2003年 4月 27 日，國務(wù)院頒布了工傷保險(xiǎn)條例，確定了我國工傷事故保險(xiǎn)責(zé)任處理的基本原則和具體方法。這是自 1951 年發(fā)布、 1953 年修正勞動(dòng)保險(xiǎn)條例以來第一次作出的具體規(guī)范工傷事故處理的行政法規(guī)。在此之前， 1991 年 2月 22日曾經(jīng)公布企業(yè)職工傷亡事故報(bào)告和處理規(guī)定，這只是一種行政程序的規(guī)定，并沒有對工傷事故的處理作出實(shí)質(zhì)性規(guī)定。 1994 年國家立法機(jī)關(guān)制訂了勞動(dòng)法，只是在第73條規(guī)定了工傷事故享受保險(xiǎn)待遇的一般原則，也沒有規(guī)定具體方法。因此，在實(shí)踐中形成了處理工傷事故糾紛時(shí)，舊的法規(guī)不能適用， 新的法規(guī)沒有規(guī)定的局面， 實(shí)際上造成了無法可依的局面，對于保障廣大職工的權(quán)利是不利的。工傷保險(xiǎn)條例對工傷事故的保險(xiǎn)責(zé)任作出了明確、具體規(guī)定，與現(xiàn)實(shí)的操作有重大改變，因此有必要進(jìn)行詳細(xì)研究，對工傷事故保險(xiǎn)責(zé)任和工傷事故賠償責(zé)任糾紛作出明確的闡釋，以便在實(shí)踐中準(zhǔn)確適用法律，更好地保障職工的合法權(quán)利。 一、工傷保險(xiǎn)條例在保護(hù)職工權(quán)利方面的重大發(fā)展 工傷保險(xiǎn)條例在內(nèi)容上，最主要的就是加強(qiáng)了對職工權(quán)利的保護(hù)?？梢哉f，條例的基本宗旨就是保護(hù)職工的權(quán)利。在具體內(nèi)容上，有以下五個(gè)方面的重大發(fā)展。 （一）確立保護(hù)職工權(quán)利的基本宗旨 條例第一條規(guī)定： “為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，制定每條例。 ”這一規(guī)定，突出的就是保護(hù)職工的權(quán)利。與勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第一條規(guī)定的 “保護(hù)工人職員的健康，減輕其生活中的困難 ”相比，在這個(gè)條文中，突出地規(guī)定了制定本條例三個(gè)目的，這就是，對職工的工傷傷害采用強(qiáng)制保險(xiǎn)的做法，第一是對受工傷事故傷害的職工的救治和補(bǔ)償，這是工傷保險(xiǎn)的最主要的目的；第二是促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)， 這是對職工權(quán)利的長遠(yuǎn)保護(hù)；第三是分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，其直接表述的雖然是對用人單位的責(zé)任的分散，但是其直接著眼點(diǎn)，仍然是對職工長遠(yuǎn)利益的考慮，使職工直接受到好處。條例第 2條進(jìn)一步規(guī)定，各類企業(yè)包括個(gè)體工商戶，都應(yīng)當(dāng)按照條例的規(guī)定，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，我國境內(nèi)的各類企業(yè)職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有權(quán)依照本條例的規(guī)定享有工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。這些規(guī)定，都是對職工權(quán)利的張揚(yáng)。在具體內(nèi)容上，條例在規(guī)定工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定、工傷保險(xiǎn)待遇、法律責(zé)任等方面，都體現(xiàn)了對職工權(quán)利的保護(hù)。因此，保 護(hù)職工權(quán)利是條例的基本宗旨。 （二）確定工傷認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn) 進(jìn)行工傷保險(xiǎn)，處理工傷事故賠償責(zé)任糾紛，最首要的，就是進(jìn)行工傷認(rèn)定。條例對工傷認(rèn)定作出了詳細(xì)的規(guī)定，使工傷認(rèn)定有章可循，有法可依。條例明確規(guī)定了認(rèn)定工傷的七種情形，其中既包括在工作時(shí)間、工作場所內(nèi)因工作原因遭受事故傷害情形，也包括患職業(yè)病、職工因工外出遭受損害，以及職工上下班途中遭受機(jī)動(dòng)車事故傷害的情形，以設(shè)立了其他法律法規(guī)規(guī)定為工傷的彈性條款，包含了造成工傷的一般情形。條例還規(guī)定了三種視同工傷的情形，規(guī)定對視同 工傷的職工享受同等的工傷保險(xiǎn)待遇。為了防止工傷認(rèn)定的擴(kuò)大化，損害廣大職工的利益，條例規(guī)定了不得認(rèn)定為工傷和不得視同工傷的三種情形。 在認(rèn)定工傷的程序上，條例也作出了明確的規(guī)定，明確規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定的機(jī)構(gòu)是勞動(dòng)保障行政部門，體現(xiàn)工傷認(rèn)定的權(quán)威性，同時(shí)也明確規(guī)定了具體操作的程序和時(shí)限，以及有利于工傷職工的舉證責(zé)任的規(guī)定。其中關(guān)于時(shí)限和舉證責(zé)任的規(guī)定，都是以前的勞動(dòng)保險(xiǎn)條例和其他勞動(dòng)法律法規(guī)所沒有規(guī)定的。 （三）確定勞動(dòng)能力鑒定的基本方法和程序 在處理工傷事故責(zé)任糾紛的事 實(shí)認(rèn)定上，最重要的就是對工傷職工勞動(dòng)能力的鑒定問題，它不僅關(guān)系到對受害職工所遭受的實(shí)際損害的確定，而且關(guān)系到受害職工應(yīng)當(dāng)享受何種勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇，這些都要依據(jù)勞動(dòng)能力鑒定來確定。在以前的勞動(dòng)保險(xiǎn)法規(guī)中，對此都沒有規(guī)定。條例明確規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定就是指勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級(jí)鑒定，同時(shí)規(guī)定，勞動(dòng)能力障礙分為十級(jí)，生活自理障礙分為三個(gè)等級(jí)。這樣的規(guī)定，不僅對工傷事故保險(xiǎn)和賠償糾紛提出了可靠的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而且對處理其他人身損害賠償責(zé)任糾紛也提供了極為有益的借鑒。 同時(shí)，條例在勞動(dòng)能力 鑒定的規(guī)定中，還作出了嚴(yán)格的程序規(guī)定，對勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的組成、鑒定專家?guī)斓慕⒑丸b定專家組的組成、鑒定的程序和時(shí)限等等，都做了詳細(xì)的規(guī)定。這些程序性的規(guī)定，使工傷職工的勞動(dòng)能力鑒定程序更加透明、公正，得到有效的監(jiān)督，有利于保障職工的權(quán)利，落實(shí)條例的基本宗旨，是值得肯定的。 （四）制定明確的工傷保險(xiǎn)待遇 實(shí)行工傷保險(xiǎn)制度的最基本目的，就在于使工傷職工及時(shí)得到醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在條例中，這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在確定了工傷和勞動(dòng)能力鑒定之后的工傷保險(xiǎn)待遇的規(guī)定上。在工傷保險(xiǎn)待遇上，條例規(guī) 定得非常具體，它體現(xiàn)的是，職工受到工傷，就要給予強(qiáng)制性的保險(xiǎn)待遇，使工傷職工 “傷有所養(yǎng)、死有所賠、遺有所慰 ”，使工傷職工及其親屬及時(shí)得到妥善的救治和救濟(jì)。對于職工受到一般的工傷傷害，規(guī)定享受工傷醫(yī)療待遇，從工傷保險(xiǎn)基金中支付治療費(fèi)用，享受醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)治療費(fèi)、輔助工具費(fèi)用、停工留薪、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用的核銷；對于工傷致殘者，規(guī)定享受傷殘待遇，分為不同傷殘等級(jí)，分別享受不同的傷殘津貼和待遇；對于職工因工死亡，享受喪葬補(bǔ)助費(fèi)、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金等待遇；職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險(xiǎn)救災(zāi)中下落不明的，從 事故發(fā)生當(dāng)月起 3 個(gè)月內(nèi)照發(fā)工資，從第個(gè)月起停發(fā)工資，由工傷保險(xiǎn)基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的 50。