淺論老年人慰藉權(quán)的法權(quán)依據(jù)與實(shí)現(xiàn)路徑 淺論老年人慰藉權(quán)的法權(quán)依據(jù)與實(shí)現(xiàn)路徑 文章標(biāo)題：淺論老年人慰藉權(quán)的法權(quán)依據(jù)與實(shí)現(xiàn)路徑隨著社會(huì)發(fā)展，我國(guó)逐漸步人老齡化社會(huì)，僅高齡人口我國(guó)就達(dá)到了 1200 萬(wàn)人，占整個(gè)以 60 歲為限劃分的老年人口的 10。但從絕對(duì)數(shù)和所占比例而言， “ 龐大 ” 的老年人口仍然屬于少數(shù)群體，這種少數(shù)群體的地位產(chǎn)生出 系列的社會(huì)新課題，如其他社會(huì)中的少數(shù)群體一樣，他們受到這樣那樣的歧視，對(duì)老年人精神訴求的漠視就是 個(gè)非常重要的方面。 一般認(rèn)為，老年人基本需求包括這樣四個(gè)方面： “ （ 1）經(jīng)濟(jì)上的穩(wěn)定。主要 是指尋求生活物質(zhì)方面的充足和穩(wěn)定 （ 2）身體的健康。這一需求與經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的需求密切相關(guān)，是維持生命的最基本生活需求； (3)精神上穩(wěn)定的需求。這主要是指在與自己親近的人際關(guān)系中，希望通過(guò)相互感情的表露得到承認(rèn)和被接受以及受到尊敬的需求；（ 4）實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的需求。 ” 其中的 3、 4 兩項(xiàng)即屬于老年人的精神慰藉需求的范疇，在現(xiàn)今社會(huì)中已成為越來(lái)越令人關(guān)注的問(wèn)題。 就此問(wèn)題老年人反映強(qiáng)烈有非常復(fù)雜的原因，除了家庭結(jié)構(gòu)的變化以及老年人的生理及心理原因之外，恐怕與法律對(duì)該問(wèn)題的解決采被動(dòng)反映的態(tài)度不無(wú)關(guān)系。因此從法律理論的自 身邏輯出發(fā)，研究對(duì)此問(wèn)題的基本對(duì)策是很有必要的。 一、老年人的法律人格 少數(shù)群體被邊緣化，從法律上講不僅僅是某個(gè)具體的權(quán)利或義務(wù)的得失，更是一種人格地位的缺失，老年人的精神訴求問(wèn)題在本質(zhì)上是一種法律人格地位缺位的表現(xiàn)，因此有必要對(duì)法律人格理論進(jìn)行一番梳理。 (一 )法律人格的重整 法律上人格自近代以降，一直發(fā)展和保持著單一和抽象的形態(tài)，從古羅馬時(shí)期的 “ 善良家父 ” 形象，到英美法中的 “ 合理人 ”(areasonableman) 。在 “ 人格 ” 、 “ 權(quán)利行為能力 ” 的制度構(gòu)造中， “ 人 ” 是抽象的、無(wú)聲的、作為 “ 類 ” 的人。他是海 德格爾所說(shuō)的 “ 常人 ” ，匈牙利數(shù)學(xué)家、統(tǒng)計(jì)學(xué)家凱特萊所謂的 “ 平均人 ” ，他的個(gè)性被夷平，感性的光輝被褪去。所有人都被 “ 人格 ” 占有，都戴著這張面具 (Persona，這一詞還有 “ 位格 ” 的神學(xué)意義 )，這種單一化的主體人格模式是在康德對(duì) “ 意志的自我主宰的精神和意志為自己立法 ” 的觀念的強(qiáng)調(diào)中逐漸樹(shù)立起來(lái)的，并被資產(chǎn)階級(jí)的實(shí)踐逐漸放大和擴(kuò)張。該觀念奉行完全的意思自治，強(qiáng)調(diào)自己判斷、自己決定和自己責(zé)任，強(qiáng)調(diào)不受干涉的自由意志。這種 “ 武斷 ” 但不失專一進(jìn)取精神的抽象擬制在經(jīng)濟(jì)上開(kāi)辟了自由主義的高歌猛進(jìn)，但也拋灑了 路的 “ 被淘汰者 ” ：兒童、婦女、同性戀者、罪犯還有老弱病殘，“ 他們不再被法律視為是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人 ” 或是理智業(yè)已喪失的人。 抽象而單一的法律人格體系成為了經(jīng)濟(jì)力量開(kāi)拓其道路的有利武器，簡(jiǎn)約化的單一人格顯得極有效率，但也顯示出很大的非道德性。因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)劃一的權(quán)利能力，強(qiáng)調(diào)一樣的行為能力享有資格，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)理性的 “ 合理人 ” 理念，主張每一個(gè)人都應(yīng)具有理性思考的能力和為自己牟取最大化經(jīng)濟(jì)利益的動(dòng)機(jī)，那么具有這種形象的人在人們腦海中自然是一個(gè)既成熟穩(wěn)重又心機(jī)如電，既溫文爾雅又錙銖必較，既公允持重又惟利是 圖的中年紳士的形象 (如果女權(quán)主義者提高分貝，也許可以加上穿著得體工作裝的上層資產(chǎn)階級(jí)女性形象 )。如此，則 “ 衰弱 ” 的老年人就天然的失去或部分的失去了所謂主體人格的預(yù)設(shè)地位，繼之，陳腐的觀念成為圍繞在他們周圍基本的確信：生理上步履蹣跚，反映上遲緩費(fèi)勁，言語(yǔ)上絮絮叨叨，認(rèn)識(shí)上頑固不化，要不干脆就老年癡呆。