證券其它相關(guān)論文-論對上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管論文關(guān)鍵詞】關(guān)聯(lián)交易上市公司證券監(jiān)管論文提要】上市公司關(guān)聯(lián)交易如果在公開、公正、公平和誠實信用原則下進行，那么其交易行為屬于市場經(jīng)濟中的正常經(jīng)濟行為，上市公司與其關(guān)聯(lián)人以轉(zhuǎn)移利潤或謀求不正當(dāng)利益為目的，扭曲交易條件進行交易則屬于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，將危害上市公司的獨立性和資產(chǎn)的完整性，侵害公司、中小股東或其他權(quán)益人的合法權(quán)益，對此必須進行控制，以維護證券市場的正常秩序。一、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的界定關(guān)聯(lián)交易存在于關(guān)聯(lián)業(yè)之間，關(guān)聯(lián)企業(yè)則是市場經(jīng)濟激烈競爭的產(chǎn)物，在美國稱為“公司體系”或莢聯(lián)公司；在歐體法律文件中稱“公司集團在德國，其最重要的表現(xiàn)形式為康采恩，即關(guān)聯(lián)企業(yè)在日本法律中稱“關(guān)系公司”；我國臺灣地區(qū)稱“關(guān)系企業(yè)”。在市場競爭中，關(guān)聯(lián)企業(yè)為了求得生存與發(fā)展，往往通過在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進行一系列交易行為以達到降低成本、節(jié)約資源等對其有益的要求，以便其在競爭巾處于有利的地位兇此，關(guān)聯(lián)交易主要產(chǎn)生于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，而在所有的關(guān)聯(lián)交易中上市公司的關(guān)聯(lián)交易發(fā)生最頻繁且對市場經(jīng)濟影響最人。所謂上市公司的關(guān)聯(lián)交易，簡言之，是指上市公司與關(guān)聯(lián)人之間所進行的交易，從狹義上講，是指上市公司與關(guān)聯(lián)人之間所進行的達到一定交易量、對其證券價格具有重要影響的交易。從公司法的角度看，其成立要件有三：(1)交易主體的特定性，即關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在特定的主體之間，一方為上市公司，另一方為在發(fā)生關(guān)聯(lián)交易之前就已經(jīng)與上市公司具有一定關(guān)系的法人或自然幾(2)交易客體的多樣性，關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容包括股權(quán)、債權(quán)、資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等等：(3)相當(dāng)規(guī)模的交易量或?qū)咀C券具有重要影響，即交易必須符合一定的要求或交易金額達到一+定的規(guī)模或比例；或交易性質(zhì)對上市公司發(fā)行的的證券產(chǎn)生較大影響。姐有符合法律規(guī)定的上述條件，才屬于真正意義上的關(guān)聯(lián)交易。目前世界上有些國家在法律巾規(guī)定交易量達到一定的要求才認為是關(guān)聯(lián)交易；而有些國家則要求交易行為對上市公司發(fā)行的證券具有重要影響：或兩者兼而有之?？梢?，判斷關(guān)聯(lián)交易主要是通過交易主體和交易客體來確定的。所謂不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司與關(guān)聯(lián)人所進行的交易違背公平誠信的法律準(zhǔn)則且其結(jié)果造成對上市公司、股東及其他利益相關(guān)人的權(quán)利或利益的侵害的交易。證券法理論認為，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下要件：(1)上市公司必須與關(guān)聯(lián)人發(fā)生了關(guān)聯(lián)交易，這是不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的前提；(2)違背了公認的公平誠信法律原則，即交易條件明顯高于或低于兩個獨立的市場主體之間進行的通常交易條件：(3)發(fā)生了侵害結(jié)果，即交易造成對上市公司、股東及其他利益相關(guān)人的權(quán)利或利益的侵害，交易如果沒有對相關(guān)利益人的權(quán)利或利益產(chǎn)生侵害，則屬于正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，對正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易法律并不進行限制；(4)認定上市公司的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易還需要具備一個關(guān)鍵條件，即該不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易當(dāng)是達到一定交易量、對公司證券價格具有重要影響的交易。兇為不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對于上市公司而官，主要表現(xiàn)為對公司發(fā)行并上市交易的證券價格產(chǎn)生了重大的影響，并以此侵害了該上市公司及其股東的利益。二、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的主要形式如果上市公司與關(guān)聯(lián)方之間進行交易時，其交易條件明顯高于或低于兩個獨立的企業(yè)之間的通常交易條件，并達到一定交易量，對公司發(fā)行并上市交易的證券價格產(chǎn)生重要影響，侵害公司和股東利益的就應(yīng)認定為不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，常見的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為主要有以下幾種形式：1買賣有形資產(chǎn)的交易條件明顯高于或低于通常交易條件。通常交易條件的確定標(biāo)準(zhǔn)，如果國家有規(guī)定價格的按照國家規(guī)定；如果沒有國家規(guī)定，有地方或行業(yè)規(guī)定的按照規(guī)定；如果國家、地方、行業(yè)都無規(guī)定的，可按照市場價格或關(guān)聯(lián)交易雙方當(dāng)月或最后一次與獨立的第三方進行類似交易的價格或無關(guān)聯(lián)關(guān)系的獨立企業(yè)或個人之間最近期進行類似交易的平均價格進行認定；以上確定標(biāo)準(zhǔn)都不存在時，按轉(zhuǎn)讓標(biāo)的成本加臺理利潤來確定交易價格。