即使是對于用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓、承包經(jīng)營、破產(chǎn)以及職工被借調(diào)等情形下的工傷待遇問題，條例也都做了明確規(guī)定。值得注意的是，條例直接規(guī)定工傷職工享受工傷保險(xiǎn)待遇的方法，使工傷后的救治和救濟(jì)更為具體和明確，具有更可行的操作性，是有重要意義的。 （五）專門規(guī)定違反工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的法律責(zé)任 為了保證條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)制度在保障職工 權(quán)利中真正發(fā)揮作用，督促負(fù)責(zé)工傷保險(xiǎn)制度落實(shí)的工作人員依法履行職責(zé)，條例專門規(guī)定了 “法律責(zé)任 ”一章，明確規(guī)定違反條例規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對于挪用工傷保險(xiǎn)基金的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任或者行政責(zé)任，并且追回被挪用的基金；勞動(dòng)保障部門的工作人員不正當(dāng)受理工傷認(rèn)定申請，或者弄虛作假將不符合工傷條件的人員認(rèn)定為工傷的，未妥善保管申請工傷認(rèn)定的證據(jù)材料致使其滅失的，以及收受當(dāng)事人財(cái)物的，依法予以行政處分，嚴(yán)重的還要追究刑事責(zé)任；經(jīng)辦機(jī)構(gòu)未按規(guī)定保存用人單位繳費(fèi)和職工享受工傷保險(xiǎn)待遇記錄、不按規(guī)定核定 工傷保險(xiǎn)待遇、收受當(dāng)事人財(cái)物的，追究其紀(jì)律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任，造成損失的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依法賠償；對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、輔助器具配置機(jī)構(gòu)不按服務(wù)協(xié)議提供服務(wù)，或者經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不按時(shí)足額結(jié)算費(fèi)用的，對方可以解除協(xié)議；用人單位瞞報(bào)工資總額或者職工人數(shù)，或者用人單位、工傷職工及其直系親屬騙取工傷保險(xiǎn)待遇，或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)、輔助器具配置機(jī)構(gòu)騙取工傷保險(xiǎn)基金支出的，都要處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；從事勞動(dòng)能力鑒定的組織和人員提供虛假鑒定意見、提供虛假診斷證明、收受當(dāng)事人財(cái)物的，處以罰款，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任；如果用人 單位按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)保險(xiǎn)而沒有參加的，除了責(zé)令改正外，為了保護(hù)職工的權(quán)利，規(guī)定用人單位按照條例規(guī)定，承擔(dān)工傷職工的工傷保險(xiǎn)待遇，按照標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。這些規(guī)定，都保障了工傷保險(xiǎn)條例的貫徹執(zhí)行，依法制裁違法者，有利于保障職工的權(quán)利。 二、工傷事故的概念和性質(zhì) （一）工傷事故的概念 在條例公布之前，學(xué)界對工傷事故概念的理解，通常認(rèn)為工傷事故是指各類企業(yè)職工在執(zhí)行工作職責(zé)中因工負(fù)傷、致殘、致死的事故。 這個(gè)界定稍嫌狹窄。條例沒有給工傷事故概念進(jìn)行界定，僅僅對工傷的范圍作出 了規(guī)定。按照條例的基本精神，我認(rèn)為，工傷事故是指企業(yè)職工和個(gè)人雇工在工作時(shí)間、工作場所內(nèi)，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。 例如，某生產(chǎn)服務(wù)管理局建筑工程公司第 7 施工隊(duì)承包的堿廠除鈣塔廠房拆除工程，于 1986 年 10 月轉(zhuǎn)包給個(gè)體工商戶業(yè)主張學(xué)珍組織領(lǐng)導(dǎo)的工人新村青年合作服務(wù)站，并簽訂了承包合同。 1986 年 11 月 17日，由服務(wù)站經(jīng)營活動(dòng)全權(quán)代理人、被告張學(xué)珍之夫徐廣秋組織、指揮施工，并親自帶領(lǐng)雇傭的臨時(shí)工張連起等人拆除混凝土大梁。在拆除第 1 至第 4 根大梁時(shí)，起吊后梁身出現(xiàn)裂縫； 起吊第 5 根時(shí)，梁身中間折裂（塌腰）。徐對此并未引起重視。當(dāng)拆除第 6根時(shí)，梁身從中折斷，站在大梁上的徐和原告張連起之子張國勝（均未系安全帶）滑落墜地，張國勝受傷，急送堿廠醫(yī)院檢查，為左下踝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)血腫壓痛，活動(dòng)障礙。經(jīng)醫(yī)院治療后開具證明：左踝關(guān)節(jié)挫傷，休息兩天。 11 月 21 日，張國勝因傷口感染化膿住進(jìn)港口醫(yī)院，治療無效，于 12月 7日死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)論是：系左內(nèi)踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。后又經(jīng)區(qū)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)鑒定認(rèn)為：張國勝系外傷所致膿毒敗血癥，感染性休克，多臟器衰竭死亡，醫(yī)院治 療無誤，其死亡與其他因素?zé)o關(guān)。原告為張國勝治病借支醫(yī)療費(fèi)用、誤工工資等費(fèi)用共損失 17600.40 元。張連起和張國勝的姐弟向法院提起訴訟，請求人身損害賠償。 這樣的案件，就是工傷事故案件，符合工傷事故概念的界定。 （二）工傷事故的法律特征 工傷事故具有如下特征： 1.工傷事故是發(fā)生在各類企業(yè)（包括私人雇工）中的事故 工傷事故存在于各類企業(yè)之中。所謂企業(yè)，準(zhǔn)確的概念應(yīng)當(dāng)是用人單位。 “用人單位 ”，條例使用這個(gè)概念，但是沒有具體界定，僅在第 2 條中規(guī)定了各類企業(yè)和有雇工的個(gè) 體工商戶屬于用人單位。用人單位是指我國境內(nèi)全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)單位、私營企業(yè)、三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動(dòng)的個(gè)體工商戶或者合伙組織。換言之，只要雇用職工為自己提供勞務(wù)，與自己有勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)或者個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙，都屬于本條例 “用人單位 ”，都應(yīng)當(dāng)按照本條例的規(guī)定，保障職工的權(quán)利，都是工傷保險(xiǎn)條例所調(diào)整的范圍。 不屬于企業(yè)的那些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體究竟是不是屬于企業(yè)的范圍，回答應(yīng)當(dāng)是否定的，但是，這些單位的職工也應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。因此，本條例第 62 條規(guī)定： “國家機(jī)關(guān)和依照或 者參照國家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費(fèi)用。 ”“其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法 ”， “參照本條例另行規(guī)定 ”。可見雖然不屬于企業(yè)，但是應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)定享受工傷待遇。 