也許法律沒(méi)有禁止他們固有的人格，但是普通的心理確信和情緒，已經(jīng)實(shí)際上步入老年的人們進(jìn)入了人格減等的行列：在既有的單一和抽象的人格上，他們是有 “ 瑕疵 ” 的，而這種瑕疵，除了倫理可以填補(bǔ)之外，法律是無(wú)能為力的，因?yàn)樵诮?jīng) 濟(jì)力量的開(kāi)辟道路和前行的過(guò)程中，他們是必須被付出的代價(jià)，是不能完全參與到價(jià)值創(chuàng)造中的有缺陷的人。并且對(duì)此進(jìn)行道德主義的苛責(zé)是沒(méi)有任何用處的，這一點(diǎn)就可以從社會(huì)上整齊劃一的退休和離休制度的堅(jiān)決執(zhí)行中體現(xiàn)無(wú)疑。 可是，作為一種專一意志的法人格本身，其存在就意味著矛盾和沖突。凡有所專一者，就必須有所拋棄。純化的經(jīng)濟(jì)人主體意志的確立，拋開(kāi)了具體的、具有個(gè)體意義的各種訴求，精神性訴求就是其中最大的部分。就此最普遍的陳詞濫調(diào)是所謂精神利益度量的不可計(jì)量性、無(wú)法確定性。這種計(jì)量或是計(jì)算上的可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)出鮮明的物質(zhì)主 義導(dǎo)向，凡屬法上利益的東西是必須可被計(jì)量的，否則，就應(yīng)當(dāng)拋棄。這種做法的 “ 優(yōu)良 ” 之處在于，在利益的實(shí)現(xiàn)中拋開(kāi)精神上羈絆，可以避免進(jìn)行繁瑣的主體考量，簡(jiǎn)化交易的費(fèi)用，從而更有利于經(jīng)濟(jì)理性自身的邏輯實(shí)現(xiàn)。 但是，如果法要成為增進(jìn)人類福祉的工具，就不能僅僅停留在所謂物質(zhì)性利益的單向度的追求上，法律人格的豐滿，既要體現(xiàn)在專一的經(jīng)濟(jì)理性中，也要體現(xiàn)在特定的人格精神訴求中。法人格的面相，應(yīng)當(dāng)有多層次的內(nèi)容，法上的人格應(yīng)當(dāng)有一個(gè) “ 抽象 ” 人到 “ 具體 ” 人的復(fù)歸。 （二）老年人法上人格的復(fù)歸 物質(zhì)需求與精神需求是人類 的兩大基本需求，拋開(kāi)所謂 “ 經(jīng)濟(jì)最大化的追求者 ” 單一預(yù)設(shè)，對(duì)一個(gè)社會(huì)學(xué)意義上的人而言，兩者都是同樣重要的。一個(gè)人體面的活在這個(gè)世界上，僅僅是物質(zhì)性的滿足是不夠的，被社會(huì)、生活所體認(rèn)、包容和作為一份子被接受是社會(huì)性存在的主體所不可或缺的條件。而且，我們要看到人對(duì)于物質(zhì)利益的無(wú)限追求過(guò)程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)精神追求的同質(zhì)過(guò)程，唯其勞動(dòng)并占有，乃同時(shí)為一個(gè)基本精神意義的創(chuàng)造和確信。但是這兩種生產(chǎn)過(guò)程，在人的自然生命周期中并非同樣重要：童年及少年時(shí)期，基本上是一個(gè)單純的消費(fèi)者角色：不僅是物資性的消費(fèi)者，也是精神上的單純消費(fèi)者 ，此時(shí)的歡愉是一種附帶對(duì)一切的好奇、無(wú)知的天真、純粹的感性和少部分的理性萌動(dòng)的混合的感性生活；進(jìn)入青壯年時(shí)期，物質(zhì)追求成為基本的生活構(gòu)成，單純的精神生活被物質(zhì)性的追求所同化和吸收，甚至物質(zhì)追求本身，就意味著一種帶有精神意義同時(shí)追求過(guò)程，但這種精神生活具有太大的功利性，失業(yè)后無(wú)所事事的痛苦和生活沒(méi)有意義的情緒，是人們被剝奪物質(zhì)追求機(jī)會(huì)后精神追求狹小和功利的最好反證；進(jìn)入晚年，從某種意義上說(shuō)，才真正進(jìn)入了純粹的自由精神生活之中，才是純粹的精神消費(fèi)者。 但經(jīng)濟(jì)人邏輯將精神上的追求縮小成為經(jīng)濟(jì)邏輯鳴鑼開(kāi)道的自我體認(rèn) 過(guò)程：凡其創(chuàng)造價(jià)值并增進(jìn)財(cái)富的必是精神享受的優(yōu)先者；凡其喪失此種創(chuàng)造性的必是精神平庸的，乃至無(wú)聊的。這種功利主義的因素象毒素一樣，植入社會(huì)大眾的心中，植入到每一個(gè)單一的個(gè)體當(dāng)中，成為某種固化的心理確信： “ 那些既不會(huì)在將來(lái)也沒(méi)有在過(guò)去充分的程度上參與生產(chǎn)的人們，就不能在一個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序中被理解為人格體。 ” 而且這種經(jīng)濟(jì)理性也占據(jù)了我們對(duì)空閑時(shí)間的認(rèn)識(shí)態(tài)度： “ 在我們生活的現(xiàn)代社會(huì)里，閑暇只不過(guò)是人們?yōu)榱酥卣褚幌戮?，比過(guò)去更好地工作，在勞動(dòng)中地一個(gè)小憩而已。既是休息，也是為了工作，只是想為了更多更好地工作，在時(shí)間 上間歇以下而已。閑暇有著這樣地功能是無(wú)須贅言的。可是把閑暇的作用只限于功利主義解釋的框框里，這是個(gè)極大的錯(cuò)誤 應(yīng)該說(shuō)是，能使人保持作為人的存在，發(fā)展其真正的人性，并且能幫助一個(gè)人做些事業(yè)才是閑暇的真正意義，同時(shí)使之實(shí)現(xiàn)更是閑暇具有的真正作用。人在勞動(dòng)過(guò)程中，潛藏著還未能充分發(fā)揮的大量可能性。