2收購或變現(xiàn)股權(quán)的價格明顯高于或低于通常交易條件。一般而言，進行這種交易的交易價格應(yīng)參考有權(quán)威的職業(yè)評估機構(gòu)評估得出的價格，國家規(guī)定必須由有關(guān)部門確認的必須確認。比如，按照國家國資委的有關(guān)規(guī)定，國家股的轉(zhuǎn)讓其每股價格不得低于該股的凈資產(chǎn)值。3放棄或不積極行使對關(guān)聯(lián)方的股權(quán)，債權(quán)及其它財產(chǎn)性權(quán)利。該不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為實質(zhì)上侵害了上市公司及其股東的合法權(quán)益。4為關(guān)聯(lián)方利益放棄應(yīng)有的商業(yè)機會，或均關(guān)聯(lián)方利益放棄或犧牲上市公司利益。該種行為屬于消極的侵害公司利益和股東利益的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為。5提供綜合服務(wù)時收費明顯高于或低于國家、地方、行業(yè)規(guī)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，侵害公司利益和股東利益。6上市公司為關(guān)聯(lián)方違法違規(guī)提供擔(dān)保。包括上市公司被迫為其關(guān)聯(lián)公司提供的擔(dān)保，上市公司的連環(huán)擔(dān)保以及超出公司章程規(guī)定范圍的擔(dān)保等。7上市公司與控股股東之間的違規(guī)借款。2000年8月19日，最高人民法院(關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中規(guī)定：“對企業(yè)借貸合同，借款方逾期不歸還借款的，無論是采取書面合同的形式還是口頭的形式，或者是規(guī)避使用“借款”的字眼，均屬于無效的民事行為”據(jù)此可以認定為不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。三、上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易利益侵害性分析上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的不利影響是明顯的和不可忽視的：首先，導(dǎo)致對少數(shù)股東和公司外部債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的利益的損害?，F(xiàn)代公司法人制度決定了每個公司都具有獨立的法律地位和獨立的經(jīng)濟利益，而公司的利益不僅僅體現(xiàn)為所有者的利益；而且還與公司利益相關(guān)者的利益密切相關(guān)，包括少數(shù)股東、債權(quán)人、雇員以及政府等多個方面。不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易僅僅維護了控制性公司的利益或整個集團公司的利益，卻損害了從屬公司獨立的經(jīng)濟利益，并進而影響到從屬公司利益相關(guān)者的利益。所以不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的利益失衡主要表現(xiàn)為作為多數(shù)股東的控制性公司對少數(shù)股東和公司外部債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的利益的損害。其次，規(guī)避政府稅法。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易引起的避稅行為主要是控制性公司通過調(diào)整納稅主體的應(yīng)稅所得來進行。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在政府稅收政策或稅率方面可能存在差異，從而關(guān)聯(lián)交易就成為避稅的一種隱蔽手段，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間可能利用協(xié)議價格在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、原材料、產(chǎn)品或勞務(wù)購銷等方面進行收入和費用調(diào)整使其有利于稅賦較高的一方；或者虛構(gòu)并不存在的利潤來轉(zhuǎn)移收入和分推費甩或者通過相互拆借資金的方式調(diào)節(jié)利息費用；以及利用不同地區(qū)、不同行業(yè)關(guān)聯(lián)企業(yè)間的稅率差別達到規(guī)避政府稅法的目的等。因此，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致了國家稅收的流失。再次，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易可能滋生證券內(nèi)幕交易、操縱市場等證券違法行為，干擾正常的證券市場交易秩序。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易在實質(zhì)上千擾了證券交易市場正常秩序和競爭規(guī)則。由于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的交易價格往往偏離公允的市場價格，因此，在證券二級市場上，上市公司的關(guān)聯(lián)交易可能導(dǎo)致證券的內(nèi)幕交易、聯(lián)手操縱股市等不法行為。雖然關(guān)聯(lián)交易不一定就是內(nèi)幕交易，但它往往為內(nèi)幕交易提供了便利，如控制性公司可以利用對其關(guān)聯(lián)企業(yè)的控制權(quán)獲取公司的內(nèi)部信息，從而導(dǎo)致內(nèi)幕交易。最后，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易可能妨害證券市場公司收購行為的公正性。由于關(guān)聯(lián)交易具有復(fù)雜性和隱敝性，上市公司可能與其關(guān)聯(lián)公司合作進行聯(lián)手收購，即所謂“一致行動”，通過書面協(xié)議或口頭協(xié)議達成某種默契，相互積極配合取得對某公司的聯(lián)合控制權(quán)，或者實行強制性收購。妨害上市公司收購的正常監(jiān)管秩序，侵害投資者的合法權(quán)益。