2.工傷事故是各類企業(yè)、個(gè)體工商戶雇用的職工遭受人身傷亡的事故 在各類企業(yè)以及個(gè)體工商戶的經(jīng)營中，會(huì)經(jīng)常發(fā)生各類事故。工傷事故指的是職工即勞動(dòng)者的人身傷亡事故，而不是財(cái)產(chǎn)遭受損害的事故。這里的職工即勞動(dòng)者，指的是各類企業(yè)和個(gè)體工商戶以及 合伙所雇傭的職工，包括工人和職員。 判斷職工的標(biāo)準(zhǔn)，就是條例第 61 條所規(guī)定的職工概念： “是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括實(shí)施勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者。 ”確定一個(gè)人是不是職工，就是要確定用人單位與職工之間是不是存在勞動(dòng)法律關(guān)系，也就是確認(rèn)他們之間是不是存在勞動(dòng)合同關(guān)系。確立勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同，凡是有書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有勞動(dòng)關(guān)系。如果沒有書面勞動(dòng)合同，但是在事實(shí)上構(gòu)成了勞動(dòng)合同關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)視為有勞動(dòng)關(guān)系，是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，按照勞動(dòng)關(guān)系同等對待。至于 用工的種類和用工的期限，都不是特別考慮的因素。 應(yīng)當(dāng)注意的是，勞動(dòng)關(guān)系與加工承攬關(guān)系是有嚴(yán)格區(qū)別的。加工承攬關(guān)系是承攬合同關(guān)系，是以交付勞動(dòng)成果為標(biāo)的的合同關(guān)系，而不是以勞動(dòng)力的交換為標(biāo)的的勞動(dòng)合同關(guān)系。例如，在個(gè)人按照約定的時(shí)間提供勞動(dòng)服務(wù)的小時(shí)工，并不是雇用合同關(guān)系，而是與雇用小時(shí)工的保潔公司簽訂的定作合同，是以交付勞動(dòng)成果為標(biāo)的的承攬合同關(guān)系，因此，雇用小時(shí)工的個(gè)人并不承擔(dān)小時(shí)工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由小時(shí)工所屬的公司承擔(dān)。 3.工傷事故是職工在執(zhí)行工作職責(zé)中發(fā)生的事故 各類企業(yè)的職工都是民事主體，都享有身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)。這些權(quán)利在任何場合都有遭受傷害的可能性。工傷事故在發(fā)生的時(shí)間和場合上有明確的限制，只限于企業(yè)職工在工作中因工致傷致死的范圍，其他時(shí)間和場合發(fā)生的事故，即使是侵害了職工的上述權(quán)利，也不在工傷事故范圍之中。 判斷工傷事故，應(yīng)當(dāng)掌握最基本的三個(gè)因素，這就是工作時(shí)間、工作場合和工作原因。因此，凡是職工在工作時(shí)間、工作場合因工作原因所遭受的人身損害，就是工傷事故。工傷事故還包括患職業(yè)病。無論是患何種職業(yè)病，均與工作有關(guān)，都是在工作時(shí)間、工作場合和 因工作原因所造成的損害，因此，都屬于工傷事故的范圍。 4.工傷事故是在企業(yè)與受害職工之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí) 工傷事故一經(jīng)發(fā)生，就在工傷職工與用人單位之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的后果，構(gòu)成一種損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，工傷職工或者工傷職工的親屬有要求賠償損失的權(quán)利，企業(yè)有賠償受害人及其親屬損失的義務(wù)。按照條例規(guī)定，工傷事故的救濟(jì)辦法是按照保險(xiǎn)的形式進(jìn)行，這其實(shí)是轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險(xiǎn)，將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。用人單位向工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)交納保險(xiǎn)費(fèi)，職工遭受工傷事故造成人身損害，由保險(xiǎn)機(jī) 構(gòu)向工傷職工提供勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇。這種工傷保險(xiǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就是工傷事故發(fā)生后產(chǎn)生的基本的法律關(guān)系。 如果用人單位沒有繳納工傷保險(xiǎn)基金，或者僅僅依據(jù)工傷保險(xiǎn)待遇不能使受害職工得到全面救濟(jì)，是不是還存在依據(jù)民法的基本規(guī)定，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定提供救濟(jì)？對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行研究。我認(rèn)為對此，應(yīng)當(dāng)有這種可能。對此，本文將在最后一節(jié)予以討論。 （三）工傷事故責(zé)任的性質(zhì) 關(guān)于工傷事故責(zé)任性質(zhì)的爭論，主要在于是認(rèn)其為工傷保險(xiǎn)關(guān)系還是侵權(quán)行為關(guān)系，各有不同的主張。 按照勞動(dòng)法的規(guī)定，工傷 事故的性質(zhì)是工傷保險(xiǎn)，由勞動(dòng)法和工傷保險(xiǎn)法規(guī)調(diào)整。在條例頒布實(shí)施之后，行政法規(guī)的這一觀點(diǎn)更為明確。認(rèn)定工傷事故責(zé)任的性質(zhì)為工傷保險(xiǎn)關(guān)系是沒有疑議的。 但是，按照民法實(shí)務(wù)的主張，工傷事故的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，由民法通則關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范調(diào)整。最高人民法院（ 88）民他字第 l 號(hào)關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)認(rèn)為： “張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明 工傷概不負(fù)責(zé) 。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義 公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效。 ”這一批復(fù)性司法解釋并未確定這種行為的性質(zhì)，但經(jīng)最高人民法院批復(fù)并在最高人民法院公報(bào)上發(fā)表的這一案例，卻是按照民法通則第 106 條第 2 款和第 119 條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定判決的，認(rèn)定這種法律關(guān)系的性質(zhì)為侵權(quán)，是十分清楚的。 按照這一判決所引用的法律條文，其具體性質(zhì)為一般侵權(quán)行為。 學(xué)者認(rèn)為，本案事實(shí)為受雇工人在執(zhí)行職務(wù)中遭受傷害，稱為工業(yè)事故，依現(xiàn)代民法屬于特殊侵權(quán)行為。 實(shí)務(wù)界和理論界雖然一種認(rèn)為是一般侵權(quán)行為，一種認(rèn)為是特殊侵權(quán)行為，但除了這些差異外， 認(rèn)為工傷事故是侵權(quán)行為，則是完全一致的。 我贊成民法理論界的主張，認(rèn)為工傷事故從原則上說，就是現(xiàn)代民法上的工業(yè)事故，其性質(zhì)屬于特殊侵權(quán)行為；但是也具有工傷保險(xiǎn)的性質(zhì)。因此，工傷事故具有雙重性質(zhì)。 從歷史上看，確認(rèn)工業(yè)事故為無過錯(cuò)責(zé)任，就是為解決雇工在工業(yè)事故中致害的雇主賠償責(zé)任而確立的。 自羅馬法以來，民法始終堅(jiān)持絕對的過錯(cuò)責(zé)任原則。到 19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險(xiǎn)性工業(yè)大規(guī)模興建，意外災(zāi)害事故日益增加，工人在事故中受傷、喪生者與日俱增。