要發(fā)揮和開(kāi)發(fā)這些可能性該是多么需要閑暇。大概受今天社會(huì)上流傳著對(duì)閑暇的一種片面的功利主義的影響，老人們片面地誤解閑暇時(shí)間，根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)到閑暇對(duì)他們的人生來(lái)說(shuō)蘊(yùn)藏著重要的可能性。 般的人因?yàn)橐簧夏昙o(jì)就離開(kāi)了工作，如果只從 功利主義的觀點(diǎn)采理解閑暇的話，顯然閑暇時(shí)間 對(duì)他們來(lái)說(shuō)是沒(méi)有任何意義的?？墒?，如果能夠發(fā)現(xiàn)閑暇是為了創(chuàng)造性的自我發(fā)展所賦予人類的特權(quán)的話，那么這將會(huì)成為對(duì)老年期適應(yīng)的一個(gè)重要的方面。 ” 從某種意義上說(shuō)，老年人比較其他階段的人群而言，更是這種功利主義邏輯的受害者，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)理性主導(dǎo)的社會(huì)環(huán)境下，他們被 “ 剝奪 ” 創(chuàng)造價(jià)值的資格也就意味著被剝奪應(yīng)有的心理尊重和精神享受的資格。 米勒曾說(shuō)過(guò)： “ 一個(gè)頭腦靈活的人，僅在狹窄的物質(zhì)活動(dòng)的范圍內(nèi)是積極的，而作為一個(gè)創(chuàng)造性的個(gè)體則是死的。 ” 法律人格的規(guī)制無(wú)疑應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)理性有所側(cè)重 ，因?yàn)楫吘刮镔|(zhì)性的滿足是一切精神生活和享受的前提。但是以之作為法價(jià)值的一切要素，認(rèn)為 “ 人格體是被群體所需要的人，群體不需要由群體來(lái)供養(yǎng)的人 不從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人就只是個(gè)體，并且因此而強(qiáng)制地成為 經(jīng)濟(jì) 這一社會(huì)秩序的環(huán)境；簡(jiǎn)潔地說(shuō)，這些個(gè)體存在于外部 ” ，則只會(huì)人為的給這個(gè)社會(huì)創(chuàng)造出越來(lái)越多的 “ 無(wú)用者 ” 、 “ 吃閑飯者 ” 、 “ 負(fù)擔(dān) ” 、 “ 累贅 ” 、“ 無(wú)意義的消費(fèi)群體 ” 。如果法律的人格僅僅趨向經(jīng)濟(jì)理性中的可能強(qiáng)者，則這種法結(jié)構(gòu)提供的價(jià)值判斷是不道德的，因?yàn)樗@然遺漏了人之為人的一個(gè)非常重要的階段，一段人的真正的精神自由期， 一段應(yīng)當(dāng)屬于社。會(huì)精神財(cái)富的重要群體。如果說(shuō)，對(duì)一個(gè)自由主體的私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪是一件無(wú)法容忍的事情，那么對(duì)一個(gè)自由主體的感情剝奪，則更是一種無(wú)以復(fù)加的罪過(guò)。我們考察財(cái)產(chǎn)剝奪禁止背后的深刻動(dòng)因，實(shí)際上也會(huì)發(fā)現(xiàn)法對(duì)觸犯人尊嚴(yán)和精神的深刻關(guān)切，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)的最初源流是從不可剝奪的人權(quán)中分裂出來(lái)的。財(cái)產(chǎn)利益的背后是人類深刻的權(quán)利情感的自然源流的產(chǎn)物，如果這種外在利益的背后都隱藏有人類的倫理訴求，那么作為基本情感的精神 訴求，就更應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法律的規(guī)制范疇；如果財(cái)產(chǎn)利益之侵犯與剝奪都意味著對(duì)自由意志的侵犯，那么對(duì)主體的情感 的侵犯和缺失就更意味著一種主體性的本體侵犯。感情的非予求予奪性和自由及意志的同一性較之外在的財(cái)產(chǎn)占有更具有同一的性質(zhì)。因此，加強(qiáng)對(duì)老年人的情感訴求的法律規(guī)制是法律不能回避的必要性問(wèn)題，必須將老年人作為一個(gè)獨(dú)立而完整的法人格體來(lái)看待。 所以，對(duì)老年人精神的慰藉，首先就應(yīng)當(dāng)是一種法價(jià)值的慰藉，一種附帶倫理性的法結(jié)構(gòu)的慰藉，一種更注重具體人格的多樣化需求的關(guān)懷慰藉。如果一種法理論或一種法價(jià)值，發(fā)現(xiàn)其本身就在創(chuàng)設(shè)一種不平等的主體秩序，在強(qiáng)化和創(chuàng)造 “ 弱者 ” ，那么，它首先要做的就是彌補(bǔ)乃至修改這樣的一種價(jià)值觀，強(qiáng)調(diào) “ 弱 者 ” 的平等性，在差別化的價(jià)值安排中，創(chuàng)造出各得其所的法秩序。 二、老年人慰藉權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑 法律人格的多樣性，是以承認(rèn)既有差異的多樣性，尊重差異性為前提的，只有這樣，才有所謂平等性的法上人格。