四、上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易監(jiān)瞥對策關(guān)聯(lián)交易主要產(chǎn)生于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，而關(guān)聯(lián)企業(yè)是商品經(jīng)濟發(fā)展中市場激烈競爭的必然結(jié)果，因此，在市場經(jīng)濟條件下，關(guān)聯(lián)交易是不可能消滅的，政府監(jiān)管機構(gòu)所能做的主要是控制并減少關(guān)聯(lián)交易，防止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對股份公司的利益、對股東的利益造成侵害，進而危害到證券市場的正常秩序。據(jù)此，筆者認為，臨管不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)針對我國證券市場存在的實際問題，從以下幾個方面著力進行：1在企業(yè)進行股份制改造的過程中貫徹公司獨立原則，從源頭上監(jiān)控上市公司的關(guān)聯(lián)方，達到減少關(guān)聯(lián)交易的目的?，F(xiàn)有上市公司的關(guān)聯(lián)交易大多與企業(yè)進行改制、重組時的方案不夠完善有著極大的關(guān)系。如工業(yè)類上市公司上市時的原材料采購和產(chǎn)品銷售部分留到了母體公司；上市公司與主要發(fā)起人的決策管理層基本相同等。這就要求上市公司在籌建過程中必須與券商、律師等中介機構(gòu)一起精心設(shè)計改制重組方案，在企業(yè)改制上市之初，其完整的產(chǎn)供銷系統(tǒng)宜全部進入上市公司，企業(yè)必不可少的輔助生產(chǎn)設(shè)施、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)也宜全部進入上市公司，從而最大可能地增強上市公司的獨立自主性。對于目前存在大量關(guān)聯(lián)交易的上市公司，應(yīng)該加強資本運作的力度，通過收購、兼并、資產(chǎn)剝離等方式，完善上市公司的產(chǎn)供銷資源系統(tǒng)，盡可能減少不必要的關(guān)聯(lián)交易關(guān)系，確保上市公司的獨立性。2在公司上市后，要求公司貫徹“公平交易原則”，規(guī)范上市公司進行的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易在一定的條件下具有不可避免性，但是必須對不可避免的關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)格執(zhí)行“公平交易”原則，即完全實行交易價格的市場化，防止控股股東利用正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易獲取不正當(dāng)利益，從而使關(guān)聯(lián)交易具有不正當(dāng)性或者非法性，侵害中小股東的合法權(quán)利。要防范不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，關(guān)鍵在于使上市公司的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范化，要達到這一目的，首先必須加快有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的立法，也就是說，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)制定具體的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則，以保證“公平交易原則”的具體貫徹，這是監(jiān)管不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的關(guān)鍵；其次，必須建立一套完整的監(jiān)督管理機制，對上市公司的關(guān)聯(lián)交易主動行使監(jiān)督權(quán)，對關(guān)聯(lián)交易中發(fā)現(xiàn)的不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲懲處；再次，必須采取適當(dāng)保護措施，維護中小投資者利益，例如，建立必要的申訴制度，使中小投資者或公司利益相關(guān)者發(fā)現(xiàn)不當(dāng)交易行為后，可以向主管部門申訴，請求對有莢上市公司的關(guān)聯(lián)交易進行調(diào)查；還可考慮實行受益方擔(dān)保制度，維護中小投資者的利益等。3制定完善上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露監(jiān)管制度。證臨會應(yīng)當(dāng)制定交易重要性事件披露實施細則。在關(guān)聯(lián)信息披露巾，也應(yīng)當(dāng)遵守會計制度上的重要性原則，即交易中不重要的問題或事項可以不予披露，但交易中的重要性問題必須予以披露。如何根據(jù)交易性質(zhì)判斷其重要性?香港聯(lián)交所的類似規(guī)定具有參考意義：按照(香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易分為三類其披露要求各不相同。較微的關(guān)聯(lián)交易可豁免向股東公布或披礞普通關(guān)聯(lián)交易須依有關(guān)關(guān)聯(lián)交易規(guī)定披露，披露的方式是盡陜在報刊上刊登一份載有交易摘要的新聞通告，以及在其下一次公布年度報告或會計報告時增加關(guān)聯(lián)交易的詳細資料；較重要的關(guān)聯(lián)交易，需經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司在就關(guān)聯(lián)交易條款達成協(xié)議后，應(yīng)盡快通知聯(lián)交所，并在21日內(nèi)向股東發(fā)送關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的通告文件。對于上市公司故意將某些關(guān)聯(lián)交易信息隱瞞不報或拒不披露的情況，應(yīng)制定相應(yīng)的懲罰細則，不僅要處罰上市公司，更要對公司董事會和相關(guān)責(zé)任人進行嚴(yán)厲處罰，以保證交易重要性事件披露實施細則的實施，如此可有效遏制不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。4、針對上市公司，證監(jiān)會應(yīng)采用獨立的會計和審計規(guī)則規(guī)范其關(guān)聯(lián)交易。證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)充分考慮我國上市公司的特點，適時對財政部1997年發(fā)布的企業(yè)會計準(zhǔn)則關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露和其他相關(guān)規(guī)定進行修訂。針對上市公司，可以考慮增加以下披露內(nèi)容對上市