而企業(yè)主往往利用過錯(cuò)責(zé)任原則，借口 其無過失而拒絕賠償受害工人的損失。在這種情況下，為了保護(hù)工人的權(quán)利，平抑勞資關(guān)系，普魯士王國率先于 1838 年制定鐵路法，規(guī)定鐵路公司對其所轉(zhuǎn)運(yùn)的人及物，或因轉(zhuǎn)運(yùn)之故對于他人及物予以損害者，企業(yè)主雖無過失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。翌年，又制定礦業(yè)法，把這一原則擴(kuò)大到礦害領(lǐng)域。 1871 年， 德國 頒布帝國統(tǒng)一責(zé)任法，規(guī)定由企業(yè)主對其代理人及監(jiān)督管理人員 的過錯(cuò)所造成的死亡和人身傷害負(fù)賠償責(zé)任。到 1884 年德國工業(yè)事故保險(xiǎn)法，確立了企業(yè)主對雇工傷害負(fù)無過錯(cuò)的賠償責(zé)任。 1896年， 法國 最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命傷害的案件，確認(rèn)工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。這一歷史性的案例，導(dǎo)致法國于 1898 年 4 月制定了勞工賠償法，確立了工業(yè)事故致勞工死亡、傷害，以 無過錯(cuò)責(zé)任原則確定雇主賠償責(zé)任的制度。 1922 年和 1964 年的蘇俄民法典都規(guī)定了 “高度危險(xiǎn)來源所造成的損害的責(zé)任 ”，條文中 “其活動(dòng)對周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織和公民 ”關(guān)于 “周圍的人 ”的用語，一般認(rèn)為應(yīng)包括企業(yè)自己的工人和第三人?？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)代工業(yè)事故既包括高度危險(xiǎn)作業(yè)對他人造成的損害，也包括對發(fā)生工業(yè)事故的企業(yè)職工造成的損害。 從我國立法和實(shí)務(wù)上看，工業(yè)事故致企業(yè)職工人身損害，符合高度危險(xiǎn)作業(yè)性質(zhì)的，應(yīng)概括在民法通則第 123 條之中。學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制下，除了國有企業(yè)職工執(zhí)行 職務(wù)致傷、致殘、致死，依勞動(dòng)保險(xiǎn)制度處理外，大量的個(gè)體、合伙、私營及村辦和鄉(xiāng)辦的各種工業(yè)、采礦和建筑企業(yè)的工人數(shù)以千萬計(jì)，絕大多數(shù)不享受勞動(dòng)保險(xiǎn)。因此，正確解釋民法通則第 123 條，使該條能涵蓋一切工業(yè)事故，以使廣大未能保險(xiǎn)的工人因工受損害時(shí)，可以適用該條依無過錯(cuò)責(zé)任原則得到法律保護(hù)，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的不公平，具有重要意義。 仔細(xì)分析以上論述，仍然不無問題。一是，高度危險(xiǎn)作業(yè)的無過錯(cuò)責(zé)任不僅僅是對工業(yè)事故如何確定雇主對其雇工因工致傷殘死亡的賠償責(zé)任，還包括大量的對他人致害的賠償責(zé)任，如果僅僅將這一原 則解釋為前者，顯然是不準(zhǔn)確的。各國立法大量地制定勞工賠償法，就是一個(gè)證明。二是，將有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的因工傷殘死亡事故確定為勞動(dòng)保險(xiǎn)關(guān)系，將無工傷保險(xiǎn)的工傷事故確定為侵權(quán)行為，適用高度危險(xiǎn)作業(yè)的民法規(guī)定，在邏輯上有解釋不通之處。如何解決這個(gè)矛盾，仍是理論上的一個(gè)難題。 工傷事故除了是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)以外，確實(shí)具有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的性質(zhì)。認(rèn)為享有工傷保險(xiǎn)的職工的工傷事故是工傷保險(xiǎn)性質(zhì)，不享有工傷保險(xiǎn)的勞動(dòng)者的工傷事故就是特殊侵權(quán)行為，將統(tǒng)一的事物人為地分割為兩種不同性質(zhì)的事物，是不科學(xué)，也不符合 事務(wù)本身的內(nèi)在規(guī)律的。在我國，對于勞動(dòng)法和民法，通說認(rèn)為分屬于兩個(gè)獨(dú)立的基本法律部門，各自有調(diào)整勞動(dòng)法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的基本原則和方法。對于工傷事故，勞動(dòng)法從工傷保險(xiǎn)關(guān)系的角度加以規(guī)范，民法從工業(yè)事故無過錯(cuò)責(zé)任特殊侵權(quán)行為的角度加以規(guī)范，就構(gòu)成了工傷事故這一法律關(guān)系的雙重性質(zhì)，它既是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為，又是工傷事故的勞動(dòng)保險(xiǎn)。這種競合，是兩個(gè)基本法的法規(guī)競合。 在理論上這樣來認(rèn)識(shí)工傷事故的性質(zhì)，就解決了前述理論上的矛盾，避免了邏輯上的矛盾。而在西方國家，勞動(dòng)法并非獨(dú)立的部門法，勞動(dòng)法律關(guān)系 統(tǒng)由民法調(diào)整，即使創(chuàng)立勞工賠償法這種單行法，也是作為民商法的特別法而存在，因而不存在工業(yè)事故性質(zhì)的雙重屬性問題。因此，不能依據(jù)國外將工業(yè)事故一律認(rèn)定其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)的作法，就簡單地推說我國的工傷事故都只具有特殊侵權(quán)的性質(zhì)，否認(rèn)其客觀存在的勞動(dòng)保險(xiǎn)性質(zhì)。 三、工傷事故責(zé)任構(gòu)成 確定工傷事故的損害賠償責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，是各國立法通例。在條例中雖然沒有規(guī)定工傷保險(xiǎn)責(zé)任的歸責(zé)原則，但是按照保險(xiǎn)的一般規(guī)則，當(dāng)然是無過錯(cuò)責(zé)任。其實(shí)，就是在工業(yè)事故的特殊侵權(quán)責(zé)任中，也是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則 歸責(zé)的。因此，對工傷事故保險(xiǎn)責(zé)任和工傷事故賠償責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任原則是沒有疑問的。在這種歸責(zé)原則指導(dǎo)下，構(gòu)成工傷事故損害賠償責(zé)任必須具備以下要件： （一）職工與企業(yè)或雇主之間必須存在勞動(dòng)關(guān)系 在我國，集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、三資企業(yè)以及私人雇工，凡使用勞動(dòng)力，均須用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者成為用人單位的職工。即使是國營企業(yè)，也都全面實(shí)行全員勞動(dòng)合同制。因而，無論是職工與企業(yè)之間，還是職工與雇主之間，凡是用工，一律以勞動(dòng)合同的形式固定其勞動(dòng)法律關(guān)系。在用人單位和職工之間存 在勞動(dòng)合同，是構(gòu)成工傷事故責(zé)任的必要要件，有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，無論受何傷害，都不屬工傷事故，不構(gòu)成工傷事故的保險(xiǎn)責(zé)任或者賠償責(zé)任。至于建立勞動(dòng)法律關(guān)系的形式，原則上應(yīng)以書面形式，必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)予以公證；但對于一般的私人雇工等，口頭約定勞動(dòng)合同，也并非不準(zhǔn)許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒有簽訂書面勞動(dòng)合同而建立了實(shí)際的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種勞動(dòng)關(guān)系，使職工的權(quán)利受到保護(hù)。 