筆者擬從以下方面進(jìn)行分析，也許有利于我們澄清在老年人慰藉法律調(diào)整問(wèn)題上認(rèn)識(shí)： （一）慰藉權(quán)實(shí)現(xiàn)的困境：哺與反哺的非平衡關(guān)系 榮格在他的人格四階段論中就老年階段認(rèn)為， “ 進(jìn)入老年時(shí)只看到生命的縮短，感到早期理想已經(jīng)衰亡，所以這時(shí)的生活中沒(méi)有足夠的意義和目標(biāo) 因?yàn)槔夏晔巧袥](méi)有意識(shí)問(wèn)題的階段，所以對(duì)于人格的發(fā)展并不重要。 ” 這種評(píng)說(shuō)中顯然的歧視性因素我們且不管他，但顯然隨著身體在生理上進(jìn)入老化，相應(yīng)的心理老化也呈現(xiàn)出更高的蓋然性。這是因?yàn)?“ 精神老化有著感覺(jué)系統(tǒng)老化、中樞神經(jīng)系統(tǒng)老化等生物學(xué)變化的背景 生物個(gè)體，不斷地接收外界的信息，過(guò)著適應(yīng)的生活。這時(shí)感覺(jué)過(guò)程的效率如果減退，就會(huì)影響到個(gè)體利用的信息的量與質(zhì)，從而必然導(dǎo)致個(gè)體與環(huán)境間相互作用中的故障 ” ，最常見(jiàn)的是視力及聽(tīng)力的減退， “ 和精神的老化有著最直接關(guān)聯(lián)的就是中樞神經(jīng)系統(tǒng)特別是腦的老化 最顯著的變化是神經(jīng)細(xì)胞數(shù)的減少 除了神經(jīng)細(xì)胞減少之外，老年人腦中還有特有的組織 學(xué)上的變化，即老年斑和稱之為阿耳茨海默 (A1zheimcr)-神經(jīng)原纖維變性等兩種特征性的變化。 ” 但這種對(duì)應(yīng)的生理性變化與生理性老化間的關(guān)系，并沒(méi)有被確定性地查明，也只是提供了某種重要的線索，更不用說(shuō)與心理老化的關(guān)系了。 但是，社會(huì)認(rèn)識(shí)和習(xí)慣已經(jīng)習(xí)慣了對(duì)老年的變化作減法運(yùn)算，認(rèn)為嬰幼兒及兒童時(shí)期是在作生理及心理上的加法，中青年時(shí)期是生理和心理發(fā)展的高峰，而日趨老年則逐漸遞減。所以，我們觀察到一個(gè)對(duì)比強(qiáng)烈的社會(huì)現(xiàn)象，人們對(duì)兒童、少年傾注無(wú)以復(fù)加的關(guān)心和呵護(hù) (這一點(diǎn)尤以父母對(duì)自己的兒女顯得突出 )，不論是在物質(zhì) 的滿足上，還是在精神的保護(hù)上都是如此，而且父母長(zhǎng)輩對(duì)幼小后代的感情投入，在法權(quán)關(guān)系上是監(jiān)護(hù)關(guān)系的當(dāng)然范疇，不僅僅是一種權(quán)利更意味著義務(wù)。也就是說(shuō)，也許同樣是在法人格上有 “ 瑕疵 ” 的主體，就兒童而言，精神性因素的保護(hù)成為當(dāng)然的權(quán)利性要素；就老年人而言，權(quán)利之地位尚不用提，就是倫理上的主張，也好像有某種障礙的了。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的失衡 ?為什么在對(duì)待兒童時(shí)情感投入的理所當(dāng)然，在對(duì)待老年人時(shí)反而面臨了這樣那樣的障礙 ? 實(shí)際上，隨著老年人日益的步人老齡化，開(kāi)始出現(xiàn)很多類似兒童的特征，比如他們同樣體現(xiàn)出 “ 無(wú)性征 ” 的特征， 年輕或中年時(shí)明顯的第二性征逐漸模糊，人們也不再過(guò)多注意到其的性別特征；比如可能同樣表現(xiàn)出貪吃，挑剔等類似孩童的行為；比如在心理上同樣出現(xiàn)對(duì)成年人的依賴，并希望得到認(rèn)同和保護(hù)。但是，兒童對(duì)父母的依賴似乎具有某種更為 “ 天然 ” 的自然屬性，因?yàn)閷?duì)尚在發(fā)展發(fā)育中兒童而言，他們的意志由于生理和心理上的原因，不具有 “ 自由 ” 的屬性，正是這種帶有未來(lái) “ 發(fā)展前途 ” 的不 “ 自由 ” 屬性，需要成年人附加物質(zhì)和感情上的全方位的愛(ài)，才能發(fā)展健全的人格和生存能力。而且，兒童作為父母?jìng)€(gè)性和生存特征的天然的繼承結(jié)晶體，血緣上的天然親和性和生殖中 的密切心理聯(lián)系，使得這種哺育顯出某種宗教化的天性意義。同時(shí)，我們 要看到，兒童與其成年父母間的意志交流，是一個(gè)非對(duì)稱的意志交流過(guò)程，父母在交流中處于支配性的地位，對(duì)兒童有著天然的情感灌注資源，這有利于代際間的情感資源的順利流通，想象一下奔涌不已的河流遇到極高的河床落差時(shí)的景象，我們就明白的為什么父母的愛(ài)往往那么容易就變成了溺愛(ài)。 可是，這種代際間的感情流動(dòng)，在父母?jìng)冞M(jìn)入暮年以后發(fā)生反向流動(dòng)的比例卻如此之低 (尤其是隨著社會(huì)的發(fā)展這種趨向似乎更為明顯 )，有如讓河倒流 般難上加難。拋開(kāi)那些大環(huán)境的解釋，拋開(kāi) “ 上班 沒(méi)時(shí)間 ” 之類的陳詞濫調(diào)，拋開(kāi)老年人性格太孤僻的借口，拋開(kāi) “ 一個(gè)夫婦，一個(gè)孩子 ” 的基本國(guó)策造成的大面積的空巢化社會(huì)結(jié)構(gòu)的外因，有沒(méi)有更為深層次的原因呢 ?人們對(duì)兒童真誠(chéng)地冠以 “ 天真 ” 、“ 無(wú)邪 ” 、 “ 可愛(ài) ” 之類的憐愛(ài)字眼，卻毫不客氣地對(duì)老年人冠以“ 討厭的饒舌者 ” 、 “ 失敗者 ” 、 “ 純消費(fèi)者 ” 和 “ 一無(wú)是處的人 ”之類的稱呼，這又是為什么 ?