)定和法律基本原則，不能以達(dá)到某一事先給定的裁判結(jié)果為目的，

15、牽強(qiáng)附會或“憑感覺”裁判。否則， “自由裁量權(quán)”必將被濫用。,第三節(jié) 利益衡量的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn),一、利益衡量的范圍 因而利益衡量主要存在于疑難案件中，這里的疑難案件不是指事實(shí)難以查清，而是特指對特定的爭議法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但互有沖突或與情理嚴(yán)重不符的案件，因此從法律領(lǐng)域看法官需要進(jìn)行利益衡量情形主要有以下三種：,1、法律沒有規(guī)定，即通常所說的“法律存有漏洞”的情況 2、爭議問題的解決可以適用于兩個(gè)或兩個(gè)以上互相抵觸的法律但卻必須在它們之間作出真正選擇，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形 3、存在一個(gè)適用于待處理案件的法律規(guī)范，但由于這一規(guī)范本身嚴(yán)重滯后或者過于超前于社會的發(fā)展，與社會一般觀念相

16、背，因而難以被社會公眾所接受。,此時(shí)司法者進(jìn)行利益衡量應(yīng)當(dāng)相當(dāng)慎重，最好方法是通過調(diào)解方式結(jié)案，當(dāng)然也可以利用法律的原則性條款作出合理合法的裁決。同時(shí)也應(yīng)就該規(guī)定存在問題逐級上報(bào)立法機(jī)關(guān)，建議其進(jìn)行修改。,4. 利益衡量一般只限于民商事審判領(lǐng)域 民法上的利益是一種正當(dāng)利益，非正當(dāng)?shù)睦娌粦?yīng)在衡量的范圍。,某地方法院受理一個(gè)案件，原告與一女子同居，贈與對方一所房屋，后來雙方達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議：女方一旦與其他男人結(jié)婚，該房屋即應(yīng)返還原告。之后，原告基于協(xié)議起訴，要求收回該房屋。被告利益能否得到保護(hù)呢？ 合同法第七條規(guī)定：訂立合同和履行合同，不得違背社會公德。 該條款意味著，合同內(nèi)容違背社會公德的應(yīng)當(dāng)無效

17、。此案協(xié)議違背社會公德，故認(rèn)定該協(xié)議無效，即女方利益不予保護(hù),對于刑事審判領(lǐng)域，由于遵循“罪刑法定”原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，一般不存在利益衡量的適用空間。,二、利益衡量的依據(jù),見第二節(jié)。,三、利益衡量的類型,根據(jù)對利益構(gòu)造類型的剖析，民事訴訟中的利益沖突類型可據(jù)此劃分為： “當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社會公共利益”,四、利益衡量的妥當(dāng)性與合理性,利益衡量過程是一個(gè)自由裁量權(quán)運(yùn)作的過程，具有較強(qiáng)的主觀性和不確定性，必須從客觀和主觀兩個(gè)方面對其加以限制。,五、利益衡量的例外,利益衡量不是萬能的法解釋方法，并非任何案件所涉及的各種利益沖突都能通過它得到妥當(dāng)解決，并非任何法官都能正確運(yùn)用這一武器。 利益衡量能否得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論并找到相應(yīng)