應(yīng)當(dāng)區(qū)分提供勞務(wù)的承攬加工合同與勞動(dòng)合同的界限：勞動(dòng)合同是以勞動(dòng)力 作為合同的標(biāo)的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動(dòng)報(bào)酬或者是勞動(dòng)力價(jià)格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標(biāo)的，雇主支付的是加工費(fèi)。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定作人不承擔(dān)工傷事故責(zé)任。 （二）職工必須受有人身損害事實(shí) 工傷事故的損害事實(shí)，是職工人身遭受損害的客觀事實(shí)，不包括財(cái)產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都在勞動(dòng)保險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，都是工傷事故侵害的客體。工傷事故的主要侵害對象，是職工的健康權(quán)和生命權(quán)，事故致職工傷害，致傷或者致殘，侵害的是健康權(quán)；致死，則侵害的是 生命權(quán)。職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實(shí)，侵害的客體是健康權(quán)。身體權(quán)的侵害也可以構(gòu)成工傷事故，但是如果只是身體遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打擊，沒有具體的傷害后果，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)；如果職工從事的是特種行業(yè)，對身體的外在完整性有特殊要求的，如模特、演員、特別需要的操作者等，如果造成了身體組成部分如頭發(fā)、指甲、皮膚的顏色等的損害，破壞了身體組織的完整性，以至于使其從事特種工作能力遭受影響的，構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)。 在工傷事故責(zé)任中，是否存在精神損害的事實(shí)，需要研究。按照工傷保險(xiǎn)責(zé)任的 規(guī)定觀察，似乎不包括精神損害賠償，但是在殘疾津貼、死亡撫恤金中，實(shí)際上是包含了精神損害的撫慰的，因此，職工受到損害的事實(shí)中，實(shí)際上包括精神損害的事實(shí)。只不過由于采用一攬子工傷待遇方法救濟(jì)工傷職工的損害，因而沒有明確表現(xiàn)出來而已。如果純粹研究工傷事故賠償責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償?shù)?，那就要有精神損害事實(shí)的存在，即工傷造成的精神痛苦。 在確定工傷事故責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定。工傷認(rèn)定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而勞動(dòng)能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將 職工的人身傷害認(rèn)定為工傷，即具備工傷事故損害事實(shí)的要件。 （三）職工的損害必須在其履行工作職責(zé)的過程中發(fā)生 在這一點(diǎn)上，工傷事故責(zé)任與雇用人監(jiān)督、管理不善使受雇人在執(zhí)行職務(wù)中致他人損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有些相似，但二者有兩點(diǎn)原則區(qū)別：第一，職工是在履行工作職責(zé)中致自己傷亡，而非他人傷亡，這是區(qū)別這兩種侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的原則界限。第二，在執(zhí)行職務(wù)的要求上，工傷事故的構(gòu)成要求明顯比雇用人對外賠償責(zé)任的要求為低；雇用人對外的替代賠償責(zé)任要求受雇人必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中因執(zhí)行職務(wù)的行為致他人 以損害，非因執(zhí)行職務(wù)的行為致害他人，不構(gòu)成此侵權(quán)責(zé)任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責(zé)中發(fā)生，這也是執(zhí)行職務(wù)，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過程中因其他原因所致，如：機(jī)器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責(zé)的范圍內(nèi)造成自身損傷，就構(gòu)成本要件。 在實(shí)踐中，怎樣判斷工傷事故的履行工作職責(zé)，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時(shí)間、工作場所和工作原因。 工作時(shí)間，就是在履行工作職責(zé)的時(shí)間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時(shí)間。為了保護(hù)職工的合法權(quán)益， 對工作時(shí)間的認(rèn)定適當(dāng)放寬。第一，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作的正式工作時(shí)間的前后，認(rèn)定為工作時(shí)間；第二，因工外出時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間；第三，上下班途中的時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間。 工作場所，是指在履行工作職責(zé)的環(huán)境范圍之內(nèi)。執(zhí)行工作任務(wù)的場所，就是工作場所。因工外出的領(lǐng)域，以及上下班的途中，也認(rèn)為是工作場所。在這些地方發(fā)生的職工人身傷害事故，也認(rèn)為是工傷事故。 工作原因，是指履行工作職責(zé)的事由。對此，應(yīng)當(dāng)作較為寬泛的理解，不能過窄。例如，與工作有關(guān)的預(yù)備性工作和收尾性工作，在工作中遭 受暴力等意外傷害，以及在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也都認(rèn)為是工作原因。 確認(rèn)履行工作職責(zé)的界限，就是要根據(jù)工作時(shí)間、工作場所和工作原因這三個(gè)要素衡量確定。條例第14條規(guī)定認(rèn)定為工傷的七種情形，都是根據(jù)這三個(gè)要素確定的。 應(yīng)當(dāng)注意的是，條例還規(guī)定了視同工傷的三種情形。在這三種情形下，也應(yīng)當(dāng)作為工傷處理。 （四）事故須是職工受到損害的原因 事故必須是造成職工人身損害的原因，這是構(gòu)成工傷事故責(zé)任對因果關(guān)系要件的要求。換言之，事故須與職工受到人身損害的事實(shí)之間具 有引起與被引起的因果關(guān)系。 事故，原指意外的損失或?yàn)?zāi)禍。條例只是規(guī)定了事故的概念，沒有對事故概念作出解釋或者界定。在工傷事故責(zé)任中，事故一般是指企業(yè)事故，并非都是意外而生損失或?yàn)?zāi)禍，包括管理、指揮、設(shè)計(jì)、操作上的疏忽、不慎等過錯(cuò)所致的損失或?yàn)?zāi)禍。在現(xiàn)代科技發(fā)展?fàn)顩r下，很多企業(yè)事故因無法預(yù)見的原因而生，因而非疏忽亦可發(fā)生。 企業(yè)事故主要是指工業(yè)事故，如民法通則第 123 條所列舉的高度危險(xiǎn)作業(yè)所生事故。但是，如果認(rèn)為只有工業(yè)事故才可以構(gòu)成工傷事故，顯然是不正確的。事故還應(yīng)包括其他企業(yè)工 作中發(fā)生的事故。除此之外，認(rèn)定工傷事故責(zé)任中的事故遠(yuǎn)不止這些事故，還包括在履行工作職責(zé)中受到暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到的傷害或者下落不明，上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害等。這些也認(rèn)為是廣義的事故。 事故是職工人身損傷的原因，一般應(yīng)當(dāng)要求其因果關(guān)系為必然因果關(guān)系，即勞動(dòng)者的損害事實(shí)，必須是企業(yè)事故直接造成的，否則不構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。但是，在事故與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有因果關(guān)系。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風(fēng) 病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與 死亡之 間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，構(gòu)成工傷事故責(zé)任。