老年人與成年子女之間在意志交流中不確定的地位關(guān)系，也許是造成此種結(jié)果的重要原因。 長(zhǎng)谷川和夫在其文章中提到， “ 所謂老化，明顯地意味著時(shí)間的歷程。那么把哪個(gè)時(shí)期開(kāi)始的變化叫做老化呢 ?這就成了 問(wèn)題。如果把時(shí)間歷程看做是刻記在生物活體上的變化，那就可以認(rèn)。為老化是從受胎時(shí)開(kāi)始的。但是，一般認(rèn)為，狹義的老化是指一種衰退期的狀態(tài)。 ”這說(shuō)明所謂老化僅僅是一種非常模糊的概括性概念，只是描述的是一種無(wú)法精確的臨界狀態(tài)，就具體的個(gè)人而言，誰(shuí)已步入晚年，誰(shuí)還未步人就是一個(gè)需要個(gè)案考察的問(wèn)題。但是基于大致的壽命趨勢(shì)，法律上一般以年齡作為有效的劃分依據(jù)，對(duì)老年人作一個(gè)劃一的判斷。但是該年齡線在實(shí)質(zhì)上不構(gòu)成對(duì)主體能力的限制和制約，比如象民法上對(duì)無(wú)行為能力人及限制行為能力人的年齡限制那樣，也就是說(shuō)，該年齡線的劃定并不具 有人格限制的意義，老年人的意志在法上仍然是完全自由和沒(méi)有限制的。雖然實(shí)際的樣態(tài)中，可能會(huì)因?yàn)椴±硇约膊?，或較快衰老的特質(zhì)等情形，在意志交流上出現(xiàn)有如無(wú)行為能力人和限制行為能力人一樣 的意志交流障礙的效果，但是，以年齡設(shè)限統(tǒng)一剝奪人格的企圖顯然是個(gè)不可能完成的任務(wù)。原因就在于老化臨界的不確定性，這也就決定了老年人意志自由完整性上的不確定性。 以之為基礎(chǔ)，我們可以分析成年子女與老年人之間反哺關(guān)系的內(nèi)部特征。從意志完整性上而言，老年人并沒(méi)有一個(gè)確性的指針確定為失去完整的意志交流能力，而成年子女的意志也是完全自由的 。兩種自由意志的交流從一開(kāi)始就沒(méi)有兒童 -與父母天然的情感落差，因此，任何一方進(jìn)行大量的情感傾注都很困難。而且，但凡自由意志間發(fā)生關(guān)系，就會(huì)發(fā)生自由協(xié)調(diào)的問(wèn)題，正如康德在界定權(quán)利時(shí)指出的那樣，“ 根據(jù)普通法則，普通的相互的強(qiáng)制，能夠與所有人的自由相協(xié)調(diào)。 ”而此種協(xié)調(diào)中，自然會(huì)發(fā)生沖突，甚至導(dǎo)致激烈的關(guān)系異化，我們時(shí)有耳聞的家庭戰(zhàn)爭(zhēng)，頻繁見(jiàn)識(shí)的家庭暴力和虐待是這種異化的最好注解，越是親密的關(guān)系，往往越會(huì)孳生不予遷就的厭煩情緒，尤其在這個(gè)節(jié)奏日益加快，日益陌生化的社會(huì)里，緊湊而單一的小型家庭關(guān)系，反而醞 釀了無(wú)法包容的緊張人際關(guān)系。置身于大型都市的中的老年人，活動(dòng)的空間往往被壓縮到只剩下一座枯房，同時(shí)伴隨而來(lái)的是失業(yè)、退休、下崗、以及喪偶的一系列打擊，出現(xiàn)如庫(kù)明 (E Cumming)和亨利 (W Henry)的疏隔理論 (disengagement)描述的狀態(tài)： “ 伴隨老化，個(gè)人與其他人之間的人際關(guān)系的數(shù)量減少，另外，所剩下的人際關(guān)系的性質(zhì)也在改變 ” 。此時(shí)，老年人的性格和心理趨于 “ 內(nèi)傾(introversion)” ，較多情況下會(huì)出現(xiàn)以下三種負(fù)性類型的人格特征：一種為 “ 裝甲型 (armoredtype) 這種類型的 人，為了不被走向老齡化的恐怖所威脅，設(shè)置了牢固的防衛(wèi)體系 實(shí)際上他們對(duì)老齡化這一事實(shí)是采取某種障目的手法 ( 容易 )對(duì)年青人產(chǎn)生嫉妒(envy)感 ” ；一種 為 “ 好怒 (angryman)” 型， “ 這種類型的人的特點(diǎn)是不服老，對(duì)退休生活不能適應(yīng) 這種人是攻擊型的，充滿了偏見(jiàn)，而且往往表現(xiàn)為神經(jīng)癥的傾向。他們對(duì)退休老齡化采取根本否定的態(tài)度。另外他們對(duì)死亡抱有強(qiáng)烈的恐怖感。換言之，沒(méi)有發(fā)泄熱情的對(duì)象，極度不安，悲觀主義的思想方法，憂郁的精神狀態(tài)等都是這種類型人的特征。他們對(duì)年輕人的感情是怨恨 (ressentiment)和嫉妒，有時(shí)甚至表示敵意 ” ；還有一種人格屬于 “ 自我厭惡 (selfhater)” 型。 “ 屬于這一類型的人們就是所謂老齡不適應(yīng)者 (maladiustedgroup)，把自己看成是失敗的一生 這種類型的特征，他的攻擊性不是外向化的，而是內(nèi)向化的。而且這種類型的人，一般來(lái)說(shuō)是被動(dòng)的 他們是悲觀主義的，對(duì)別人不表任何關(guān)心 ” 如何應(yīng)對(duì)這幾種老年人典型的負(fù)性反映，看來(lái)要作出意志協(xié)調(diào)的努力，光靠倫理規(guī)范的自發(fā)約束看來(lái)是沒(méi)有作用的，既有的社會(huì)條件，以及兩種處在不同階段的主體意志的交流困難，即使成年子女們有孝心，也 往往無(wú)法充分的駕馭其中的復(fù)雜情感給付。