前述張連起等訴張學(xué)珍工傷事故賠償案，就是適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說認(rèn)定工傷事故因果關(guān)系的典范。 具備上述四個(gè)要件，即構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。 四、工傷事故責(zé)任的事實(shí)認(rèn)定及其程序 工傷事故責(zé)任認(rèn)定中，最重要的就是對工傷事故中的工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定。 在所有的事故責(zé)任中，都有一個(gè)相同的事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，這就是責(zé)任認(rèn)定，在醫(yī)療事故責(zé)任中有醫(yī)療事故鑒定，在交通事故責(zé)任中有事故責(zé)任認(rèn)定。與這些責(zé)任事故的責(zé)任認(rèn)定不同，工傷事故的鑒定分為兩個(gè)部分，即工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定。這兩個(gè)關(guān)系到責(zé)任認(rèn)定的事實(shí)認(rèn)定，在工傷保險(xiǎn)中分屬于不同的機(jī)構(gòu)，認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)及程序各不相同。 （一）工傷認(rèn)定 工傷認(rèn)定是工傷事故責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定。它關(guān)系到工傷事故責(zé)任的構(gòu)成問題。將職工的人身傷 害事實(shí)認(rèn)定為工傷，則構(gòu)成工傷事故責(zé)任，反之，則不構(gòu)成工傷事故責(zé)任。 工傷認(rèn)定分為廣義、狹義的不同概念。廣義的工傷認(rèn)定，就是工傷事故責(zé)任認(rèn)定，實(shí)際上就是說的工傷事故責(zé)任構(gòu)成。狹義的工傷認(rèn)定，是指對于具體的傷害事實(shí)確定是否屬于工傷。在這里所說的工傷認(rèn)定是指后者。 1.工傷認(rèn)定的根據(jù) 工傷認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照條例第 14 條至第 16 條的規(guī)定進(jìn)行。工傷、視同工傷者，構(gòu)成工傷事故責(zé)任的基礎(chǔ)事實(shí)；不得認(rèn)定為工傷的，不屬于工傷事故。 按照條例第 14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為工傷： （ 1）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。這是典型的工傷，包含了認(rèn)定工傷的全部要素，而且都是典型的表現(xiàn)形式。 （ 2）工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的。這種工傷認(rèn)定的關(guān)鍵之點(diǎn)在于工作時(shí)間的延伸，將工作時(shí)間的前后認(rèn)定為工作時(shí)間，其必要條件是從事的工作必須是與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作，因此，履行工作職責(zé)的要素也有一定的變化，只有工作場所的要素沒有變化。 （ 3）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意 外傷害的。這種情形，是工作原因要素的變化，遭受暴力等意外傷害并非工作原因，而僅僅是與履行工作職責(zé)有關(guān)。例如，在銀行工作，遭受劫匪攻擊造成損害，不論是不是為了保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。 （ 4）患職業(yè)病的。凡是患職業(yè)病，均與工作有關(guān)，因此一律認(rèn)定為工傷。 （ 5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。因工外出，其全部外出時(shí)間都認(rèn)為是工作時(shí)間，其外出的地點(diǎn)以及沿途，也都認(rèn)為是工作場所。由于工作原因受到傷害的，自然屬于工傷。即使是在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為工傷。 （ 6）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的。上下班途中的時(shí)間，是為了執(zhí)行職責(zé)，并不是為了自己目的而行為，因此是工作時(shí)間的延伸，因意外事故遭受損害的，也是認(rèn)為是工作時(shí)間。如果勞動(dòng)者在上下班途中遭受的損害是由第三人造成的，用人單位沒有責(zé)任，則應(yīng)由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，條例規(guī)定，上下班途中遭受機(jī)動(dòng)車事故傷害的，認(rèn)為是工作時(shí)間遭受的損害。 例如， 2000 年 11 月 20 日晚 11 時(shí)， 浙江省 桐鄉(xiāng)縣某制衣廠職工楊某下班回家途中，被一輛魏某駕駛的摩托車撞傷，住院治療，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi) 2 萬余元。交通部門鑒定，楊某負(fù)次要責(zé)任。法院認(rèn)為，在上下班規(guī)定的時(shí)間和必經(jīng)的途中發(fā)生無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通事故，應(yīng)認(rèn)定為工傷事故，享受工傷事故的待遇?？梢韵蛑苯蛹雍θ苏埱筚r償，也可以直接向單位請求工傷事故賠償。因此判決制衣廠賠償補(bǔ)償金 23722.45 元。 （ 7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。其他法律和法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，而條例沒有規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為工傷。 按照條例第 15 條規(guī)定，在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在 48 小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的，都視同工傷。視同工傷實(shí)際上并不是工傷，由于與履行工作職責(zé)有關(guān)，為了更好地保護(hù)職工權(quán)利，將其作為準(zhǔn)工傷對待，也就是視同工傷。因此條例規(guī)定，職工有前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；職工有前款第（三）項(xiàng)情形的，按照本條例 的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險(xiǎn)待遇。 按照條例第 16條規(guī)定，職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷： （ 1）因犯罪或者違反治安管理傷亡的。職工因犯罪活著違反治安管理傷亡，自然是與履行工作職責(zé)無關(guān)，不得認(rèn)定為工傷。 （ 2）醉酒導(dǎo)致傷亡的。職工因醉酒而傷亡，也與履行工作職責(zé)無關(guān)，即使是在工作時(shí)間、工作場所，也不得認(rèn)定為工傷。 （ 3）自殘或者自殺的。這種人身傷害是行為人自己的責(zé)任，不能認(rèn)定為工傷。 2.工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu) 工傷認(rèn)定的機(jī) 構(gòu)是勞動(dòng)保障行政部門。統(tǒng)籌地區(qū)的勞動(dòng)保障部門分為省級(jí)和設(shè)區(qū)的市級(jí)，一般是由設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)保障部門負(fù)責(zé)工傷認(rèn)定，如果是屬于省級(jí)勞動(dòng)保障部門進(jìn)行的工傷認(rèn)定，則由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)保障部門辦理。 3.工傷認(rèn)定申請和工傷認(rèn)定材料 工傷認(rèn)定申請的申請人分為：（ 1）用人單位；（ 2）職工或者其直系親屬。用人單位申請的，應(yīng)當(dāng)在職工發(fā)生事故傷害或者被鑒定、診斷為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起的 30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動(dòng)保障部門提出。