有些情況下，成年子女與老人之間會(huì)形成可怕的沉默，產(chǎn)生令人不安的巨大心理鴻溝，除了動(dòng)物一般的食物和財(cái)產(chǎn)給付以外，沒(méi)有任何的交流，這種情況在蔓延，尤其是老年單身戶和老年夫婦戶比例逐年提高的情形下，老年人家庭空巢化高的特點(diǎn)比較突出，比如在北京市，老年人空巢家庭的合計(jì)比例高達(dá)三分之一左右。 這種感情隔絕發(fā)展到極致會(huì)變?yōu)楦鼑?yán)重的問(wèn)題，即所謂虐待老年人的問(wèn)題，這種行為對(duì)老年人精神上會(huì)產(chǎn)生毀滅性的影響，作為主體人格的基本尊嚴(yán)，都受到了侵害，根據(jù)美國(guó)的研究報(bào)告，虐待老人分為以下幾種情況 ，即 “1 、肉體虐待 (physicalabuse)。指使用暴力而造成老年人身體受傷、受痛苦或殘障，包括使用或不使用工具的毆打、襲擊、推撞、猛搖、摑、踢、捏、燒傷等等 2 、性虐待 (sexualabuse)o指未經(jīng)受害人同意而進(jìn)行任何性接觸，對(duì)已喪失表示意向能力的老年人進(jìn)行性接觸也是性虐待。具體包括任何形式的性侵犯或攻擊，諸如強(qiáng)奸、雞奸、不被接受的觸摸，以及強(qiáng)迫裸體和拍攝有明顯性意識(shí)的照片、錄像等。 3、感情或心理虐待 (emotionalabuse)。指通過(guò)言語(yǔ)或舉動(dòng)使受害人痛苦、憤怒和苦惱。情緒或心理上的虐待包 括言語(yǔ)上的攻擊、侮辱、恐嚇、羞辱和騷擾等。此外，將受害老人與其親屬隔離，把老年人置于孤獨(dú)的環(huán)境， “ 無(wú)人搭理 ” ，強(qiáng)迫與社會(huì)隔離等都屬于情緒或心理上的虐待。這種虐待對(duì)老年人精神上和感情上的傷害程度不亞于肉體虐待行為。 4、供養(yǎng)忽視 (neglect)。忽視是指對(duì)老年人拒絕或未能履行任何應(yīng)盡義務(wù)的行為 5 、經(jīng)濟(jì)或物質(zhì)的剝削(exploitation)未經(jīng)認(rèn)可或授權(quán)而使用和占有老年人的資金、物業(yè)、財(cái)產(chǎn)及其他資源，不承擔(dān)對(duì)老年人的贍養(yǎng)責(zé)任或有意克扣、侵犯老年人的經(jīng)濟(jì)所得 6 、自我疏忽 (selfneglect)。老年人 以自我為對(duì)象，故意采取某些行動(dòng)損害自己的健康或使自己處于不安全的境地。 這種情景下有些老年人便有可能產(chǎn)生自殺傾向。自我疏忽是對(duì)絕望、壓力、失望或焦慮的反應(yīng)。 7、其他虐待行為 (others)。所有其他未包括在上述 6 種行為之內(nèi)的虐待行為。調(diào)查研究表明，對(duì)老年人的精神虐待、經(jīng)濟(jì)虐待和肉體虐待通常都不是單獨(dú)發(fā)生的，而是互相聯(lián)系的，具有綜合性的特點(diǎn)。 ” 在這些虐待形式中，受感情或心理虐待者就占了 59。 （二 )慰藉權(quán)法實(shí)現(xiàn)方式的可行性模式探討 正如前述，我們基本上澄清了老年人的主體人格訴求的特殊性，并提到了老年人在精 神反哺問(wèn)題上的顯然不足，那么作為解決問(wèn)題方法的法的介入，如何展開(kāi)呢 ? 既有的法體系中，我國(guó)就老年人的慰藉權(quán)規(guī)定，間接體現(xiàn)于中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法第十一條的規(guī)定中： “ 贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要 ” 。從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度，該條文隱含的意義即是確定了老年人具有精神慰藉的權(quán)利。但是，誠(chéng)如我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)當(dāng)中看到的，這種權(quán)利和義務(wù)的授予與課負(fù)，在相當(dāng)意義上更具象征意義，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中遇到了操作上的實(shí)質(zhì)困難：老人們?cè)V請(qǐng)不孝的兒子或女兒給付生活費(fèi)還有一定的可能性 ，但是要訴清感情的支出和給予卻是難上加難，因?yàn)檫@種更具倫理意義的權(quán)利主張，在執(zhí)行上遇到了私權(quán)結(jié)構(gòu)本源上的障礙：意志自由的不可強(qiáng)制性。法律不是宗教，不可能象中世紀(jì)的宗教裁判所，對(duì)一個(gè)私主體的感情投向進(jìn)行審判，并且強(qiáng)制執(zhí)行。一個(gè)不孝子，除非作出違反人倫過(guò)分舉動(dòng)而引致刑事秩序的強(qiáng)行干預(yù)，是無(wú)法受到法律的現(xiàn)實(shí)干涉的，即使在并不民主的中國(guó)古代社會(huì)也有 “ 清官難斷家務(wù)事 ” 之提法。 我們反觀作為 “ 權(quán)利 ” 享有者的老人，怎樣將一種基本的感情欲求以權(quán)利的方式表達(dá)出來(lái)，是一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。這種倫理訴求的法律化，本身就是一種矛盾。 感情的給付是自發(fā)的，而不是被請(qǐng)求的，匍匐于前的感情要求，是乞討，而不是享受。訴求的結(jié)果是勝訴后的屈辱，俗話說(shuō) “ 強(qiáng)扭的瓜不甜 ” ，正是這樣的道理。