如果有特殊情況，經(jīng)過勞動(dòng) 行政部門同意，該期限可以適當(dāng)延長。如果用人單位未按照前述規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織可以提出申請，其期限是 1 年。這樣的規(guī)定有利于保護(hù)職工的合法權(quán)益。 提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交下列材料：一是工傷認(rèn)定申請表；二是與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。其中工傷認(rèn)定申請表應(yīng)當(dāng)包括事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因以及職工傷害程度等基本情況。工傷認(rèn)定申請人提供材料不完整的，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)一次性書面告知工傷認(rèn)定 申請人需要補(bǔ)正的全部材料。申請人按照書面告知要求補(bǔ)正材料后，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)受理。 4.調(diào)查核實(shí)、舉證責(zé)任和認(rèn)定 在接受工傷認(rèn)定申請之后，勞動(dòng)保障行政部門有權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。用人單位、職工、工會(huì)組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動(dòng)保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。如果受傷害職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，而用人單位不認(rèn)為是工傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，提出不是工傷的證據(jù)。證 明屬實(shí)的，認(rèn)定為不屬于工傷；不能證明或者證明不足的，認(rèn)定為工傷。勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起 60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位。 （二）勞動(dòng)能力鑒定 在工傷發(fā)生之后，還應(yīng)當(dāng)對受害職工進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。勞動(dòng)能力鑒定的意義不在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而在于受害職工享受何種工傷待遇。因此，勞動(dòng)能力鑒定不是工傷事故責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)事實(shí)，而是確定事故責(zé)任范圍的基礎(chǔ)事實(shí)。 1.鑒定的內(nèi)容 勞動(dòng)能力鑒定的內(nèi)容分為 勞動(dòng)功能障礙等級(jí)鑒定和生活自理障礙等級(jí)鑒定，這兩部分合在一起稱為勞動(dòng)能力鑒定。 勞動(dòng)功能障礙等級(jí)鑒定是確定受害職工因?yàn)楣率蛊鋭趧?dòng)能力下降的程度，也就是對勞動(dòng)能力發(fā)揮的障礙程度。按照規(guī)定，勞動(dòng)功能障礙的等級(jí)為十級(jí)，也稱為十個(gè)傷殘等級(jí)。最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。 生活自理障礙等級(jí)鑒定分為三級(jí)，分別是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 根據(jù)受害職工的傷殘情況和勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)，確定受害職工的勞動(dòng)功能障礙等級(jí)和生活自理障礙等級(jí)，并且以此確定其享受的工傷保險(xiǎn)待 遇。 除此之外，還規(guī)定了復(fù)查鑒定。根據(jù)條例第 28 條規(guī)定，自勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論作出之日起年后，工傷職工或者其直系親屬、所在單位或者經(jīng)辦機(jī)構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動(dòng)能力復(fù)查鑒定。復(fù)查鑒定仍然要做上述方面的鑒定。 2.勞動(dòng)能力鑒定組織 勞動(dòng)能力鑒定機(jī)構(gòu)是勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)，分為兩級(jí)：省級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)和設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)。設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論是第一級(jí)的鑒定結(jié)論，省級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論是最終的鑒定結(jié)論。 勞動(dòng)能力鑒定委 員會(huì)的組成，由本級(jí)勞動(dòng)保障行政部門、人事行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會(huì)組織、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的代表以及用人單位的代表組成。 勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)建立醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)?，將具有醫(yī)療衛(wèi)生高級(jí)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格、掌握勞動(dòng)能力鑒定的相關(guān)知識(shí)和具有良好的職業(yè)品德的專家列入專家?guī)熘?，作為勞?dòng)能力鑒定專家組的備用人選。 3.鑒定程序 勞動(dòng)能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出申請。提出申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。 第一級(jí)的勞動(dòng)能力鑒 定機(jī)構(gòu)為設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)。設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)收到勞動(dòng)能力鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機(jī)抽取名或者名相關(guān)專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)根據(jù)專家組的鑒定意見作出工傷職工勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論。如果確有必要，鑒定委員會(huì)可以委托具備資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行有關(guān)的診斷。鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)作出。設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自收到勞動(dòng)能力鑒定申請之日起 60日內(nèi)作出勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論。如果必要，作出勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的期限可以延長日。勞動(dòng) 能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)及時(shí)送達(dá)申請鑒定的單位和個(gè)人。 第二級(jí)勞動(dòng)能力鑒定機(jī)構(gòu)為省級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)。申請鑒定的單位或者個(gè)人對設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起 15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出再次鑒定申請。