從這種意義上而言，在現(xiàn)有的法理念下，即使對(duì)其進(jìn)行所謂法律化的規(guī)整，也似乎停留于道德性的說(shuō)教。 那么對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行法調(diào)整是否沒(méi)有意義呢 ?筆者并不這樣認(rèn)為。如果將法的強(qiáng)制視為某種絕對(duì)的權(quán)利可主張性和義務(wù)的可履行性，則法律的框架本身就顯得過(guò)于僵硬，缺乏親和力。事實(shí)上，法律法規(guī)中明確或隱含的基本倫理原則是這種僵硬體系的粘合劑。我們看看被稱為帝王規(guī)則的誠(chéng)實(shí)信用原則，在其產(chǎn)生之初， 也曾為人們所詬病，但是隨著法院實(shí)踐的不斷擴(kuò)張，如今已經(jīng)成為法規(guī)范和法結(jié)構(gòu)不言而喻的基本背景。道德也許往往軟弱，但作為一種嵌入法規(guī)范結(jié)構(gòu)的力量，無(wú)疑會(huì)增添某種法的強(qiáng)制效力。因此在法律中明確的宣示和表明道德性主張，是一種暗含的法強(qiáng)制環(huán)境的培養(yǎng)。 當(dāng)然，僅僅宣示是不夠的，法的基本的力量來(lái)自于運(yùn)用。但是就老年人的慰藉權(quán)，誠(chéng)如前面論述過(guò)的，沒(méi)有明確的可訴追性，也就是說(shuō)，慰藉權(quán)的強(qiáng)制性力量沒(méi)有在法的現(xiàn)有內(nèi)部結(jié)構(gòu)中獲得解決。這就需要我們重新思考法的作用機(jī)制，是否法的作用僅僅在于確定的 “ 強(qiáng)制 ”?是否沒(méi)有明確的義務(wù)課負(fù)可能性 這樣的法規(guī)范就沒(méi)有意義 ?在筆者看來(lái)答案顯然是否定的。作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)的捍衛(wèi)者與銜接者，法的倫理意義承載是應(yīng)該被鼓勵(lì)的作為。在規(guī)范社會(huì)行為的過(guò)程中，在既有的法結(jié)構(gòu)中，添加、鼓勵(lì)和增進(jìn)有益的社會(huì)倫理價(jià)值，是避免法的過(guò)分剛性的一種手段；同時(shí)也為法的自身運(yùn)行，營(yíng)造了良好的環(huán)境背景；而這種背景在運(yùn)用中，會(huì)逐漸成為法規(guī)范作用的自身的意義，從而實(shí)現(xiàn)倫理的法規(guī)制?；氐嚼夏耆宋拷宓牧⒎ㄉ?，對(duì)老年人精神慰藉權(quán)的主張無(wú)疑在現(xiàn)在看來(lái)更象是一種倫理訴求的體現(xiàn)，但是法結(jié)構(gòu)上率先肯認(rèn)了這種倫理訴求的法權(quán)意義，仍然具有重大的意義，因?yàn)?，該?guī)定宣示了倫理的法規(guī)制企圖。雖然實(shí)現(xiàn)這種企圖，在現(xiàn)有的階段上無(wú)法產(chǎn)生直接的義務(wù)訴追效應(yīng)，但是，法乃至整個(gè)法體系本身追求的效果就是逐漸的鼓勵(lì)、引導(dǎo)和強(qiáng)化社會(huì)為老年人提供慰藉的可能，確保這種慰藉提供的可能產(chǎn)生更高的蓋然性，使得該義務(wù)的履行成為社會(huì)主體某種自然的合理選擇，如果能實(shí)現(xiàn)這種能動(dòng)的自愿選擇，那將是法的善意力量的更合理表現(xiàn)。 這種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，顯然來(lái)自一國(guó)整體法結(jié)構(gòu)和制度的構(gòu)建，而且單靠一部法，即我國(guó)現(xiàn)有老年人權(quán)益保護(hù)法一個(gè)條文的規(guī)定奢望實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)是不現(xiàn)實(shí)的。重要的途徑在于其他老年人配套立法的跟進(jìn)。而且值得注意的是，如果老年人的配套保障制度，尤其是物質(zhì)社會(huì)保障制度不更好的建立起來(lái)，單純的為了保護(hù)老年人的精神慰藉而作出立法的努力，是不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)老年人進(jìn)行全方位保護(hù)的整體目標(biāo)的，因?yàn)楹侠淼奈镔|(zhì)保障制度的建設(shè)也是促成一個(gè)良好的精神慰藉保護(hù)氛圍形成的前提。更進(jìn)一步而言，物質(zhì)保障也要作出有利于引導(dǎo)社會(huì)主動(dòng)對(duì)老年人進(jìn)行慰藉的制度設(shè)計(jì)安排，比如稅務(wù)杠桿、對(duì)主動(dòng)提供慰藉人的財(cái)政支持和補(bǔ)貼等等，經(jīng)濟(jì)上的合理性設(shè)計(jì)是促成作出慰藉的主動(dòng)選擇的最好動(dòng)因。保障立法的途徑，就應(yīng)當(dāng)在此方面著力引導(dǎo)。 就老年人的保障，目前存在泛社會(huì)化 和強(qiáng)調(diào)家庭保障功能的兩種意見(jiàn)。隨著養(yǎng)老金的財(cái)源逐漸以保險(xiǎn)費(fèi)為主的 “ 社會(huì)保險(xiǎn)方式 ” 確定下來(lái)，人們逐漸鼓勵(lì)以社會(huì)保險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和支付的方式促進(jìn)養(yǎng)老問(wèn)題上的個(gè)人努力和自助。隨之而來(lái)的就是大規(guī)模的推進(jìn)養(yǎng)老社會(huì)化的觀點(diǎn)，主張將老年人的保障問(wèn)題完全推向社會(huì)，大規(guī)模建設(shè)福利設(shè)施和機(jī)構(gòu)，由社會(huì)完全擔(dān)負(fù)起老年人的社會(huì)保障問(wèn)題，認(rèn)為專門(mén)的社會(huì)化服務(wù)既能彌補(bǔ)家庭保障資源的不足，又能將家庭的 “ 負(fù)擔(dān) ” 轉(zhuǎn)由整個(gè)社會(huì)承擔(dān)。但是單純依賴社會(huì)實(shí)施養(yǎng)老金制度和福利制度對(duì)老年人實(shí)施保障，使 “ 子女越來(lái)越認(rèn)為贍養(yǎng)老年人是社會(huì)而不是自己的責(zé)任；老年人由于生 活在老年社會(huì)之中而極少與青年和中年人接觸，從而加深了 孤寂感 ；青年一代和老年一代之間的隔閡和矛盾又進(jìn)一步加劇了家庭結(jié)構(gòu)的破壞 ” ，老年人基本的精神需求更談不上改善了。而且各種各樣的福利設(shè)施盡管可以提供更專業(yè)和良好的醫(yī)療護(hù)理?xiàng)l件，但老人們?cè)谛睦砩喜⒉荒芟话驳母杏X(jué)，因?yàn)樽鳛榧业臍w屬感沒(méi)有了，而且在日常護(hù)理中，老年人會(huì)認(rèn)為自己的基本尊嚴(yán)遭到了挫折，比如在陌生人的面前袒露身體，大小便失禁等等，因此他們往往存在焦慮和不安的情緒。所以，盲目地主張老年人保障的社會(huì)化是不足取的，因此，繼續(xù)保持和鞏固家在老年人保障上的地 位非常重要。就此我們的鄰國(guó)日本的經(jīng)驗(yàn)在筆者看來(lái)值得借鑒： 在日本，過(guò)去和中國(guó)一樣，老年人的資源供給和援助系統(tǒng)是以他的家庭及其近親屬編織的網(wǎng)絡(luò)為依托的。過(guò)去， “ 日本的 家 不僅僅代表一個(gè)現(xiàn)實(shí)中的家庭，而且是一家過(guò)去和現(xiàn)在的總和，是一種制度。這是一種父權(quán)制直系家庭，實(shí)行長(zhǎng)子繼承制，通過(guò)家產(chǎn)繼承家業(yè)，繼承人婚后仍與父母同居，形成三世同堂的大家庭 與父母同住的子女是家督的繼承者，也因此而要承擔(dān)贍養(yǎng)父母的義務(wù) ” ，這種義務(wù)的履行基本靠傳統(tǒng)的 “ 家 道德就是孝行孝道來(lái)維系 ” ，其核心就是所謂 “ 父母的絕對(duì)權(quán)威即子女對(duì)父母的 絕對(duì)恭了頃 ” 。在這 種保障體制下， “ 家 里老年人即使肉體上衰弱了，但仍然擁有豐富的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)技能，對(duì)于 家 來(lái)說(shuō)他們的存在依舊是很寶貴的。這是當(dāng)時(shí)日本家庭把贍養(yǎng)老人作為理所當(dāng)然的事情的生活基礎(chǔ) ” 。但是戰(zhàn)后，日本的這種供養(yǎng)體制發(fā)生的變化，日本 “1947 年頒布了經(jīng)過(guò)大幅度修改的民法 (新民法 )，廢除了專制的家長(zhǎng)權(quán)和長(zhǎng)子優(yōu)先繼承權(quán)，強(qiáng)調(diào)夫妻雙方在婚姻、繼承等問(wèn)題上的平等。 家 制度由此而崩潰 隨著日本新憲法和民法的制定，日本傳統(tǒng)的家庭制度不復(fù)存在，但傳統(tǒng)的家庭倫理和家庭規(guī)范仍然在一定的時(shí)期發(fā)揮著作用 ” ，在新的法 體系下， “ 家庭對(duì)老年人的援助大體分為三部分，即經(jīng)濟(jì)上的援助、生活上的照料、精神上的援助 ” 。但顯然，在基本保障模式的選擇上，日本也面臨基本的社會(huì)保障模式的抉擇，因?yàn)閼?zhàn)后，西方福利國(guó)家的基本法律保障構(gòu)架具有很強(qiáng)的示范效果， “ 比如在瑞典，提供社會(huì)保障的原則是將個(gè)人與家庭分開(kāi)，無(wú)論家庭情況如何，只要個(gè)人需要，就對(duì)其提供社會(huì)服務(wù)，如果家人或鄰居對(duì)需要護(hù)理的老年人進(jìn)行援助，那么他們的勞動(dòng)會(huì)得到社會(huì)的評(píng)價(jià)和相應(yīng)的補(bǔ)貼 ” ，但是日本在此后的老年人保障中，并沒(méi)有完全拋棄家庭價(jià)值的地位，在老年人的護(hù)理和養(yǎng)護(hù)仍然堅(jiān)持以家庭或親屬的 護(hù)理為前提，公共福利服務(wù)和市場(chǎng)化的服務(wù)等純粹社會(huì)化的法律保障僅僅作為了補(bǔ)充， “ 在日本與社會(huì)保障相關(guān)的法律當(dāng)中，許多內(nèi)容都是把家庭和家庭的贍養(yǎng)關(guān)系作為前提條件。一種是強(qiáng)制家庭和親屬進(jìn)行贍養(yǎng)的法律，如生活保護(hù)法、老人福利法、兒童福利法、老人保健法、殘疾人福利法等都有明確記載。另一種是在制度上承認(rèn)家庭或親屬之間已經(jīng)形成的贍養(yǎng)關(guān)系的法律，如國(guó)民年金法、厚生年金、健康保險(xiǎn)法等都有有關(guān)條文 ” ，因此從整體上而言，重視家庭的作用，發(fā)揮家庭的福利功能，成為日本社會(huì)老年人保障制度的基本特點(diǎn)。 日本與我國(guó)在傳統(tǒng)上極為相似，都非常 重視家庭倫理，因此，日本在老年人保障上的基本做法對(duì)我們具有很強(qiáng)的參考價(jià)值與意義