省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，不能再要求重新鑒定。 五、工傷保險(xiǎn)待遇 職工被認(rèn)定為工傷，經(jīng)過勞動(dòng)能力鑒定之后，享受工傷保險(xiǎn)待遇。工傷保險(xiǎn)待遇，實(shí)際上就是職工在履行工作職責(zé)中受到工傷事 故損害，用人單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。由于國家實(shí)行強(qiáng)制工傷保險(xiǎn)制度，用人單位定期繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并以此建立工傷保險(xiǎn)基金，因此用人單位的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，由工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對工傷職工提供保險(xiǎn)待遇。 （一）工傷待遇的種類和內(nèi)容 工傷保險(xiǎn)待遇包括以下幾種： 1、工傷醫(yī)療待遇 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。這一待遇的內(nèi)容是： （ 1）就醫(yī)待遇 就醫(yī)待遇包括以下內(nèi)容： 第一，治療。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療 機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時(shí)可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。 第二，治療費(fèi)用。治療工傷所需費(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。 第三，治療補(bǔ)助。職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的 70發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報(bào)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食 宿費(fèi)用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷。工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，按照基本醫(yī)療保險(xiǎn)辦法處理。 第四，康復(fù)性治療費(fèi)用。工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行康復(fù)性治療的費(fèi)用，符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金中支付。 （ 2）傷殘輔助工具待遇 工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費(fèi)用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付。 （ 3）停工留薪 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。 停工留薪期一般不超過 12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過 12個(gè)月。工傷職工評定傷殘等級(jí)后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。 （ 4）生活護(hù)理 工傷職工已經(jīng)評定 傷殘等級(jí)并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險(xiǎn)基金按月支付生活護(hù)理費(fèi)。 生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三個(gè)不同等級(jí)支付，其標(biāo)準(zhǔn)為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，生活完全不能自理的為 50，生活大部分不能自理的為 40，生活部分不能自理的為 30。 2、傷殘待遇 工傷職工經(jīng)過鑒定勞動(dòng)能力障礙等級(jí)的，按照傷殘等級(jí)的不同，享受不同的傷殘待遇： （ 1）一級(jí)至四級(jí)的傷殘待遇 職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，保留 勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇： 第一，一次性傷殘補(bǔ)助。從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為 24個(gè)月的本人工資，二級(jí)傷殘為 22個(gè)月的本人工資，三級(jí)傷殘為 20 個(gè)月的本人工資，四級(jí)傷殘為 18個(gè)月的本人工資。 第二，傷殘津貼。從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為本人工資的 90，二級(jí)傷殘為本人工資的 85，三級(jí)傷殘為本人工資的 80，四級(jí)傷殘為本人工資的 75。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。 第三，基本 養(yǎng)老金保險(xiǎn)。工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。 職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，由用人單位和職工個(gè)人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。 （ 2）五級(jí)、六級(jí)傷殘的待遇 職工因工致殘被鑒定為五級(jí)、六級(jí)傷殘的，享受以下待遇： 第一，一次性傷殘補(bǔ)助金。從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級(jí)傷殘為 16個(gè)月的本人工資，六級(jí)傷殘為 14個(gè)月的本人工資。 第二，安排適當(dāng)工作或傷殘津貼。保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級(jí)傷殘為本人工資的 70，六級(jí)傷殘為本人工資的 60，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補(bǔ)足差額。 經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 （ 3）七級(jí)至十級(jí)的傷殘待遇 職工因工致殘被鑒定為七級(jí)至十級(jí)傷殘的，享受以下待遇： 第一，一次性傷殘補(bǔ)助金。從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級(jí)傷殘為 12個(gè)月的本人工資，八級(jí)傷殘為 10 個(gè)月的本人工資，九級(jí)傷殘為 8個(gè)月的本人工資，十級(jí)傷殘為 6個(gè)月的本人工資。 第二，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 3、工傷復(fù)發(fā)和再次發(fā)生工傷的待遇 工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇。 包括治療待遇、傷殘輔助工具、停工留薪和生活護(hù)理等待遇。職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級(jí)享受傷殘津貼待遇。 4、工亡待遇 職工因工死亡，其直系親屬按照規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金： （ 1）喪葬補(bǔ)助金。喪葬補(bǔ)助金為個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。 （ 2）供養(yǎng)親屬撫恤金。供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā) 給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動(dòng)能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月 40，其他親屬每人每月 30，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加 10。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定。 （ 3）一次性工亡補(bǔ)助金。一次性工亡補(bǔ)助